3. La segunda
sentencia que paso a examinar es la dictada el 13 de mayo, de la que ha sido
ponente el magistrado Manuel Poves Rojas, dictada en el proceso por despido
instado por la representación “ad hoc” de los trabajadores contra la empresa
Nirco SL, y ya adelanto que es desestimada y que suscita muchas cuestiones
jurídicas de interés.
A) De los hechos
probados interesa destacar que la plantilla de la empresa la integraban, en la
fecha del juicio (9 de mayo) un total de 52 trabajadores distribuidos en dos
centros de trabajo; que con anterioridad a este conflicto, la empresa acordó un
ERE de reducción de jornada, con inicio de su aplicación el 1 de marzo y
finalización el 28 de febrero de 2013, habiendo sido pactado con una
representación ad hoc “al carecer la empresa de representantes sindicales”, y
con una redacción que posteriormente dio origen a un conflicto sobre sus
términos y si implicaba o no la obligación empresarial de continuidad de los
puestos de trabajo; la presentación de un nuevo ERE, esta vez de extinción de
diez contratos, el 8 de enero de 2013 (es decir, antes de la finalización del
ERE de reducción de jornada) y la elección por los trabajadores de una comisión
ad hoc para integrar la comisión negociadora, iniciándose el período de
consultas el día 16 y quedando constancia en el acta de la primera reunión de
que los representantes de los trabajadores “manifestaron expresamente que
reconocían la situación de la empresa y reconocían la realidad de la situación
económica”; de los debates habidos durante el período de consultas, y que se
recogen con detalle en los hechos probados, me interesa destacar la petición de
la parte trabajadora de alcanzar un acuerdo con una indemnización de 45 días de
salario por año trabajado (no aceptada por la parte empresarial) y la de
“demorar los despidos a la conclusión del procedimiento de reducción de
jornada”, es decir aplicar un ERE cuando finalizara el anterior, tesis
rechazada por la empresa que argumentó, en defensa de su planteamiento, que las
expectativas puestas en la reducción de jornada no habían alcanzado sus
objetivos, por lo que la extinción era la única forma de mantener la mayor
parte de puestos de los puestos de trabajo”; en fin, tras una serie de
contrapropuestas por la parte trabajadora y algunas por la parte empresarial,
básicamente centradas en la cuantía de la indemnización y en la forma de pago,
antes las dificultades económicas de tesorería para hacerlas efectivas, las
consultas finalizaron sin acuerdo y la empresa procedió a comunicar la
extinción a los diez trabajadores afectados, habiéndose hecho ya efectivo el
despido para nueve de ellos y habiendo puesto la empresa a su disposición, tal
como prevé el art. 53.1 de la LET, “la totalidad de la indemnización al
notificarles la correspondiente carta de extinción”. Queda constancia también
de los datos económicos negativos de la empresa, y de diversas vicisitudes
procesales sobre reconocimiento de poderes para pleitos por parte de una
integrante de la comisión y de varios de los trabajadores despedidos.
B) ¿Qué aporta
esta sentencia, tanto desde la perspectiva de las cuestiones o alegaciones
formales, como de las razones de fondo alegadas para la extinción?
Constato que cada
vez más se están formulando por las partes demandadas excepciones procesales
formales tendentes a evitar entrar en el fondo del litigio, y por las
demandantes alegación de vicios de nulidad, y ciertamente no podemos negar que
la regulación legal, y muy en especial la reglamentaria, tras la reforma
laboral de 2012 deja muchos flecos y muchas lagunas que, lógicamente, las
partes tratan de utilizar en su beneficio. No estoy seguro de que el legislador
fuera consciente de todas esas nuevas situaciones que pueden producirse, muy
especialmente en lo relativo a la constitución de la comisión negociadora y de
la tramitación del período de consultas, pero la realidad nos está demostrando que
la mayor parte de los ERES que no han pasado el filtro jurídico, lo han sido
hasta ahora por defectos formales.
C) En esta
sentencia, nos encontramos con alegaciones de falta de representación de la
parte demandante, con una alegación extremadamente formalista por la parte
demandada al exponer que los poderes otorgados por las demandantes se habían
dado a su nombre y no en condición de miembros de la comisión negociadora,
tesis desmontada rápidamente por la Sala ya que la comisión ad hoc carece de
personalidad jurídica, “por lo que no era posible que las demandantes pudieran otorgar
poderes en su nombre”. En la misma senda formalista, se vuelve a alegar falta
de representación porque una de las componentes de la comisión se desvinculó de
la acción, si bien ello no quedó probado en el acto de juicio y en cualquier
caso, como subraya con acierto la Sala, “aunque se hubiera producido
formalmente el desistimiento de la tercera componente de la comisión ad hoc,
que no es el caso, no concurriría falta de representación, puesto que la acción
se mantendría por la mayoría de las componentes de la comisión, quienes estaban
legitimadas para alcanzar acuerdo en el período de consultas, de conformidad con
lo dispuesto en el art. 28 RD 1483/2012, de 29 de octubre, al representar a la
mayoría de los trabajadores y también para impugnar el despido colectivo…”.
D) Sigue la
parte demandada con sus excepciones extraordinariamente formalistas a mi
parecer y alega la imposibilidad de impugnar los despidos por la comisión ad
hoc, ya que a su parecer esta sólo está expresamente reconocida y acreditada para
negociar el período de consultas, y que dado que no se trata en puridad
jurídica ni de una representación unitaria ni de una representación sindical,
las previstas en el art. 124.1 de la LRJS para impugnar la decisión
empresarial, su intervención en juicio comportaría “una actuación contra
legem”.
La Sala rechaza
la tesis, con el apoyo doctrinal de un excelente artículo del profesor Faustino
Cavas que incluye dentro del término “representantes legales” a las comisiones
ad hoc designadas al amparo de la normativa legal y con tesis que ya está
acogida por algunos TSJ, y añade “de su propia cosecha” algunas argumentaciones
para fundamentar esta legitimación procesal, aprovechando (una vez más) la
oportunidad para criticar que el legislador no previera esta situación, y mucho
más en un país como España de pequeñas empresas y en el que la falta de
representación de los trabajadores “sucede en la inmensa mayoría de miembros de
nuestro país”, concluyendo que al amparo del art. 51.2 y de la Directiva1998/59/CE, estamos en presencia de “representantes legales de los
trabajadores” que pueden negociar tanto los períodos de consulta como ser
demandantes o demandados “caso de haber alcanzado acuerdo, o en la denominada
acción de jactancia”.
La distinción
que efectúa la Sala entre comisiones ad hoc “sindicalizadas”, en cuanto que
integradas por representantes sindicales, y comisiones ad hoc “no
sindicalizadas”, supuestos ambos previstos por la normativa vigente, le permite
ya reconocer de manera directa la legitimación procesal en el primer supuesto,
ya que se trata, ex art. 124.1 de miembros de “sindicatos más representativos o
implantados en el sector, que reúnen a la vez el requisito de implantación en
el ámbito del despido colectivo..”, mientras que la atribución a las segundas
de dicha legitimación la deriva, con buen criterio a mi parecer, de su
inclusión dentro del concepto de representantes legales en una interpretación
finalista del art. 51.2 de la LET y además, con valoración de la importancia
del cumplimiento de la normativa de la Unión Europea, porque “Si no fuera así,
si las comisiones ad hoc no ostentaran propiamente la condición de
representantes legales de los trabajadores se vulneraría frontalmente lo
mandado por el art. 2.1 de la Directiva 1998/59/CE , que deja perfectamente
claro, que el período de consultas deberá llevarse a cabo con los
representantes legales de los trabajadores…”.
E) Desestimadas
las excepciones procesales procede entrar en el fondo del conflicto, y a
diferencia de anteriores sentencia de la Sala he de decir que tanto en esta
como en la anteriormente comentada no he encontrado la referencia, aunque fuera
genérica, al petitum de la demanda, sino que lo he ido reconstruyendo a partir
de la lectura de los fundamentos jurídicos, siendo el primero el de falta de
buena fe negocial por la parte empresarial alegada por la parte demandante,
falta de buena fe, por cierto (y aunque la Sala haga una valoración
radicalmente contraria) recogida de forma expresa en el informe de la ITSS,
“quien subraya que la empresa no dio respuesta concreta a ninguna de las
propuestas realizadas por las representaciones de los trabajadores…”.
El fundamento
jurídico sexto se inicia con una fase “de impacto”, “el despido colectivo no es
una potestad soberana del empresario”, aunque dicho impacto creo que se irá
diluyendo a medida que avance el lector o lectora en la lectura de este
fundamento jurídico y también de los dos siguientes. La Sala pasa revista al
contenido del período de consultas, con cita de doctrina jurisprudencial del
TJUE y de otros TSJ, y estudia de forma muy detallada qué debe entenderse por
buena fe, recordando una de sus sentencias que más parabienes ha merecido en la
prensa empresarial económica, cual es la de
20 de marzo, con la afirmación de que “si la empresa tiene un déficit de
tal magnitud, que está obligada a cerrar, no vulnera la buena fe negocial
mantener dicha posición a lo largo de la negociación”, para pasar a
continuación a recoger la redacción del art. 8 del RD 1483/2012, que regula las
medidas que deben considerarse por las partes durante la negociación para
tratar de evitar o reducir los despidos colectivos, y que la Sala afirma, en
una valoración propia que no tiene esa concreción a mi parecer en el texto
normativo, que “precisa de menor a mayor qué medidas deben considerarse para
evitar o reducir los convenios colectivos, o atenuar sus consecuencias, cuya
consideración constituye regla de buena práctica para ambas partes”.
De la teoría a
la práctica, es decir del estudio general del marco normativo y de la doctrina
sentada por los tribunales en otros casos a dar respuesta al litigio
enjuiciado, respuesta negativa para la parte demandante por entender la Sala,
en primer lugar, que la existencia de un ERE anterior en el que se debatió
ampliamente sobre la difícil situación económica de la empresa significa que
las partes negociadoras del segundo ya eran conscientes de las dificultades
económicas, algo que no hubiera sido así, sigue la Sala, si se tratara de un
primer ERE, y en segundo término porque entiende que las alegaciones de la
parte demandante se centraron casi exclusivamente, a partir de los hechos
probados, en una discusión sobre la cuantía de las indemnizaciones y los
períodos de pago, y no hicieron otras propuestas que pudieran facilitar el
llegar a un acuerdo, si bien recuerdo yo ahora que la empresa no se salió de su
propuesta inicial. Todo ello lleva a la Sala a concluir que “No estamos, por
tanto, ante una negociación ejemplar, pero no deja de ser cierto, que las representantes
de los trabajadores, al margen de las desafecciones genéricas ya citadas, no
hicieron ni una sola proposición constructiva, que pudiera considerarse por la
empresa, ni para evitar, ni para reducir el número de despedidos, ni
criticaron, ni ofrecieron alternativa alguna al plan de acompañamiento social,
que se les propuso por la demandada, por lo que no podemos anular el despido
por ausencia de voluntad negociadora empresarial, por cuanto las limitaciones
de la negociación efectuada son imputables a ambas partes”.
Se me ocurre
pensar, y de la sentencia no puedo saber si los miembros que negociaron el
primer ERE eran los mismos que los segundos, y si fueran diferentes como podría influir este
dato en la respuesta del tribunal, dado que el conocimiento de la situación
económica de la empresa puede ser algo bien sabido por la representación del
personal y que intenta después trasladar a sus representados, pero que en
ningún caso será igual si los representantes son distintos en los dos ERES. Y
aun aceptando la tesis de la Sala sobre la estrecha relación entre ambos ERES aceptar
que la aceptación, valga la redundancia, de la situación difícil de la empresa
por los negociadores laborales implica ya que no hay vulneración de la buena fe
negocial por parte empresarial, “por cuanto ambas partes eran plenamente
conscientes de los resultados de las medidas de flexibilidad interna
precedentes, cuyos objetivos no fueron alcanzados, como hubiera sido deseable,
que eran precisamente el mantenimiento de todos los puestos de trabajo” supone
a mi entender aceptar también que hay poco espacio para una nueva negociación
en el segundo ERE que permita llegar a un acuerdo en términos diferentes de los
planteados por la partes, limitando la autonomía negocial indirectamente aunque
ello no sea, sin duda, la voluntad de la Sala.
La Sala insiste
en una tesis con la que pretende, creo, trasladar a los litigantes en estos
procesos, una idea muy clara, que la buena fe negociadora es obligatoria para
ambas partes, y lo manifiesta además con total claridad en el fundamento
jurídico séptimo cuando afirma que “la búsqueda del alivio en las consecuencias
del despido forma parte de la negociación del período de consultas y es tan
exigible al empleador como a los representantes de los trabajadores”. Sin
cuestionar esta tesis, que me parece ajustada a derecho, sí querría recordar la
diferente posición que ocupan las partes en un ERE, en cuanto que las
propuestas que marcarán la negociación vienen fijadas por la empresa, algo que
mi parecer obliga a extremar el respeto de la buena fe por su parte, siendo
difícilmente predicable la igualdad de armas en un ERE, aún cuando el período
de consultas permita acercar las posiciones de ambas. Repito: no se trata de
cuestionar la obligatoriedad de cumplir con las reglas de la buena fe por ambas
partes, y ahora por la parte
trabajadora, sino también de ubicarla en un contexto negociador en el
que se tendrá que prestar atención al tamaño de la empresa y a la presencia
sindical, unitaria o de comisiones ad hoc por la parte trabajadora.
F) La última
cuestión abordada en esta sentencia, cuya importancia ha pasado desapercibida
hasta el momento en los medios de comunicación como en las redes sociales, es
la relativa a la importancia jurídica de los compromisos acordados en un
anterior ERE respecto a la obligación de mantener la plantilla de trabajadores
mientras no haya finalizado su vigencia, si bien el conflicto no se plantea
exactamente en esos términos en el caso ahora enjuiciado, ya que justamente la
discrepancia se centra en saber si se produjo o no ese acuerdo, ya que la tesis
de la parte trabajadora es de que sí se produjo ese acuerdo, mientras que por
la parte empresarial se negó su existencia expresa. De la lectura de los
documentos aportados por las partes, y muy en especial de la memoria
explicativa, la Sala concluye que no existió ese acuerdo porque no se plasmó
por escrito “ningún compromiso concreto de futuro”, con independencia de la valoración que pudiera hacer la parte
trabajadora sobre el significado del acuerdo.
De la lectura
del documento coincido con la Sala en la inexistencia de ese acuerdo, que
hubiera sido perfectamente posible, y así se ha plasmado en alguna ocasión en
otros ERES, si las partes lo hubieran decidido, no acabando de entender por mi parte qué aporta la reflexión crítica
de la Sala, en un papel de algo más que buen progenitor de familia, cuando
afirma que aun aceptando esos acuerdos se trata “de compromisos arriesgados,
puesto que su cumplimiento no puede asegurarse cuando suceden nuevos avatares
en las empresas, no siempre predecibles, que acentúan su deterioro, pese a la
promoción de las medidas de flexibilidad interna”. Bueno, ese “carácter
arriesgado” y los problemas que en su caso plantee más adelante corresponde
decidirlo a las partes negociadoras en el ejercicio de su autonomía colectiva,
con independencia de la valoración más o menos positiva que pueda merecerles a
un tribunal.
Ahora bien, la
Sala va más allá y efectúa una manifestación que puede aceptarse en el terreno
de la realidad económica en el que se mueven las empresas, y no seré yo quien
discuta la difícil situación económica que viven muchas de ellas, pero que
cuestiona seriamente la autonomía negocial de las partes y que hubiera
requerido de una mucho mayor fundamentación, aunque fuera sólo con la alegación
de cómo podría utilizarse la cláusula “rebus sic stántibus”. La Sala afirma que
aunque se hubiera acreditado que la empresa “se hubiera comprometido a no
extinguir contratos de trabajo durante el año 2012”, dado que en el período de
consultas se constató “un claro deterioro empresarial respecto a la situación
de 2011, que fue la valorada al convenirse la reducción de jornada”, este
cambio económico “justificaría por sí sola la promoción de una nueva actuación
empresarial”. ¿Qué significa “por sí sola”? ¿Qué la empresa puede desdecirse
unilateralmente de un acuerdo suscrito entre dos partes? ¿Es concebible
jurídicamente este planteamiento sin poner en cuestión la autonomía negocial
tan firmemente defendida por la propia Sala en numerosas de sus sentencias
sobre ERES? ¿No sería más respetuoso con la voluntad de las partes el cumplir
con lo pactado y acudir posteriormente a un nuevo expediente? En fin, la
sentencia de la que ahora concluyo el comentario me ha suscitado muchas más
dudas de las que inicialmente se me ocurrieron en una primera y rápida lectura, y quiero, como hago en este
blog, compartirlas con los lectores y lectoras.
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