domingo, 7 de octubre de 2012

Mis dudas sobre la Ley 3/2012, los Dictámenes del Consejo de Garantías Estatutarias de la Generalitat, el recurso de inconstitucionalidad del PSOE e Izquierda Plural, y en general, nuevamente, sobre la reforma laboral (I).




Introducción.

El viernes 5 de octubre fue presentado ante el Tribunal Constitucional el recurso deinconstitucionalidad, firmado conjuntamente por los diputados del PSOE y deIzquierda Plural, contra la reforma laboral, más exactamente contra la Ley3/2012 de 6 de julio, sobre medidas urgentes para la reforma del mercadolaboral, y en  el que se pide lo siguiente: “Al amparo de los artículos 27.1 y 2.b) y 39 LOTC se ejercita en este recurso la pretensión de declaración por ese Tribunal Constitucional, con los efectos legalmente predeterminados, de la disconformidad con la Constitución y, por tanto, de la inconstitucionalidad de los artículos 4.3; 12.Uno; 14. Uno y Dos; 18. Tres; 18.Ocho; 23.Uno; Disposición adicional tercera y Disposición final cuarta. Dos de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral". Los recurrentes piden la tramitación del recurso por procedimiento de urgencia, en cuanto que los contenidos de la reforma laboral que se impugnan son muy importantes y “producen efectos tan graves sobre derechos individuales de los trabajadores y sobre el modelo constitucional de libertad sindical y de negociación colectiva que la eventual tacha de inconstitucionalidad que aquí se defiende hará irreversible sus efectos si se demora en exceso en el tiempo”. 

La presentación de este recurso es una buena oportunidad para seguir reflexionando y ordenando ideas sobre la reforma laboral. A tal efecto, he revisado algunos de los textos ya escritos con anterioridad en el blog y que adquieren ahora más sentido, ya que tratan sobre la presunta inconstitucionalidad de algunos preceptos de la reforma, primero del Real Decreto-Ley 3/2012 y después de la Ley 3/2012. Me detengo igualmente en el debate parlamentario más reciente sobre la reforma, con ocasión de la comparecencia de la Secretaria de Estado de Empleo, Sra.Engracia Hidalgo, el pasado 26 de septiembre en la Comisión de Empleo y Seguridad Social del Congreso de los Diputados. A continuación, destaco los que son a mi parecer los aspectos más importantes del recurso de inconstitucionalidad. Por último, formulo unas reflexiones generales sobre el trabajo (y las normas laborales) en estos momentos de crisis.  

2. Como es bien sabido, la reforma ha merecido muy duras críticas por parte del movimiento sindical y de un muy amplio sector de la doctrina iuslaboralista. Véase, por ejemplo, el Manifiesto de 55 catedráticos de Derecho del Trabajo y de laSeguridad Social, entre los que me incluyo, con ocasión de la aprobación del RDL 3/2012, en el que se afirmaba que la reforma laboral aprobada por el Gobierno del PP “introduce un cambio radical en el modelo constitucional de relaciones laborales, basado en dos pilares esenciales: un delicado equilibrio entre poderes empresariales y derechos sociales y un estímulo a las expresiones de diálogo social, articuladas de manera señalada a través de la negociación colectiva”. También se llamaba la atención sobre el cambio de modelo que (entonces el RDL 3/2012 y ahora la Ley 3/2012) la reforma laboral introduce, ya que “Es éste un modelo opuesto al que conforma nuestra Constitución, el de la democracia social en una economía de mercado, que arbitra un equilibrio complejo entre el pluralismo social y la intervención normativa de tutela de los derechos laborales, y que sitúa en el centro de la regulación de las relaciones laborales a la negociación colectiva dotada de fuerza vinculante. En el diseño constitucional, la empresa es un territorio en el que el poder privado del empresario resulta racionalizado en su ejercicio mediante el reconocimiento de derechos de participación a los trabajadores. Este modelo nada tiene que ver ni con la concepción de la empresa como un ámbito de exclusiva gestión por el empresario ni con la noción del empresario como “el señor de su casa”.

3. La  valoración fue positiva para un reducido sector de dicha doctrina (al menos públicamente) y también, obviamente, para el mundo empresarial…, aunque les haya sabido a poco y pidan más, como puso claramente de manifiesto el presidente de la Confederación Española deOrganizaciones Empresariales, Sr. Joan Rosell, en la Asamblea General celebrada el 25 de junio, afirmando que “aunque la reforma laboral ha sido profunda, es un primer esfuerzo y habrá que evaluar su impacto para continuar reformando, hasta conseguir que el mercado de trabajo español sea uno de los más flexibles de Europa”. Se puede decir más alto pero no más claro ¿no les parece?

Más claro aún, y mucho más radical, fue el planteamiento del Círculo de Empresarios. En un documento presentado el día 27 de junio y que lleva por título “Ante la crisis del España y del euro” se puede leer lo siguiente: “Además de las medidas tendentes a reducir la deuda y estimular el crédito, el Círculo estima preciso, para favorecer la inevitable devaluación interna: reducir las cotizaciones sociales a favor de la imposición sobre el consumo, es decir, la devaluación fiscal, siempre condicionada a que se mantenga la senda de ajuste fiscal; profundizar en la reforma laboral, para avanzar en la moderación salarial, agotando las fórmulas legales para la introducción de un contrato único, equiparar el coste de despido al de los países de nuestro entorno y, sobre todo, fomentar la sustituibilidad entre insiders y outsiders a través de políticas activas de formación, en lugar de invertir en reducción de cargas por contratación de ciertos colectivos”.

4. Sobre las críticas contra la reforma, merece especial atención la Declaración final aprobadaen el I Congreso de Trabajo, Economía y Sociedad, organizado por la Fundación1º de mayo los días 21 y 22 de junio, en la que se denunciaba que “se trata de la mayor involución laboral de la etapa democrática, que nos sitúa en la fase anterior al Estatuto de los Trabajadores y amenaza con dinamitar todo el entramado legal, institucional y negocial articulado desde entonces y que tan decisivamente ha contribuido al desarrollo democrático, al crecimiento económico y la cohesión social en nuestro país”. Desde un análisis más jurídico, los profesores J. Pérez Rey y F. Trillo Párraga, de la Universidad de Castilla-La Mancha, llaman con razón la atención del mundo laboral, en una aportación al citado Congreso, sobre si “es posible seguir hablando de contrato en un contexto en el que los elementos esenciales de la relación laboral, tales como la jornada o el salario, pueden ser alterados unilateralmente por el empresario”, afirmando que la reforma cuestiona los pilares esenciales del Derecho del Trabajo, ya que “la empresa y el modelo económico se anteponen sin disimulo al garantismo laboral como si el objeto de protección del Derecho del Trabajo ya no fuera el trabajador sino su contraparte: la empresa”.

Igualmente es necesario acudir a la mejor doctrina laboralista para conocer su valoración general de la Ley 3/2012, y la misma puede encontrarse en el excelente artículode los catedráticos Mª.E. Casas y Miguel Rodríguez-Piñero en el editorial de laRevista Relaciones laborales (núms. 15-18) del mes de agosto, con el título “Las  reformas de la reformas laboral de 2012”, cuya síntesis es la siguiente:  La Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, resultado de la tramitación como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia del RDL 3/2012, de 10 de febrero, de igual denominación, no se ha limitado a introducir simples mejoras técnicas. Es un texto que contiene reformas sustanciales significativas, introducidas, además, con una deficiente sistemática y técnica que le dan a la Ley una especial complejidad y dificultad de comprensión. La reforma de la Ley 3/2012 carece por completo de una ordenación sistemática. Sus contenidos, de muy plural naturaleza, no se sistematizan, desperdigándose las modificaciones relativas a la misma materia entre el cuerpo dispositivo, las disposiciones adicionales y su formidable aparato de disposiciones finales. Preceptos materialmente vinculados no se tratan en un mismo lugar. Además, esa revisión de la reforma iniciada por el RDL 3/2012 no se ha agotado con la Ley 3/2012, que ha entrado en vigor el 8 de julio. Sólo una semana después, el RDL 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, introduce nuevas reformas”.

5. A mi parecer, primero el RDL 3/2012 y ahora la Ley 3/2012 son normas de gran importancia que cuestionan toda la construcción histórica del Derecho del Trabajo, desequilibrando las relaciones de trabajo en beneficio de la parte empleadora y dejando de lado algunos derechos reconocidos en la Constitución española (libertad sindical, trabajo, negociación colectiva,..).

A) Tras un largo e ideológico preámbulo que justifica el contenido de la reforma (cuestión distinta es si el ese texto guarda real relación con aquello que se recoge en el texto articulado, y les puedo asegurar que no me lo parece tras haberlo leído en varias ocasiones), la norma estructura los cambios en la normativa laboral en varios capítulos. El primero versa sobre las medidas para favorecer la empleabilidad de los trabajadores, e incorpora nuevas reglas sobre la intermediación laboral, la formación profesional y las bonificaciones en las cotizaciones a la Seguridad Social en el contrato para la formación y el aprendizaje que podrá durar hasta los 30 años mientras la tasa de desempleo en España no baje al 15 %. Quizá lo más importante sea la posibilidad de que las empresas de trabajo temporal puedan actuar como agencias de colocación.

B) El capítulo segundo regula el fomento de la contratación indefinida y otras medidas para favorecer la creación de empleo, y aquí se incluye una de las “joyas de la corona” según el gobierno de la reforma como es el contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores; hay también, cambios importantes en la regulación del contrato a tiempo parcial y una nueva regulación del trabajo a distancia o  “teletrabajo”. Suscita muchísimas dudas jurídicas la ampliación del período de prueba hasta un año para el nuevo contrato, y desde luego va en contra de la doctrina de la sala de lo social del Tribunal Supremo (véase la sentencia de 20 de julio de 2011, número de recurso 152/2010, a la que más adelante me referiré).

C) Vayamos al capítulo tercero, cuyo título es claramente expresivo de aquello que pretende la norma, “Medidas para favorecer la flexibilidad interna en las empresas como alternativa a la destrucción de empleo”, con modificaciones sin duda importante en la ordenación de los sistemas de clasificación profesional (desaparecerán las categorías profesionales y sólo quedarán los grupos), la distribución irregular del tiempo de trabajo (mínimo del 10 %, ampliable por acuerdo), la ampliación de las posibilidades empresariales de modificación funcional, movilidad geográfica, modificación sustancial de condiciones de trabajo (uno de los ejes centrales de la reforma a mi parecer), reglas sobre suspensión y extinción de las relaciones de trabajo (la supresión de la autorización administrativa ha sido uno de los secretos mejor guardados de la reforma hasta el momento de su aprobación), y reglas sobre estructura y ordenación de la negociación colectiva (con cambios sustanciales que debilitan sustancialmente una estructura articulada de la negociación, y que dan una prioridad absoluta a los convenios de empresa, convenios que pueden negociarse en cualquier momento de la vigencia de los de ámbito superior).

Lean con detalle el texto y comprobarán que es posible la reducción de los salarios por decisión unilateral del empleador, aunque alguna sentencia había ya reconocido esa posibilidad con las reformas anteriores.Desde una perspectiva radicalmente opuesta a la reforma, y al analizar los cambios en los preceptos reguladores de las modificaciones de las condiciones de trabajo, por decisión empresarial o descuelgue del convenio, el Informe elaborado por el gabinete jurídico de la C.S. de CC OO con ocasión del RDL 3/2012 destacaba (y la crítica sigue plenamente vigente tras la Ley 3/2012) que “se individualizan las relaciones laborales, con grave afectación de los derechos colectivos y por ende a los derechos individuales, en tanto que menoscabando la acción sindical y la negociación colectiva se sitúa al trabajador en mayor indefensión que al empresario”.

D) El capítulo IV tiene un título impactante, pero que coincida después con su contenido ya es harina de otro costal: “Medidas para favorecer la eficiencia del mercado de trabajo y reducir la dualidad laboral”. Por cierto, el título me parece más propio de un economista que no de un jurista, y tras leer con calma todo el preámbulo de la norma quizá lleguen a la conclusión que ahora les propongo como hipótesis de trabajo, la importante presencia de economistas en la configuración, e incluso redacción, de la norma, en perjuicio de la intervención jurídica. He dicho en más de una ocasión, y ahora lo reitero, que deberíamos hacer sesiones monográficas de estudio sobre el preámbulo, para analizar aquello que es un claro ejemplo de lo que se quiere decir y aquello que es la norma en realidad, o por decirlo con las lúcidas palabras del profesor Antonio Baylos,  un preámbulo “afectado de esquizofrenia legislativa entre lo que afirma y lo que realmente hace”.  

Como concreción, se recuperará antes de lo previsto en el RDL 14/2011 de 26 de agosto la norma sobre prohibición de encadenamiento de algunos contratos de duración determinada, se da una nueva regulación a la extinción colectiva de contratos en la que la decisión empresarial tendrá como regla general la última palabra al suprimirse la autorización administrativa, se fortalece como causa de extinción del contrato el absentismo individual de un trabajador y sin necesidad de tomar en consideración el colectivo del conjunto de la plantilla del centro de trabajo, se reducen mucho las indemnizaciones por despido improcedente de todos los trabajadores (otras de las reforma “cinco estrellas), se limita la percepción de los salarios de tramitación a los supuestos en los que se produzca la readmisión del trabajador, y se modifican las reglas sobre la ayuda económica del Fondo de Garantía Salarial en casos de extinción de contratos (sólo tomará en consideración los contratos indefinidos y en empresas de menos de 25 trabajadores).

E) Por fin, el capítulo quinto. El 11 de diciembre entró en vigor la Ley36/2011 de 11 de octubre, reguladora de la jurisdicción social. Pues bien, su vigencia completa sólo ha durado dos meses y desde luego sin haber podido constatar su efectividad en las materias que ahora han sido modificadas, señaladamente todo aquello que afecta a la regulación de las decisiones empresariales (antes requeridas de autorización administrativa) en los supuestos de reducción de jornada, suspensión y extinción colectiva de contratos de trabajo, creando la norma una nueva modalidad procesal especial para ajustar la regulación procesal a los cambios acaecidos en el ámbito jurídico sustantivo. Igualmente, la norma adapta la normativa procesal a los cambios sustantivos en todo lo relativo a la tramitación del despido y las consecuencias de la declaración de improcedencia sobre la posible percepción de los salarios de tramitación. Especialmente importante me parece (¿por desconfianza hacia los jueces de lo social?) la atribución a los Tribunales Superiores de Justicia del conocimiento en única instancia de los procesos de despidos colectivos impugnados por los representantes de los trabajadores. 

F) No son menos importantes las disposiciones adicionales, transitorias, derogatoria y finales, en especial la adicional segunda que regula la extinción contractual del personal laboral de las Administraciones Públicas al amparo de la “insuficiencia presupuestaria sobrevenida”, con su indudable impacto sobre el personal universitario, tanto docente como investigador, y que hará probablemente muy difícil que vuelvan a dictarse sentencias como las de varios juzgados de lo social de Cataluña que declararon, antes de la reforma, la improcedencia de las extinciones efectuadas en entes y organismos públicos.

6. La reforma laboral no augura nada bueno para unas relaciones laborales basadas en la concertación y diálogo social. Por ello, y desde mi utopía, me permito reproducir algunos párrafos de la carta enviada el día15 de febrero a la Ministra de Empleo y Seguridad Social, Sra. Fátima Báñez através del blog de Cristianisme i Justícia, con ocasión de la aprobación del RDL 3/2012, y que considero que tiene aún más sentido, si cabe, tras la entrada en vigor de la Ley 3/2012 y tras comprobar cómo se está aplicando la reforma.  

“¿De verdad cree que la reforma conseguirá el objetivo teóricamente perseguido, y que todos los españoles compartimos (o al menos quiero creer que es así, aunque soy un poco utópico y por ese motivo participo en una Fundación que justamente se llama “Utopía), como es la creación de empleo y la reducción del desempleo? Ojala sea así y los datos estadísticos le den la razón en poco tiempo, aunque el Presidente del gobierno se lo ha puesto difícil de entrada al afirmar que seguirá incrementándose el desempleo en 2012.
Tengo mis dudas, Sra. Ministra, sobre el hecho de que un período de prueba de un año, en una de sus medidas estrella cual es el contrato de trabajo para emprendedores (que ocupen a menos de 50 trabajadores) sirva para incrementar la contratación, y mucho me temo que pueda convertirse en un elemento de rotación en el mercado de trabajo de los jóvenes. También le confieso que soy muy escéptico sobre las bondades que ha defendido de la supresión de la autorización administrativa en los expedientes de regulación de empleo, o de la reducción de la indemnización en caso de despido improcedente, o de ampliación de las causas de extinción del contrato al personal laboral de las Administraciones Públicas, por citarle sólo algunos de los argumentos que me llevan a ser crítico con la reforma.

Pero, Sra. Ministra, ¿sabe de verdad que es lo que más me preocupa? Que la norma ha desequilibrado las relaciones de trabajo en claro detrimento de los trabajadores y de sus organizaciones. Quizá yo sea un poco anticuado, pero sigo pensando que las relaciones laborales que funcionan mejor son aquellas que se basan en el acuerdo y el diálogo social, y que las empresas mejores y más socialmente responsables son las que poseen una plantilla bien formada, permanente y motivada. Cierto, no se le voy a negar, que hay algunas medidas sobre la formación en la reforma que pueden ser de utilidad, pero quedan tan diluidas entre el arsenal de malas noticias para las personas que venden su fuerza de trabajo que su importancia es mínima.
Y le confieso también, Sra. Ministra, que estoy preocupado por mi empleo, o más exactamente por mi “plaza en propiedad” como funcionario. Sí, ya sé que soy un “privilegiado” sólo por poder desarrollar mi trabajo con estabilidad, aunque las condiciones económicas sufran periódicamente recortes. Pero, con la reforma y su aplicación, ¿qué quedará del Derecho del Trabajo, ámbito central de mi actividad profesional? Bueno, no debo preocuparme porque todavía tengo edad para reconvertirme profesionalmente, aunque cada vez menos.

No quiero robarle más tiempo, Sra Bañez, porque me consta que ahora le toca defender la reforma y sus bondades. Sin duda tiene alrededor mucha gente que le baila el agua y que le dirán maravillas de ella. Pero por favor, escuche la voz de muchas personas, empleadas y desempleadas, que tienen serias dudas sobre dicha bondad. Escuche a las organizaciones sindicales, que aunque sean muy “anticuadas y reaccionarias” según su compañera de partido Esperanza Aguirre tienen una indudable presencia entre la población trabajadora. Y escuche también a los profesionales del iuslaboralismo español, porque comprobará que muchos de ellos son seriamente críticos con la reforma laboral y el desequilibrio que produce en las relaciones laborales y que puede, de seguir por este camino, retrotraernos a los orígenes del Derecho Trabajo.

Se lo dice, cordialmente, una persona con más de 35 años de conocimiento de la normativa laboral y de su impacto sobre la creación de empleo, y que cree que las normas laborales son sólo una parte muy pequeña de aquello que se necesita para conseguir dicha creación”. 

7. Para concluir esta introducción, me permito indicar que con ocasión de mi intervención en jornadas, sesiones de trabajo, mesas redondas, etc., sobre la reforma laboral, he planteado en voz alta algunas preguntas y consideraciones, de las que quiero ahora también dejar constancia en este artículo: ¿Se ha instaurado la cultura del miedo en las relaciones de trabajo en las empresas tras la entrada en vigor de la reforma? ¿Va a  contribuir a sustituir personas de mediana edad con elevada antigüedad en las empresas y con niveles salariales medios y altos por jóvenes con mejor preparación, al menos teórica, y con salarios inferiores en no menos de un 25 % como promedio, o por decirlo con una frase muy dura pero muy gráfica, si la reforma iba a permitir “sustituir a padres por hijos”? ¿Cuál ha de ser el papel de la Administración tras las modificaciones operadas, en especial en materia de modificación de condiciones de trabajo y expedientes de regulación de empleo? En fin, no menos importante es destacar que la reforma se inspira en buena medida en las enmiendas presentadas por el grupo popular al proyecto de ley de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo en 2010, y que pueden “rastrearse”, en las revistas y publicaciones especializadas, aportaciones intelectuales de un sector de la doctrina laboralista, de profesores de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, en la misma línea que el texto aprobado por el gobierno

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