¿Influye la situación conflictiva en la empresa en la conducta de la parte trabajadora? ¿Debe tomarse en consideración para valorar el alcance jurídico de unas manifestaciones verbales? Notas a la sentencia del TSJ de Galicia de 15 de julio de 2019 (despido nulo).

1. Hago spoiler desde el inicio de esta entrada, ya que no creo que ello haga perder interés a la lectura de la resolución judicial ni tampoco a mi comentario: respuestas afirmativas a las dos preguntas. La primera respuesta es sin duda la que hubieran dado todos los lectores y lectoras que conocen el mundo real del trabajo. La segunda, sólo puede darse una vez conocidas tales manifestaciones, consideradas ofensas verbales por la empresa, y transgresión de la buena fe contractual, como causa motivadora del despido disciplinario, y debiendo valorarse por el juzgador o la juzgadora de instancia de acuerdo a todas las pruebas practicadas y a la valoración a que llegue después de su análisis, y siempre con aplicación de la teoría gradualista, al ser el despido la máxima expresión del poder sancionador del sujeto empleador y que por ello sólo tendrá validez jurídica si cumple todos los requisitos legales tal como han sido interpretados por la jurisprudencia.  

Todo aquello que acabo de explicar desde la perspectiva teórica, debe trasladarse a la práctica, y ello ocurre en la sentencia objeto de este comentario, dictada por la Sala delo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 15 de julio, de la que fue ponente el magistrado Antonio Jesús Outeiriño. La resolución judicial estima el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Ourense el 17 de diciembre de 2018, que estimando parcialmente la demanda interpuesta en procedimiento por despido declaró su improcedencia. El TSJ revoca dicha sentencia y declara la nulidad de aquel y condena a la empresa a su readmisión.

La sentencia tiene además un interés especial porque se trata de un despido producido poco después de que la trabajadora hubiera solicitado reducción de jornada por cuidado de un menor de doce años y la empresa aún no lo hubiera respondido, aplicándose por el TSJ la normativa relativa a los supuestos en los que la parte trabajadora ya está ejerciendo efectivamente tal derecho y que contempla justamente la declaración de nulidad si la empresa no puede acreditar la procedencia de la causa o causas alegadas.

En definitiva, un buen cóctel jurídico (nada agradable desde luego para quien se ve inmersa en el conflicto) que debe ser valorado y resuelto primero por el JS y después por el TSJ, y que no cabe descartar (aunque desconozco cual ha sido la decisión de la empresa) que pudiera acabar ante el Tribunal Supremo por interposición de recurso de casación para la unificación de doctrina.

2.Pongamos orden en la explicación y situemos los términos más relevantes del litigio que da lugar a la posterior demanda y al posterior recurso de suplicación en sede judicial. Se trata de una trabajadora que presta servicios en una de las entidades bancarias más importantes de España desde el 15 de septiembre de 2004. Mucho más adelante, en junio de 2016, se procede al cambio de la oficina en la que trabajaba, tras haber manifestado a su gestor la existencia de malas relaciones en aquella, en especial con su director. Un mes después, y en el proceso de reestructuración de la entidad, se incluye a la trabajadora en el llamado “colectivo de mejora del desempeño”, un grupo en el que se integraría a trabajadores y trabajadoras con diversas situaciones profesionales que a juicio de la empresa deberían ser objeto de mejora sustancial y que, según las organizaciones sindicales presentes en la empresa, significarían más adelante la extinción contractual de un buen número de contratos. Con datos de julio de 2018, en dicha situación se encontraban 391 trabajadoras y trabajadoras con datos.  

Mientras tanto, la actora había solicitado reducción de jornada por cuidado de hijo, concedida el 22 de agosto de 2016 y con una duración de un año, si bien solo duró hasta el 12 de junio de 2017 por haber solicitado la trabajadora, y aceptado por la empresa, su finalización anticipada. Una nueva reducción, por cuidado de hijo menor de doce años, fue solicitada el 23 de mayo de 2018, si bien el mismo día remitió un escrito a su gestor en el que le manifestaba que si podía iniciar su jornada quince minutos más tarde del horario oficial no sería necesario que solicitara tal reducción, petición que dio lugar a un cruce de correos sobre tal solicitud que serán relevantes, en instancia y en suplicación si bien con diferente valoración, para determinar si se le había concedido o no tal reducción.

Me parece importante destacar, a efectos de la resolución del caso, que la trabajadora estuvo en situación de baja durante dos largos períodos, en concreto del 19 de julio al 5 de octubre de 2017, y desde el 20 de noviembre de dicho año hasta el 12 de marzo de 2018, siendo la razón de la baja “taquiquardia”,  siendo sabido que “es normal que lafrecuencia cardíaca aumente durante el ejercicio o como una respuestafisiológica al estrés, a un traumatismo o a una enfermedad (taquicardiasinusal)”.

3. En fin, tras informe del director de zona a la jefa de relaciones laborales sobre “incidencias de la actora” desde el 23 de abril al 28 de junio, pliego de cargo remitido a la trabajadora para que alegara aquello que considerara procedente sobre su contenido, y traslado de aquel a la sección sindical del sindicato CIG al que estaba afiliada, la dirección de la empresa procedió el 27 de julio a comunicar el despido disciplinario a aquella, trascribiéndose en el hecho probado segundo de la sentencia del JS buena parte de su contenido, que como se comprobará inmediatamente expone algunas de las ofensas verbales dirigidas por la trabajadora tanto con carácter general como dirigidas concretamente a compañeras, así como actitudes laborales que significarían, siempre según la empresa, una transgresión de la buena fe contractual.  Este es el contenido tal como queda recogido en la sentencia de instancia.

“El 23-4-2018, la actora tuvo una reunión con el Director Comercial de la Oficina al objeto de tratar su inclusión en el Colectivo de Mejora de Desempeño.

Al salir de la reunión, la actora estaba nerviosa, dio un puñetazo y manifestó en voz alta que: "Hay que ser cabrón".

El 4 de Junio de 2018, la actora efectuó un descuento de una remesa, de cartera a la Sociedad Miguez Miguez S.L. Días después el Director de la Oficia dice que lo encontró entre sus papeles.

-El 5 de Junio de 2018, la actora estaba atendiendo por teléfono a un cliente de Avión, Dª. Jacinta. En un momento de la conversación y como la cliente se encontraba bastante alterada, la actora pasó el teléfono a una agente que se encontraba a su lado, diciéndole: "me está tocando los huevos", comentario que la cliente escuchó. Al final la agente consiguió que la cliente no formulase reclamación por dicha actitud. A la cliente se le solucionó el problema planteado.

-El 8 de Junio de 2018, la actora acudió al Despacho del Director CBC, manifestándole que tanto ella como otras dos trabajadoras Dª. Josefina y Dª. Juliana se quejaban del comportamiento del director Comercial.

-El día 11 de Junio el Director de CBC hablo individualmente con las citadas trabajadoras, negando estas la acusación.

-El día 12 de Junio en la puerta de la Oficina, la actora pregunto a la trabajadora Tania , que le había dicho al Director de CBC, y al decirle esta que le había dicho que no se quejaba de él, la actora se puso nerviosa, y en tono alto, le llamó falsa y manifestó que le estaba dando la espalda cuando ella daba la cara por ella”.

4. Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de suplicación tanto por la parte empresarial como por la trabajadora, en ambos casos con petición de modificación de hechos probados y con alegación de infracción de normativa y jurisprudencia aplicable, al amparo de los apartados b) y c) del art. 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social.

La Sala procede primeramente a resolver las alegaciones formuladas por ambas partes al amparo del art. 193 b) LRJS. Tiene especial importancia la aceptación de la modificación solicitada por la parte demandante del hecho probado quinto, en el que constaba que el 30 de mayo la empresa remitió un correo a la trabajadora en el que le comunicaba la autorización para disponer de la flexibilidad solicitada, quince minutos, de inicio de la jornada laboral, con recuperación en el tramo final. La redacción correcta, que fue además aceptada por la parte demandada en su escrito de impugnación del recurso, es que el correo fue remitido por la trabajadora y de su lectura queda debida constancia que aún no se había comunicado decisión alguna por la empresa.

Este es el texto incorporado por la sentencia de suplicación: “Como te comenté al director del CBC no le parece mal que llegue unos minutos tarde para dejar a la niña en el servicio de madrugadores y recuperar esos minutos a las 15:00 h, de todas maneras aún queda hablarlo con el director de la propia oficina. Ya te cuento en qué queda todo". Otra petición de modificación es rechazada en aplicación de la consolidada jurisprudencia del TS de ser necesario que tenga trascendencia para la modificación del fallo, algo que no ocurría.

Por la parte empresarial se pretende la adición de dos nuevos párrafos en el hecho probado octavo, siendo el motivo de su rechazo que se trata de “prueba testifical encubierta de documental”, siendo solo aceptables las basadas en pruebas documentales y periciales, y no las de interrogatorio de parte o prueba testifical, cuya valoración, recuerda muy acertadamente la sala, “es privativa del Magistrado de instancia que las inmedió”.

5. Resueltas las alegaciones sobre hechos probados, es el momento de pasar al examen de las alegaciones sustantivas o de fondo, iniciando su análisis la sentencia por el recurso empresarial, que pretende demostrar el error del juzgador en la aplicación del art. 55.1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores al declarar la improcedencia del despido, considerando que en modo alguno se había causado indefensión a la trabajadora con el contenido de la carta de despido, aun cuanto esta, según reconocía el propio recurso, “era mejorable”, aportando como argumentación que la trabajadora pudo presentar el pliego de descargo a partir de la información contenida en aquel. Igualmente, se alega vulneración por el juzgador del art. 54. 2 c) y d) de la LET, ya que a juicio de la empresa era claro que la actora incurrió en ofensas verbales con sus compañeros de trabajo, “manteniendo una nefasta actitud con ellos” y que transgredió la buena fe contractual y actuó con abuso de confianza, “no solo con el banco sino con los clientes”.

¿Qué decir con respecto a la alegación de “contenido suficiente” de la carta de despido? Pues que la Sala procede a un recordatorio de la jurisprudencia del TS al respecto, enfatizando la importancia de que la parte  trabajadora conozca de manera clara e indubitada los hechos que se le imputan y que queden debidamente identificados en cuanto al momento en que se producen, con cita de una lejana sentencia de 13 de diciembre de 1990 en la que se expone que el trabajador debe tener “un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan y de las causas de su despido, permitiéndole articular su defensa”.  

Estos requisitos no se cumplen en la carta remitida, de la que tenemos más conocimiento de su contenido en el apartado 2 del fundamento de derecho tercero y que permite llegar a la conclusión, a mi parecer acertada, de que no han cumplido los requisitos legales. En efecto, “los comentarios que la carta señala que la actora realizó en "repetidas ocasiones" respecto de su compañera María Milagros ("que no merecía el ascenso cuando pasó a ser  gestora de banca personal" o que "le dan todo hecho", "llega tarde", "es la favorita"), no se concretan cuándo y en qué momento o circunstancias fueron realizados, o en qué fechas y número de veces, lo que imposibilita a la trabajadora un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de tales hechos, a los efectos de articular adecuadamente su defensa. Además, los referidos comentarios se revelan como claramente insuficientes para despedir, al tratarse de simples opiniones personales no dirigidas directamente a la compañera de trabajo.

Algo semejante sucede con el hecho tercero de la carta en el que se imputa a la trabajadora "haber puenteado en varias ocasiones" a su responsable Marcelino , "por ejemplo enviando correos a precios sin comentarle nada...; haber mostrado pasividad en la reuniones matinales de estos días, sin prestar atención, diciendo que no estaba motivada..; hacer cosas distintas en seguros y APPs". Imputaciones todas ellas que adolecen de total inconcreción y no cumplen con el requisito de proporcionar a la trabajadora un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los que se le imputan y de las causas del despido, permitiéndole articular su defensa”.

Con relación a la alegada transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, hay que partir de la no aceptación de la revisión de los hechos probados solicitados por la parte empresarial y de la valoración del conjunto probatorio efectuado por la juzgadora de instancia para llegar a la conclusión de que carecían de la gravedad suficiente para imponer la máxima sanción de despido, “aun cuando alguno de ellos podría ser objeto de una sanción menor”.

Tras un exhaustivo repaso y recordatorio de la jurisprudencia del TS sobre las causa de despido alegadas por la empresa, del no menos importante recordatorio de su doctrina respecto a que la sanción de despido “al ser la última en trascendencia y gravedad de entre las que pueden imponerse, ha de ser reservada para los supuestos de incumplimiento contractual del trabajador dotado de gravedad y culpabilidad en términos de violación trascendente de un deber de conducta”, y de que debe aplicarse la teoría gradualista valorando las circunstancias concretas de cada caso (en el supuesto objeto de comentario, añado por mi parte, el período en el que la trabajadora estaba sometida a la evaluación de su actividad, y también a la discusión sobre si podría ejercer la reducción de jornada solicitada o iniciar su jornada algo más tarde del horario oficial), se desestima el recurso empresarial.

Por una parte, la expresión "hay que ser cabrón" ... “fue una expresión esporádica, fruto de la situación de acaloramiento y tensión creada por la inclusión de la actora en dicho colectivo (de mejora del desempeño), que tuvo lugar en el ámbito exclusivamente interno de la empresa, sin la presencia de clientes y sin que transcendiera a los mismos”. En cuanto a los altercados con una compañera de trabajo, tal como han sido relatados con anterioridad, se trata “de una situación derivada de una discusión entre dos compañeras de trabajo, fuera de la oficina, que revela una situación de tensión esporádica por el desenlace de un episodio, pero que no es susceptible de ser incardinado en un incumplimiento contractual grave y culpable con entidad suficiente para despedir por ofensas a una compañera de trabajo”. No tiene relevancia suficiente la manifestación de la trabajadora de que un cliente “me está tocando los huevos”, ya que la Sala concluye, confirmando la sentencia de instancia, que “fue producto también de la alteración y gritos de la clienta, habiéndose solucionado posteriormente el episodio sin ningún problema, lo que evidencia su escasa relevancia y falta de entidad suficiente para despedir”. En fin, carece igualmente de la gravedad suficiente para imponer la máxima sanción de despido por transgresión de la buena de contractual “el descuento de una remesa de cartera que la demandante efectuó a una sociedad y que días después el Director encontró entre sus papeles”.

6. Desestimado en todos sus términos el recurso de la parte empresarial, procede la Sala al conocimiento y resolución del presentado por la parte trabajadora, formulado por considerar infringidos diversos preceptos sustantivos y procesales por la sentencia de instancia, en concreto los arts. 55.2 b) de la LET y los arts. 108 2 b) y 113 de la LRJS, por una parte, y del art. 55 5 LET en relación con el art. 24.2 de la Constitución, y el art. 17 LET en relación con el art.  4.2 b), c) y g) de la misma norma y del art. 183.1 y 2 de la LRJS.

La primera alegación es la de nulidad “ordinaria” del despido por tratarse de un supuesto en el que la parte trabajadora haya solicitado la reducción de jornada o esté disfrutando de ella (recordemos que el art. 55. 5 b) LET dispone que será nulo el despido cuando afecte a “… las personas trabajadoras que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los artículos 37.4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos”). La segunda, es de vulneración de un derecho fundamental al haber sido discriminada la actora, según su parecer, como represalia por haber solicitado la reducción de jornada.

Partiendo del relato de hechos probados, con la importante modificación del quinto tal como he explicado con anterioridad, la Sala repasa las incidencias del caso y concluye, acertadamente a mi parecer, que estamos en presencia de un despido nulo y no improcedente, por cuanto que la dicción del art. 55.5 b LET en relación con el art. 37.6 de la misma norma es clara en cuanto a las consecuencias jurídicas de un despido que afecta a una persona trabajadora que haya solicitado, o este ejerciendo, su derecho a reducción de jornada, cuando la empresa no pueda demostrar la justificación de la causa o causas alegadas. La Sala aplica con buen criterio la jurisprudencia del TS, y concluye que no quedó probado que la empresa le hubiera concedido ni la reducción ni entrar quince minutos más tarde al trabajo, sino que por el contrario este se produjo cuando la trabajadora la había solicitado y no había recibido respuesta, ni tampoco a la petición de flexibilidad horaria de entrada y salida del trabajo.

Distinta suerte, en este caso negativa, correrá la alegación de discriminación por represalia, es decir vulneración de su derecho a la garantía de indemnidad en cuanto parte del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, no existiendo indicio suficiente de actuación vulneradora de un derecho fundamental que pueda llevar a la traslación de la carga de la prueba a la parte empleadora, concluyendo la Sala, también acertadamente a mi parecer y siempre partiendo de los hechos probados, que la razón del despido “se fundamenta en unos hechos con base real, aun cuando la decisión extintiva empresarial no haya completado los requisitos para aplicar la potestad sancionadora en su grado máximo”.

6. Concluyo, y vuelvo al inicio. Las personas no somos máquinas (no sé como reaccionaría un robot ante una situación similar, pero de momento todavía es ciencia ficción para uso de las series televisivas) y nuestros sentimientos se manifiestan en el día a día de las relaciones de trabajo y, desde luego, pueden variar según cual sea la situación de la empresa y cómo nos afecten personalmente. El caso ahora analizado es un claro ejemplo de ello, y quienes lo juzgan deben tomar en consideración todas las circunstancias concretas del caso y proceder a su, no siempre fácil ni mucho menos, valoración. Así lo han hecho la juzgadora de instancia y el TSJ gallego.

Buena lectura.