4. Veamos en
primer lugar una comparación entre la normativa vigente hasta el 11 de febrero
de 2012 y las modificaciones introducidas por el Real Decreto-Ley 3/2012 de 10
de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral.
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Normativa vigente a 11.2.2012.
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Real Decreto-Ley 3/2012.
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Letra d) del artículo 52 del Texto Refundido
de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto
Legislativo 1/1995, de 24 de marzo,
d) Por faltas de asistencia al
trabajo, aún justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20 % de las
jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25 % en cuatro meses
discontinuos dentro de un periodo de doce meses, siempre que el índice de
absentismo total de la plantilla del centro de trabajo supere el 2,5 % en los
mismos periodos de tiempo.
No se computarán como faltas de
asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a
huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de
actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de
trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades
causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones,
enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los
servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días
consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada
de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o
servicios de Salud, según proceda.
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«d) Por faltas de asistencia al trabajo, aún
justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20 % de las jornadas hábiles
en dos meses consecutivos, o el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de
un periodo de doce meses.
No se computarán como faltas de asistencia, a los
efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el
tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación
legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante
el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o
lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no
laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios
oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las
motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de
género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud,
según proceda.»
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La reforma laboral acogió finalmente, tal como expuse en
mi primer comentario al RDL, una reivindicación empresarial que había sido
defendida en anteriores reformas laborales en sede parlamentaria por los grupos
popular, de Convergència i Unió y del Partido Nacionalista vasco, y que sólo se
había acogido parcialmente en la reforma de 2010 al disminuir el porcentaje de
absentismo del conjunto de la plantilla del centro de trabajo necesario para
poder despedir por causas objetivas a un trabajador que superara unos
determinados porcentajes de absentismo a título individual. Ahora, sí, con la
reforma de 2012 desaparece la referencia al absentismo colectivo y el
trabajador “queda sólo ante el peligro”, de tal manera que la extinción podrá
producirse cuando tenga un absentismo, con los límites fijados en el artículo
52 d) de la LET sobre sus causas, que alcance “el 20 % de las jornadas hábiles
en dos meses consecutivos, o el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un
período de doce meses”. Será difícil ponerse enfermo, aunque se esté de verdad,
si se quiere evitar verse afectado negativamente por la nueva redacción de este
precepto.
5. El texto reformado del art. 52 d)
de la LET sería nuevamente modificado durante la tramitación parlamentaria
acordada por el Congreso del RDL 3/2012 convertido en proyecto de ley. En mi
estudio de las enmiendas de los diversos grupos parlamentarios a dicho proyecto
realicé varios comentarios a las enmiendas al art. 52 d), que ahora recupero y
reordeno a los efectos de mi exposición.
A) Es suficientemente conocido el
debate que ha habido sobre la extinción por “absentismo” es decir por faltas
aún justificadas de asistencia al trabajo en los términos previstos en el
artículo 52 d) de la LET, habiendo suprimido la reforma operada por el RDL la
referencia al absentismo colectivo de la plantilla de la empresa y tomando sólo
en consideración el del trabajador individualmente considerado. Parecía que con
el RDL se había dado satisfacción a una antigua reivindicación de amplios
sectores empresariales, pero el grupo popular (y también el de Convergència i
Unió) presentó una enmienda que matizaba
la aplicación de esa extinción. Junto a una mejora de concreción de las causas
que no podrían computarse a efectos del cálculo del absentismo, con inclusión
expresa de los tratamientos médicos de cáncer y de la “enfermedad grave”, se
añadió la incorporación al artículo 52 d) de la LET de la posibilidad de
extinguir el contrato por absentismo por faltas justificadas pero intermitentes
que lleguen al 20 % de jornadas hábiles en dos meses consecutivos (redacción ya
existente con anterioridad y que no ha sido modificada) pero siempre y cuando,
y aquí viene la importante modificación, además de ese cómputo “el total de
faltas de asistencia (del trabajador) en los doce meses anteriores alcance el
cinco por ciento de las jornadas hábiles”. Por consiguiente, y en una
interpretación literal de la norma, parece que el despido por absentismo sólo
podrá producirse una vez que pueda computarse un período anual laboral del
trabajador. La enmienda fue tomada en consideración e incorporada al texto
definitivo, que quedó así:
“d) Por faltas de asistencia al
trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20 % de las
jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de
asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las
jornadas hábiles, o el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo
de doce meses.
No se computarán como faltas de
asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga
legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de
representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad,
riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo,
parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente
no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios
oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las
motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de
género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud,
según proceda.
Tampoco se computarán las ausencias
que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave”.
B) Por su parte, el grupo socialista
presentó una enmienda, no tomada en consideración. en la que recuperaba la obligación de
tomar en consideración el índice de absentismo de la plantilla (2,5 %) y no
sólo del trabajador individualmente considerado para poder extinguir el
contrato al amparo del artículo 52 d) por faltas aún justificadas de asistencia
al trabajo”.
6. Hasta donde mi conocimiento alcanza,
la sentencia dictada el 16 de octubre por la Sala de lo Social del TribunalSupremo, de la que ha sido ponente la magistrada Mª Luisa Segoviano, es la
primera en que el alto tribunal se pronuncia sobre la toma en consideración de
períodos de baja médica, debidamente justificada, acaecidos antes de la entrada
en vigor de la reforma laboral de 2012, concretamente el 10 de febrero, a los
efectos del cómputo requerido por el art. 52 d) de la LET para proceder a la
extinción del contrato por causas objetivas. El litigio es especialmente
interesante a mi parecer, además del tratarse del primero sobre la cuestión
concreta suscitada, porque la sentencia de contraste aportada por la parte
empresarial recurrente trata sobre un litigio sustancialmente idéntico, en el
que la única diferencia, que no afecta a la posibilidad del TS de unificar
doctrina, radica en que la normativa aplicable fue la reforma laboral de 2010.
A) Ya adelanto que la sentencia, con
la que estoy completamente de acuerdo, entiende que no pueden tomarse en consideración
las bajas acaecidas antes del 10 de febrero para proceder a un despido por
absentismo en el que la decisión empresarial se adopta después de dicha fecha,
desestimando por consiguiente el recurso de unificación de doctrina interpuesto
por la parte empresarial. En la misma línea que ahora lo hace el TS ya se había
pronunciado la ANl en sentencia de 10 de septiembre de 2012 y el
TSJ de Cataluña en sentencia de 10 de mayo de 2013, y en ambos casos se
concluye, con cita ahora textual de la segunda sentencia, que la norma “no puede regular
supuestos acaecidos con anterioridad a su entrada en vigor en cuestiones
respecto de las cuales no se haya previsto expresamente la retroactividad”.
B) La empresa afectada es KonectaBTO SL, y las críticas a la política que lleva a cabo en el ámbito de
aplicación del art. 52 d), incluido el caso que ha llegado hasta el Tribunal
Supremo, ha sido realmente duras por parte de algunas de sus propias
trabajadoras. En un artículo de Elena Alaña delegada de personal en el centro
de trabajo de Bilbao, se expone que “Un total de once trabajadoras fueron
despedidas el 1 de marzo en el centro de trabajo de Bilbao del grupo KONECTA,
que gestiona la atención al cliente de IBERDROLA. Dos trabajadoras más lo
fueron el pasado 27 de junio. La empresa se acogió a la reforma del apartado 52
del Estatuto de los Trabajadores que regula las causas de extinción del
contrato, es decir, el famoso despido objetivo..”, añadiendo que “con
independencia de lo que pase en los juzgados, estos son casos que permiten
visualizar con claridad cómo se vulnera el derecho a la salud de los
trabajadores y trabajadoras. Se nos trata como números, sin ninguna
consideración más, y se nos despide simplemente por enfermar en un periodo muy
corto de tiempo un par de veces. El deterioro de la salud de las personas que
trabajamos en esta empresa no se ha hecho esperar: las personas evitan pedir la
baja y llegan a acudir enfermas al trabajo porque nadie sabe qué le va a
suceder en las próximas semanas…”.
C) Es importante prestar atención a
los hechos probados de la sentencia, dado que quedan recogidos los períodos de
baja de la trabajadora despedida, así como el único motivo de los mismos, la
enfermedad común. Tales períodos tuvieron lugar del 23 al 25 de noviembre de
2011, del 1 al 2 de diciembre del mismo año, y del 2 al 10 de enero de 2012,
computando, según consta en el escrito de 1 de marzo por el que se comunica la
extinción, que habían alcanzado “el 26,83 % de las jornadas laborales entre el
23.11.11 y el 23.1.12”, entendiendo la empresa que superaban el porcentaje
establecido en el art. 52 d) de la LET (añado yo ahora que la superación se
hubiera producido tanto antes como después de la reforma, por lo que no es esta
la cuestión a debate sino los períodos en que se produjeron las bajas y si
pueden tomarse o no en consideración a los efectos del cómputo numérico). En
definitiva, y reconozco que esta causa de extinción del contrato es de difícil
entendimiento para mis alumnos y alumnas (“profesor, ¿o sea que si estoy de
baja por enfermedad me pueden despedir”?) la trabajadora va a verse fuera de la
empresa por haber estado enferma por un período no superior a veinte días
consecutivos en las tres ocasiones (“profesor, ¿entonces es mejor que esté de
baja 21 o 22 seguidos que 19, no es verdad?”). Añádase a estos datos otro que
es interesante más desde una perspectiva social que jurídica pero que en
cualquier caso también merece nuestra atención, cual es que la trabajadora se
había acogido al derecho a reducción de jornada por cuidado de hijo.
D) El itinerario procesal del
litigio se inicia con la demanda presentada ante los Juzgados de lo Social de
Bilbao, dictando el nº 9 sentencia el 11 de julio de 2012 en la que la
desestimaba la demanda y absolvía a la empresa de las pretensiones deducidas.
Sigue a continuación la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal
Superior de Justicia del País Vasco el 6 de noviembre de 2012, con estimación
del recurso de suplicación, declaración de nulidad de la decisión empresarial,
y condena a la readmisión por parte empresarial. Según se recoge en el hecho
probado segundo, “no resulta exigible en el supuesto en el que la extinción de
la relación laboral por falta de asistencias al trabajo se acuerde bajo la vigencia
de la nueva norma pero con fundamento exclusivo en ausencias acaecidas en una
horquilla temporal comprendida en un periodo anterior a la promulgación de la
norma”.
La sentencia de contraste aportada
por la empresa recurrente es la dictada el 30 de diciembre de 2011 por el TSJde Asturias, y obsérvese la fecha ya que nos remite a un litigio suscitado al
amparo de otra normativa, justamente la vigente con anterioridad a la reforma,
así como también vale la pena destacar que el conflicto afecta a la misma empresa
que el ahora comentado en la entrada, algo que ciertamente me hace pensar que
la empresa no tomó la decisión de despedir a la trabajadora “absentista” de
forma improvisada sino que lo hizo con conocimiento de causa y con la
(pretendida) certeza de que los tribunales laborales le acabarían dando la
razón al igual que en el litigio que dio origen a la sentencia ahora aportada
de contraste. En esta, se trataba de ausencias al trabajo del 16 al 20 de
septiembre de 2010, entendiendo la recurrente que no podían computarse las producidas
con anterioridad a la entrada en vigor de la normativa aplicable en el momento
del despido, el art. 52 d) de la LET en la redacción dada por la Ley 35/2010 de
17 de septiembre, como sí hizo la empresa, ya que su toma en consideración
unida a la modificación operada por la Ley 35 ( reducción del 5 % al 2,5 % del
absentismo total de la plantilla) implicaría otorgar retroactividad a esta
norma y vulnerar los art. 2.3 del Código Civil y 9.3 de la Constitución.
Además, el recurso alegaba que la empresa no había podido probar el índice
total de absentismo que había manifestado existente en el momento de producirse
el despido. La tesis de la parte recurrente fue rechazada por la sentencia del TSJ. Por su importancia,
y también justamente porque el TS se va a manifestar en sentido totalmente
contrario, es importante reproducir el fundamento jurídico segundo del tribunal
autonómico asturiano:
“SEGUNDO.- Ha de rechazarse, de
partida, que el cómputo de las ausencias justificadas producidas en el mes de
septiembre de 2010 implique una aplicación retroactiva de la reforma
introducida en el artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores por la
Disposición Adicional Vigésima de la Ley 35/2010 , que vulnera lo dispuesto en
el artículo 2.3 del Código Civil y 9.3 de la Constitución . Como ha señalado
con reiteración el Tribunal Constitucional, no hay tal retroactividad cuando
una Ley regula de manera diferente y pro futuro situaciones jurídicas creadas
con anterioridad a su entrada en vigor y cuyos efectos no se han consumado (por
todas, STC 227/88 ), ni se infringe el principio de seguridad jurídica porque
el legislador lleve a cabo modificaciones en las normas legales, que entran en
el ámbito de su potestad legislativa e incidirán necesariamente en las
relaciones o situaciones jurídicas preexistentes ( STC 99/87 y 70/88 ).
En definitiva, no hay retroactividad
en una relación de tracto sucesivo cuando la nueva norma se aplica al
desarrollo futuro de la relación, sin afectar ni incidir sobre los efectos
jurídicos ya consumados bajo la vigencia de la anterior normativa, como ocurre
en el caso. En efecto, una cosa es que algunas de las ausencias computadas para
la extinción del contrato se produjeron con anterioridad a la entrada en vigor
de la reforma del artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores , y otra bien
distinta que no puedan ser valoradas jurídicamente conforme a una norma que
autoriza a extinguir los contratos por faltas de asistencia al trabajo, aún
justificadas pero intermitentes, que alcancen los porcentajes fijados dentro de
un periodo de doce meses, toda vez que ello en modo alguno implica su
proyección sobre efectos jurídicos consumados, sino solo sobre una situación de
hecho que estaba pendiente de calificación jurídica”.
E) El TS entiende que se trata, y
con buen criterio a mi parecer, de dos supuestos en los que concurren las
identidades exigidas por el art. 219 de la LRJS para poder dictar sentencia en
unificación de doctrina (“1. El recurso tendrá por objeto la unificación de
doctrina con ocasión de sentencias dictadas en suplicación por las Salas de lo
Social de los Tribunales Superiores de Justicia, que fueran contradictorias
entre sí, con la de otra u otras Salas de los referidos Tribunales Superiores o
con sentencias del Tribunal Supremo, respecto de los mismos litigantes u otros
diferentes en idéntica situación donde, en mérito a hechos, fundamentos y
pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos
distintos”). No afecta que se trate de dos normas diferentes, sino que
aplicando el mismo criterio la empresa, el cómputo de bajas acaecidas antes de
la entrada en vigor de una norma para proceder al despido una vez que esta
última ya está en vigor, dos TSJ han llegado a resultados contradictorios. En
definitiva, y a efectos de análisis del caso y de su importancia, bastante a mi
parecer, para supuestos posteriores que puedan plantearse, se trata de resolver
en unificación “si es posible la aplicación de la nueva norma a las ausencias
anteriores a su entrada en vigor”.
F) ¿Cuál es la alegación de la parte
recurrente? Pues lógicamente la misma que la defendida por el TSJ de Asturias
en la sentencia de contraste: que aquello que importa, las bajas producidas a
efectos de determinar el porcentaje de absentismo (individual en el caso ahora
enjuiciado) que debe ser tomado en consideración, debe ser valorado de acuerdo
con la norma sustantiva aplicable en el momento del despido, con independencia
de que se hayan producido antes de la entrada en vigor de dicha norma.
G) La Sala, de forma muy didáctica a
mi parecer, recuerda cuáles han sido los períodos de baja de la trabajadora
despedida, que van desde el 23 de noviembre de 2011 hasta el 10 de febrero de
2012, justo dos días antes de la entrada en vigor del RDL 3/2012, así como
también cuál era la normativa aplicable en el momento en que se produjeron
tales bajas, en concreto el art. 52 d) de la LET en la redacción dada por la Ley
35/2010 de 17 de septiembre (para el interés de mi explicación, un 20 % de jornadas hábiles en
dos meses y un porcentaje de absentismo de toda la plantilla del 2,5 % en el
mismo período), y cómo fue modificada por el RDL 3/2012 con la supresión del
cómputo obligatorio hasta entonces del absentismo global, para concluir que la
empresa hizo el cálculo individual únicamente y que este superaba el 20 % (concretamente era del 26,83
%) si se computaba en los términos expuestos en la carta de despido, o dicho de
otra forma todas las ausencias fueron en fechas anteriores a la entrada en
vigor de la reforma y tampoco se tomó en consideración el porcentaje global de
absentismo.
La Sala, una vez fijados con
claridad los términos del debate, ha de pronunciarse sobre la cuestión
planteada, delimitada por la misma en estos términos: ¿es aplicable la reforma
laboral de 2012 a las bajas de la trabajadora
producidas antes de su entrada en vigor? ¿Es aplicable por el contrario la
normativa vigente cuando se produjeron las bajas? La respuesta jurídica que se
dará será totalmente diferente, obviamente, según se decante la Sala por el
primer o segundo criterio. Dicho sea incidentalmente, parece que la Sala pone
más el acento en la vulneración o no de la obligación de tomar en consideración
el período de absentismo global, si bien creo que la argumentación utilizada
para manifestarse a favor de la aplicación de la normativa anterior es
perfectamente aplicable a la (no) toma en consideración de las bajas producidas
antes del 12 de febrero de 2012.
¿Cuáles son los argumentos de la
Sala para desestimar el recurso y confirmar que la “buena y justa” doctrina es
la contenida en la sentencia recurrida? En primer lugar, acude al examen de la
normativa aplicada por la empresa, el RDL 3/2012, que entró en vigor al día
siguiente de su publicación, y pasa revista a todas las disposiciones en transitorias, hasta un total de doce,
referidas al momento de entrada en vigor de diversos de sus preceptos, sin que
en ninguna de ellas se haga referencia alguna al supuesto ahora debatido, por
lo que ha de concluir que no habiendo regla específica o particular alguna al
respecto, “la entrada en vigor de la nueva redacción del precepto para las
extinciones por dicha causa se produce a partir del 12 de febrero de 2012, ya
que en el RD Ley no está previsto efecto retroactivo para el artículo 52 d) ET”.
En segundo término, y a mi parecer
hubiera podido empezar por aquí la argumentación de la Sala, hay que acudir al
art. 9.3 de la Constitución. El precepto, al que hago referencia en mis clases
en múltiples ocasiones, es muy claro en cuanto que prohíbe la irretroactividad
de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos
individuales. La pregunta que se formula la Sala es si la aplicación del cambio
normativo operado por el RDL 3/2012, que suprimió la referencia al absentismo
global para poder proceder a un despido, ha implicado una restricción de
derechos de la trabajadora, y la respuesta ha de ser positiva a mi parecer, y
así lo entiende también la Sala, porque la protección de la trabajadora frente
al despido se ha visto reducida o debilitada por dicho cambio al suprimir un
requisito anteriormente existente. De ahí que la Sala concluya que sí se ha vulnerado el principio de
irretroactividad en los términos recogidos por el art. 9.3 CE, pues la nueva
regulación “elimina un requisito – el absentismo del 2,5 % de la plantilla –
para que contrato pueda extinguirse a instancias del empresario por justa causa”.
Por último, es
obligado referirse también a la aplicación de la normativa civil sobre
retroactividad de las normas, y la Sala acude, al igual que hicieron las dos
sentencias de los TSJ, al art. 2.3 del Código Civil, que dispone que “las leyes
no tendrán efecto retroactivo, si no dispusieren lo contrario”. Enlazando con
la respuesta a la primera cuestión suscitada, y de ahí que como cuestión
metodológica creo que hubiera sido más correcto unir la primera y tercera respuesta
para ubicarlas antes o después, más bien después, de la argumentación
constitucional, la Sala resalta que no hay ninguna referencia a la cuestión
ahora suscitada, y respecto a su posible carácter retroactivo, en todo el RDL
3/2012 (ni tampoco lo encontramos, añado ahora, en la Ley 3/2012 de 6 de julio,
resultante de la tramitación parlamentaria como proyecto de ley del citado RDL),
por lo que hay que concluir que “ha de predicarse la irretroactividad de la
regulación que contiene el RD Ley 3/2012, de 10 de febrero”.
Buena lectura de todas las
sentencias citadas, en especial la del TS.
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