Análisis de los contenidos más destacados del nuevo Reglamento de expedientes de regulación de empleo (Real Decreto 1483/2012 de 29 de octubre) (y IV)

B) En segundo término, se utilizan los mismos criterios cuantitativos que para los despidos colectivos en el sector privado, pero, atención, siempre referidos única y exclusivamente al personal laboral que preste sus servicios en el ámbito correspondiente afectado, “con arreglo al Estatuto de los trabajadores o normativa dictada en su desarrollo” (art. 35.1). Es decir, debe afectar como mínimo a 10 trabajadores, el 10 % del número de trabajadores del mismo, o 30 trabajadores, en los ámbitos correspondientes de las AA PP listados en las letras a, b y c del apartado 1 del art. 35, que ocupen a menos de 100 trabajadores, entre 100 y 300, o más de 300. 

C) Las causas económicas, aquellas en las que puede operarse una diferencia realmente importante con el sector privado, se darán cuando haya una insuficiencia presupuestaria sobrevenida  y persistente para financiar los servicios públicos, que deberá darse durante tres trimestres consecutivos. Su concreción pone de manifiesto el interés del gobierno de regular con todo detalle y atención esta causa de despido y evitar conflictividad judicial, habiéndose alterado radicalmente la redacción de las causas económicas del primer borrador con respecto al texto aprobado. En la versión final, es necesario en primer lugar que la Administración en la que se integre el departamento, órgano, ente, organismo o entidad, haya tenido una situación económica de déficit presupuestario en el ejercicio anterior, y que “los créditos del Departamento o las transferencias, aportaciones patrimoniales al órgano, ente, organismo o entidad, o sus créditos, se hayan minorado en un 5 por ciento en el ejercicio corriente o en un 7 por ciento en los dos ejercicios anteriores”. Por si hubiera alguna duda de que el ejecutivo quiere hacer muy bien su trabajo e intentar dejar poco margen a interpretaciones distintas, y respondiendo a algunas críticas jurídicas que la dicción de la disposición final segunda del RDL 3/2012 y de la Ley 3/2012 habían levantado, la norma dispone que a los efectos de la insuficiencia presupuestaria “se tendrán en cuenta tanto las minoraciones efectuadas en el Presupuesto inicial como, respecto del ejercicio en curso, las realizadas en fase de ejecución presupuestaria”. Me viene a la  mente el ejemplo de SODERCAN, el primer conflicto en el que la demanda ha sido interpuesta por la parte empresarial que presentó el expediente.

Por consiguiente, quien tiene la palabra para determinar si va a haber despidos es el poder político en el ámbito correspondiente, si bien una decisión del poder público estatal, por ejemplo, puede implicar una regulación importante en ámbitos autonómicos, y una decisión de estos puede tenerla en los ámbitos locales. Con respecto a las causas organizativas, y desde las páginas de un blog muy conocedor (obviamente susredactores) de la temática de derecho administrativo, se aduce que “la mera decisión de externalización de los servicios permite la extinción de los contratos vinculados al mismo por causas organizativas”.

D) En cuanto a la documentación que debe aportarse con carácter general en todo tipo de expedientes, cabe destacar también, al igual que ocurría para el sector público que no queda incluido dentro de las AA PP, la obligación de vincular las causas de despido con la normativa de estabilidad presupuestaria y financiera, y con los objetivos y finalidades perseguida por la misma.

Igualmente, los criterios de preferencia de permanencia del personal laboral fijo (recuérdese que esta regla se introdujo en el trámite parlamentario por enmienda del grupo popular), de tal manera que aquellos que han accedido por concurso oposición tendrán prioridad frente a los que hubieran obtenido el carácter indefinido, que no fijo, de su relación contractual con la AA PP por otras vías (por ejemplo, mediante resolución judicial que  declarara la improcedencia del despido por extinción contraria a derecho de un contrato aparentemente de naturaleza temporal pero que en la práctica no cumpliera los requisitos legalmente tipificados para ello).

No obstante, la regla  no se acaba aquí en cuanto a su regulación por el RD, y ya se pone de manifiesto el importante y casi decisivo papel que la Secretaria de estado de AA PP, “o autoridad equivalente en el ámbito de las Comunidades Autónomas” va a tener en la tramitación y resolución del procedimiento de ERE; en efecto, la regla de prioridad de permanencia no es obligatoria sino que corresponde decidir sobre su utilización al ente, organismo o entidad pública que presenta el ERE, pero aún cuando ello no se produzca la superior autoridad administrativa referenciada podrá establecer dicha aplicación “si, a la vista del expediente, entendiese que es aplicable dicha prioridad por ser adecuada a las circunstancias concurrentes, teniendo en cuenta la ordenación general en materia de recursos humanos y el interés  público”. Con esta redacción tan abierta, el campo de intervención de la autoridad administrativa es amplísimo a mi parecer, y poco margen deja para que no se aplique en la práctica la regla de prioridad de los trabajadores fijos y se avance en la reducción de personal con contrato indefinido, no se olvide, pero no fijo según la tipología que acuñó el Tribunal Supremo en resoluciones judiciales ya lejanas del año 1998.

Un primer ejemplo muy claro de aplicación de esta regla, avanzándose a la aprobación de la norma estatal, es la normativa valenciana sobre reestructuración y redimensionamiento del sector público autonómico, que posibilita la extinción de los contratos de duración indefinida de aquellos trabajadores que no superen los concursos que está previsto convocar en meses venideros para cubrir todos los puestos de trabajo con personal fijo. Por cierto, con respecto a este conflicto en particular, pero con validez de reflexión general, me remito al muy interesante informeelaborado por el Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social FernandoValdés Dal-Re sobre el alcance de la citada disposición adicional segunda de laLey 3/2012 y la prioridad de permanencia del personal fijo, en el que se concluye de la siguiente manera: “En definitiva, se hace uso de la jurisprudencia que ha venido defendiendo que la diferencia entre un colectivo y otro se ampara en el carácter imperativo o de derecho necesario que tienen las normas de acceso a la función pública, considerando que dicho carácter necesario de las normas en conflicto colocan a las Administraciones Públicas en una posición especial en materia de contratación laboral, pero dejando, paradójicamente, en manos de las mismas la decisión de establecer la prevalencia de los trabajadores fijos frente a los indefinidos no fijos en el mantenimiento de su puesto de trabajo, esto es, tal prevalencia no se establece ex lege, sino que será la Administración correspondiente (en este caso el ente público de RVV) la que deberá determinar aquélla”.   

E) La influencia de la Secretaria de Estado de AA PP u órgano autonómico equivalente es también claramente perceptible durante  el período de consultas y en la fase de finalización del ERE, cuando se trate de expedientes que afecten a personal de la AGE o de las autonomías, ya que además de poder acordar la prioridad de permanencia antes referenciada puede también (la norma prevé facultativa, y no obligatoriamente esta posibilidad) “emitir informe sobre el procedimiento, sobre sus causas y sobre el resto de las circunstancia derivadas del mismo”.

Tengo dudas, por otra parte, sobre cuál puede ser el ámbito efectivo del período de consultas, contemplado en el art. 44, cuando la propia norma impide acudir a procedimientos distintos del extintivo (¿quizás reducir su número o acordar otras medidas de modificación de la normativa convencional vigente como puede ser la reducción salarial y la modificación de las condiciones de trabajo?), aún cuando se diga que las partes pueden acudir a las medidas sociales contempladas en el artículo 8 pero “siempre que sean compatibles con la naturaleza y régimen jurídico de la Administración Pública de que se trate”.

Otra duda importante sobre cuál es el espacio de actuación que se deja a este período, y también a la autoridad judicial cuando deba pronunciarse sobre un hipotético conflicto, es la obligación de la AA PP de aportar, entre la documentación justificativa del ERE, “certificación del responsable de la oficina presupuestaria u órgano contable donde conste que concurre la causa de insuficiencia presupuestaria conforme a lo previsto en el artículo 35”. Aquello que a mi parecer, y les aseguro que no es un  juego de palabras, debe aportar la AA PP es la certificación de unos determinados datos económicos, pero no la manifestación de la concurrencia de la causa que puede justificar el ERE. En fin, en este período de consultas, las reglas sobre legitimación de los sujetos que pueden intervenir como representantes de los trabajadores son idénticas a las explicadas con anterioridad para el sector privado.

Como he dicho, la intervención de la máxima autoridad administrativa es determinante en la fase de finalización del ERE, sin perjuicio de que la decisión final de su ejecución corresponde al departamento, consejería, entidad u organismo que haya presentado el ERE. Y digo que es determinante ya que ha de emitir informe que será vinculante (y aquí las referencias al Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, y las modificaciones del Estatuto Básico del Empleado Público vienen en seguida a la mente) cuando se trate de acuerdos, convenios, pactos o instrumentos similares “de los que puedan derivarse costes u obligaciones en materia de personal a su servicio” (de la AA PP implicada).  La decisión por parte de quien han presentado el ERE debe adoptarse en un plazo de diez días una vez recibido el informe, y dispone de otros diez días para comunicar a la representación del personal y a la autoridad laboral la decisión de despido colectivo. A diferencia del sector privado, no hay en la norma mención expresa al período mínimo que debe mediar entre el inicio del ERE y dicha comunicación a cada trabajador afectado (ni periodo máximo tampoco).  Con respecto a los ERES en las administraciones locales, la decisión de despido colectivo deberá comunicarse, una vez finalizado el período de consultas en el plazo máximo de quince días, y si no se produjera (al igual que en el supuesto anterior) caducará la tramitación del procedimiento, sin perjuicio de que pueda abrirse uno nuevo por decisión del sujeto público implicado.

9. Por último, me refiero a las disposiciones adiciones, transitorias y finales. Con respecto a las primeras, la disposición adicional primera regula la documentación adicional que debe presentar la empresa implicada cuando se trate de un ERE que afecte a trabajadores de cincuenta o más años en empresas con beneficios, en el bien entendido que este precepto hay que ponerlo en relación con todo el contenido del RD 1484/2012, norma que, según puede leerse en su introducción, “tiene por objeto regular el procedimiento para la liquidación y el pago de las aportaciones, incorporando aquellos aspectos instrumentales y las cuestiones técnicas necesarias para que los órganos competentes puedan liquidar y recaudar el pago de las mismas” y en la que, dicho sea incidentalmente y poniéndolo como ejemplo de mala técnica legislativa, se introduce una disposición adicional sobre modificación de la normativa reguladora del Programa de la Renta Activa de Inserción que no tiene absolutamente nada que ver con la regulación de ERES en empresas con beneficios.

La disposición adicional segunda hace referencia a la tramitación electrónica de los procedimientos, previendo de manera preferente la comunicación electrónica entre las AA PP pero sin referencias concretas a cómo deben actuar los sujetos administrados, salvo la mención a la sede electrónica del MEySS para conocer  “los sistemas o medios electrónicos que pueden utilizarse para comunicarse con la Administración”.

Con respecto a la posibilidad contemplada en la disposición final segunda de la Ley 3/2012  de permitir la utilización de medidas de suspensión de contratos o de reducción de jornada laboral a las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de una o varias AA PP  y otros organismos públicos, “siempre y cuando se financien mayoritariamente con ingresos obtenidos como contrapartida de operaciones realizadas en el mercado”.

La disposición final tercera remite su concreción a la no clasificación de la entidad como AA PP “en el inventario de entes del sector público estatal, autonómico o local, de conformidad con los criterios de contabilidad nacional, de acuerdo con la información disponible en el portal web del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas”.

La disposición adicional cuarta remite a lo dispuesto en su normativa específica cuando la ITSS ha de intervenir en procedimientos que afectan a personal laboral que presta servicios en la Administración Militar.

Última disposición adicional, y no menos importante, es la incorporada en la última fase de la tramitación interna de la norma y que prevé el supuesto de haberse llegado a un acuerdo en el período de consultas que implique (supongo que a cambio de la retirada, total o parcial del ERE) inaplicación de alguna o algunas cláusulas del convenio colectivo vigente, en cuyo caso deberá registrase el acuerdo según lo dispuesto en el RD 713/2010 de28 de mayo, más exactamente su disposición adicional cuarta.

Por fin, en cuanto a los trabajadores computables a efectos de la exigibilidad del plan de recolocación externa, la disposición transitoria única dispone que para el cómputo de trabajadores cuyos contratos de trabajo se hayan extinguido por iniciativa de la empresa o empresas del mismo grupo por motivos no inherentes a la persona del trabajador “se aplicará exclusivamente respecto de aquellos cuyos contratos de trabajo que se hayan extinguido a partir de la entrada en vigor del Real Decreto que aprueba el presente Reglamento”.

10. Concluyo esta aportación al estudio y comprensión de la nueva normativa reglamentaria reguladora de los ERES. Buena, y tranquila, lectura del RD 1483/2012. ¡Ah!, y si están afectados, o se interesan, por la regulación de ERES en empresas con beneficios y que afecten a trabajadores de 50 y más años, deben leer también el RD 1484/2012 de la misma fecha. Y ya tendrán el conocimiento completo…. mientras no vuelvan a cambiar las normas.