Despidos colectivos. Cómputo de extinciones no inherentes a la persona del trabajador y respeto a la jurisprudencia del TJUE. Extinciones por causas objetivas más despidos disciplinarios improcedentes. Una nota breve a la sentencia del TSJ de Madrid de 18 de noviembre (caso Transcom).

1. Es objeto de una breve anotación en esta entrada la sentencia dictada por la Sala de loSocial del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 18 de noviembre, de la que fue ponente el magistrado Fernando Muñoz. He tenido conocimiento de dicha sentencia a través de la página web  del sector federal de telemarketing de la Confederación General de Trabajo (CGT), en la que se dio información el 27 de junio de la demanda presentada por CGT contra la empresa Transcom por presunto despido colectivo encubierto, presunción que ahora se ha convertido en realidad al haber declarado la sentencia que la actuación de la empresa, a la que me referiré a continuación, fue fraudulenta.

En el artículo publicado el 27 de junio en su web, con el título “Basta ya de despidos en Transcom: CGTdemanda por ERE encubierto”, se puede leer que “Después de meses y meses de goteo de despidos disciplinarios reconocidos como improcedentes, Transcom ha llegado al colmo de su desvergüenza en el último trimestre de 2015 procediendo a una descarada reestructuración de sus centros de Pozuelo y San Fernando, despidos por absentismo incluidos, y ha realizado nada menos que 36 despidos objetivos individuales de una sentada en su centro de Isla Sicilia para llevar a cabo un fraudulento proceso de sucesión de empresas en connivencia con Atento y su cliente BBVA”. En el artículo publicado ayer, 24 de noviembre, al que se adjunta la sentencia referenciada, y que lleva por título “CGT obtiene 80despidos culos en Transcom por ERE encubierto”, el sindicato manifiesta que fue el único sindicato, de los seis presentes en la empresa, que interpuso demanda “a nivel provincial por el elevadísimo número de despidos individuales objetivos o reconocidos como improcedentes que se habían producido de marzo a junio de 2015”, expresa su satisfacción por el fallo de la sentencia y explica que “CGT no cedió en todo este proceso ni a las presiones de la empresa ni a las críticas más o menos solapadas de otros sindicatos y siguió adelante con una demanda que no solo pretende garantizar el derecho a la readmisión de tod@s es@s trabajador@s y quienes hayan demandado contra su despido en ese período y estén a la espera de juicio, sino evitar que Transcom vuelva a caer en la tentación de los despidos individuales por goteo o las falsas subrogaciones”.

2. La sentencia objeto de anotación da cuenta en los antecedentes de hecho de la presentación de la demanda el 28 de julio, con petición de declaración de nulidad de los despidos efectuados por la empresa. En los hechos probados se informa de la pertenencia de la empresa demandada al sector de Contact Center (antes Telemarketing), siéndole de aplicación el convenio colectivo estatal del sector. Su plantilla es aproximadamente de 3.500 trabajadores, y estos se distribuyen en diferentes centros de trabajo de la provincia de la Comunidad Autónoma de Madrid (localidades de Madrid, San Fernando de Henares, Pozuelo de Alarcón y Getafe). Durante el período comprendido entre el 2 de abril y el 30 de junio la empresa procedió a la extinción de un número elevado de contratos, bien por causas objetivas, bien mediante despidos disciplinarios posteriormente reconocidos como improcedentes (vid hecho probado segundo y fundamento de derecho primero), 36 en el primer caso y 44 en el segundo. Tales extinciones se llevaron a cabo de forma individual, quedando probado (hecho cuarto) que la empresa “no ha llevado a cabo el período de consultas ni ha seguido los trámites previstos para el despido colectivo”. También se informa de la existencia de un comité de empresa provincial, que no cuenta entre sus integrantes con representantes del sindicato Comisiones de Base (Co-Bas), organización sindical que tiene 159 afiliados en la plantilla de la empresa y que compareció en juicio.

3. La primera cuestión a resolver en la sentencia es la alegación por la parte demandada de la legitimación activa del sindicato Co.Bas para comparecer en juicio, por no cumplir a su juicio el requisito fijado por la normativa procesal (art. 155 de la Ley reguladora de la jurisdicción social en relación con el art. 17.2) de tener “implantación suficiente en el ámbito del conflicto”, debiendo ser además corresponderse el ámbito de actuación del sindicato con el del conflicto, o ser más amplia. La Sala acepta la alegación empresarial por no tener presencia el sindicato en la instancia de representación unitaria de ámbito provincial, así como también por la implantación en la plantilla con un porcentaje inferior al 4 % en el total de la plantilla.

Conviene recordar que la no presencia de un sindicato en la representación unitaria es sin duda un dato importante de referencia para estimar su falta de legitimación activa, aunque no es menos cierto que tanto la Audiencia Nacional como el Tribunal Supremo efectúan una interpretación amplia de aquello que deba entenderse por legitimación ex art. 17.2 de la LRJS, tanto por lo que respecta a “implantación suficiente en el ámbito del conflicto”, como en cuanto a la existencia de “un vínculo entre dicho sindicato y el objeto del pleito de que se trate”, vínculo que hubiera podido ser objeto de mayor atención por el tribunal dada la presencia del sindicato en el ámbito de la empresa, aun cuando tampoco puede olvidarse que el criterio de presencia de un 10 % de representantes de una organización sindical en el ámbito de la representación unitaria ha sido aceptado por tales tribunales para reconocer la implantación suficiente, y es obvio que en esta ocasión el sindicato Co.bas no reunía esta condición.

4. La sentencia dedica el fundamento de derecho segundo a estudiar los requisitos requeridos por la normativa, tanto la anterior como la vigente, para proceder a la extinción de contratos por causas objetivas (económica, técnicas, organizativas o de producción) y tramitar un despido colectivo cuando se superen los umbrales (numérico y de período durante el que se lleven a cabo) fijados en el art.51.1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, llegando a la conclusión, a partir de los hechos probados (extinciones por causas objetivas y despidos disciplinarios improcedentes, es decir extinciones no inherentes a la persona del trabajador), que no es válida la tesis empresarial de no superar tales umbrales, por lo que las extinciones acaecidas durante el período de noventa días desde el 2 de abril al 30 de abril hubieran debido tramitarse a través del procedimiento de despido colectivo “y no a través de la modalidad de despidos individuales de carácter plural”.

La actuación empresarial es claramente un fraude de ley por haber intentado eludir la tramitación de un PDC mediante la técnica de acudir al goteo de despidos o extinciones individuales, con lo que ello provoca, según dispone el art. 51.1 de la LET que “dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley y serán declaradas nulas y sin efecto”. La nulidad de la actuación empresarial también queda recogida en el art. 124.11 de la LRJS, al deber  declararse la decisión extintiva “… cuando el empresario no haya realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores…”. Por consiguiente, el fallo de la sentencia declara la nulidad del despido colectivo acordado (y no tramitado con arreglo al procedimiento legalmente establecido) y reconoce el derecho del personal afectado por el mismo “a la inmediata reincorporación al puesto de trabajo que venía ocupando en las mismas condiciones que regían antes de declararse el despido…”.

5. Aquí podría finalizar esta breve nota sobre la sentencia del TSJ madrileño, pero la lectura de un amplio párrafo del fundamento de derecho primero sobre cuáles son las extinciones contractuales computables a efectos de incluirlas en el umbral numérico de extinciones que se produzcan durante un período de noventa días “por motivos no inherentes a la persona del trabajador”, pone de manifiesto un error del TSJ que supongo que corregirá, porque está obligado a ello, en posteriores sentencias, no teniendo más importancia que la teórica en este caso enjuiciado porque no se produjo ninguna extinción como consecuencia de la aplicación de los arts. 40 o 41 de la LET, es decir por una decisión extintiva del trabajador como consecuencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo decidida por el empleador.

Si no he entendido mal la sentencia, el TSJ se remite a una lejana sentencia del TSJ de Castilla-La Mancha de 24 de abril de 1997 para recoger su tesis de que no computan a efectos del art. 51.1 de la LET los casos de “extinción del contrato por traslado o  por modificación sustancial de condiciones de trabajo, que responden a la voluntad del trabajador ante una conducta lícita del empresario”. Pues bien, esta doctrina ha sido declarada no conforme a la normativa comunitaria por la reciente sentencia dictada por elTribunal de Justicia de la Unión Europea el pasado 11 de noviembre (asunto C-422/14), que fue objeto de atención detallada en una entrada anterior del blog y de la que ahora recupero sólo un breve fragmento que guarda relación con la cuestión aquí abordada: “Por fin, llegamos a la tercera cuestión prejudicial, la más relevante a mi parecer por la ampliación del concepto de extinción no inherente a la persona del trabajador, aun cuando en los primeros debates en las redes sociales sobre la sentencia  se hayan alzado voces que defienden que ello ya era así antes de la sentencia, afirmación que matizaría por mi parte en el sentido de que si lo era no se había aún cuestionado ante los tribunales que debiera aplicarse, y ciertamente la sentencia del TJUE es importante en cuanto que las empresas deberán a partir de ahora tener en consideración no sólo las extinciones contractuales directas, sino también las “indirectas”, es decir las derivadas de una decisión del trabajador adoptada como consecuencia de una decisión previa empresarial que considera lesiva para sus intereses, en el momento de computar si han de proceder o no a un despido colectivo, y a buen seguro que los representantes de los trabajadores y sus asesores jurídicos harán un exhaustivo recuento de todas las extinciones, y los motivos, producidas durante los noventa días anteriores al despido que se tome en consideración.

La sentencia además, como ya he indicado, abre un debate sobre el cómputo de todas las extinciones indirectas (art. 41 LET) o sólo las que se produzcan cuando exista un perjuicio especial para el trabajador (art. 50), y soy del parecer que la respuesta dada a la tercera cuestión prejudicial lleva a defender la primera tesis, dado que no hay matización alguna al respecto en el fallo del TJUE sobre la especial lesividad de la decisión empresarial, sino que simplemente se afirma que la Directiva “debe interpretarse en el sentido de que el hecho de que un empresario proceda, unilateralmente y en perjuicio del trabajador, a una modificación sustancial de elementos esenciales del contrato de trabajo por motivos no inherentes a la persona del trabajador queda comprendido en el concepto de «despido» utilizado en el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de dicha Directiva”.  Sustenta además esta tesis el dato de que las conclusiones del abogado general eran bastante más restrictivas respecto a los supuestos a incluir dentro  del concepto de despido, incluyendo según su parecer “el supuesto en que un empresario acuerda unilateralmente una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de un trabajador que no se basa en motivos inherentes a su persona y que ocasiona a éste un notable empeoramiento de su situación, que afecta a elementos esenciales del contrato de trabajo”.

6. En fin, pocas dudas deben quedar de la aplicación de la normativa comunitaria cuando hay ya una jurisprudencia consolidada del TJUE en casos en los que los juzgados y tribunales españoles deban conocer de litigios en donde se haya aplicado normativa interna contraria a la misma, a partir de la sentencia hecha pública ayer porel Tribunal Constitucional, de fecha cinco de noviembre y de la ha sido ponente el magistrado Ricardo Enríquez. El titular de la nota informativa del gabinetede presidencia del TC es muy claro al respecto: “El TC determina la aplicación preferente de la normativa europea cuando ya ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia de Luxemburgo”. EL TC recuerda en su fundamento jurídico 5 que “..sí corresponde a este Tribunal velar por el respeto del principio de primacía del derecho de la Unión cuando, como aquí ocurre según hemos avanzado ya, exista una interpretación auténtica efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En estos casos, el desconocimiento y preterición de esa norma de derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, puede suponer una “selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso”, lo cual puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (STC 145/2012, de 2 de julio, FFJJ 5 y 6)”. La aplicación de esta doctrina al caso concreto enjuiciado, de especial interés para el ámbito laboral por tratarse de la aplicación de la Directiva 1999/70/CE  de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, lleva al TC a sostener esta tesis: “…este principio de primacía del derecho de la Unión obligaba a aplicar la cláusula 4.1 de la Directiva 1999/70/CE invocada por el recurrente tal y como había sido interpretada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea para casos semejantes (Sentencias del Cerro Alonso de 13 de septiembre de 2007 y Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres de 22 de diciembre de 2010, antes citadas) y, sobre todo, para un caso idéntico al que la Sala de Madrid debía resolver, como era el caso Lorenzo Martínez, igualmente mencionado (Auto de 9 de febrero de 2012), con preferencia sobre el derecho interno incompatible. Una aplicación directa que no precisaba además de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ya que se trataba de un acto “aclarado” por el propio Tribunal al resolver con anterioridad una cuestión prejudicial “materialmente idéntica” planteada en un “asunto análogo” (Sentencia Cilfit de 6 de octubre de 1982, apartado 13). Por consiguiente, en ese contexto, la inaplicación de la citada Directiva por la resolución judicial objeto de amparo, sin motivar la oportunidad o conveniencia de plantear una nueva cuestión prejudicial, como igualmente autoriza a hacer la misma Sentencia Cilfit, apartado 15, (i) infringió el citado principio de primacía; (ii) incurrió, por ello, en una “selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicada al proceso”; (iii) y, consiguientemente, vulneró, de este modo, el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente (art. 24.1 CE) en los términos ya señalados por la jurisprudencia de este Tribunal (SSTC 145/2012, de 2 de julio, y 290/2006, de 9 de octubre)”.  

Buena lectura de la sentencia del TSJ.