Primeros comentarios sobre el contenido del Real Decreto-Ley 3/2012 de 10 de febrero, de medidas urgentes de reforma del mercado laboral (III).

6. El capítulo III incluye las medidas que son calificadas de alternativa a la destrucción de empleo, es decir todas las que pueden incluirse en la llamada “flexibilidad interna” como diferenciada de la de entrada y también de la de salida del mercado de trabajo.

A) Aquí encontramos, en sintonía con las enmiendas del Partido Popular a la reforma de 2010, la desaparición jurídica de las categorías profesionales, debiendo regularse todo el sistema de clasificación profesional, en el plazo máximo de un año, por medio de grupos profesionales, cuya definición se mantiene intocable en el artículo 22 de la LET y por tanto se trata de aquellos que agrupen unitariamente “las aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación, y podrá incluir distintas tareas, funciones, especialidades profesionales o responsabilidades asignadas al trabajador”. La posibilidad de pacto se amplía, en cuanto que el contenido de la prestación laboral podrá incluir todas las funciones del grupo profesional al que se le asigne o sólo algunas. En el supuesto de polivalencia de funciones, la equiparación se realizará en virtud de aquellas “que se desempeñen durante más tiempo”, modificación introducida con respecto a la normativa anterior en la que se efectuaba según las funciones que resultaran “prevalentes”.

D) La ordenación del tiempo de trabajo permitirá al empresario distribuir de forma irregular, salvo pacto en contrario, el 5 % de la jornada anual, posibilidad que ya está contemplada como contenido mínimo de un convenio colectivo y que ahora se aplica a todos los ámbitos empresariales, obviamente con respeto a los descansos legales diario y semanal.

Deberé revisar mis documentos de trabajo para las clases teóricas y prácticas que imparto en el ámbito universitario en todo aquello que llamamos las “vicisitudes del contrato de trabajo”, ya que el RDL introduce modificaciones en los artículos 39, 40, 41, 47 y 51 de la LET. En el supuesto de movilidad funcional, desaparecen del artículo 39 todas las referencias a las categorías profesionales y la normativa se concentra ahora en los grupos profesionales y en las actividades realizadas por el trabajador dentro del mismo. Los artículos 40 y 41 dejan constancia, importante, del cambio operado por el legislador respecto a la concurrencia de causas que permitan adoptar al empleador una decisión de movilidad o modificación, desapareciendo de ambas la concreción de la existencia cuando las medidas pudieran contribuir a mejorar la situación de la empresa mediante la mejor utilización de sus recursos humanos, refiriéndose forma genérica tanto en uno como en otro a razones “que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa. La desaparición de los seis meses de suspensión de la decisión empresarial, pequeña arma que tenia la autoridad laboral para intentar el acuerdo entre partes en los supuestos de movilidad geográfica ha desaparecido de la normativa ya hoy vigente y por ello la decisión empresarial será siempre inmediatamente ejecutiva en los plazos fijados por el art. 40.

E) Sí hay a mi entender una modificación relevante en el artículo 41, con la inclusión de la referencia a la “cuantía salarial” como una de las posibles modificaciones sustanciales de la empresa por decisión del empleador si concurren causas para ello y después del período de consulta con la representación del personal, en el bien entendido además que estas modificaciones pueden afectar a las condiciones reconocidas en el propio contrato de trabajo y no sólo a acuerdos, pactos o decisiones empresariales de alcance colectivo (situación no contemplada en la normativa anterior). Parece lógico pensar que esta posibilidad puede ser utilizada para la reducción, temporal, de los salarios percibidos por los trabajadores, y además si se trata de una modificación individual el plazo de su entrada en vigor se reduce desde 30 a 15 días respecto a la obligación previa de comunicación por parte del empleador, reduciéndose aún más a 7 días cuando se trate de una modificación del alcance colectivo y el período de consultas haya finalizado sin acuerdo quedando expedita la vía para la decisión empresarial.

F) La desaparición de la intervención de la autoridad administrativa laboral autorizando el expediente de suspensión o reducción de jornada es la modificación más importante del artículo 47, como también lo será para el despido colectivo del artículo 51, si bien estos cambios no implican que deje de intervenir la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para comprobar si la propuesta empresarial es acorde a derecho o puede encubrir acciones que incurran en alguno de los supuestos de dolo, fraude, coacción o abuso de derecho tipificados como causas de nulidad. Es decir, es el empresario quien tiene la última palabra y el que una vez finalizado el período de consultas, con o sin acuerdo, comunicará su decisión. Justamente este cambio es destacado en el preámbulo como una de las principales novedades de la reforma, afirmándose con un lenguaje que permite entender muy bien qué pretendía el legislador, que el cambio permitirá que no se “exija” un acuerdo con la representación del personal para adoptar la decisión empresarial. Volveré sobre esta cuestión más adelante.

F) Poco ha durante la vigencia de algunos artículos de la LET reguladores de la negociación colectiva, o más exactamente de los convenios colectivos estatutarios, según la redacción que les dio el Real Decreto-Ley 7/2011 de 10 de junio, objeto de un estudio más detallado en una entrada del blog a la que ahora me remito, y tampoco me parece que el legislador haya tenido mucho respeto por el acuerdo interconfederal suscrito el 25 de enero por la CEOE, CEPYME, CC OO y UGT.

a) El ejemplo más claro y evidente es que le preocupa muy poco las reglas sobre ordenación y estructura de la negociación colectiva fijadas en el acuerdo, ya que ahora el nuevo artículo 84.2 concede prioridad aplicativa al convenio de empresa respecto de los de ámbito superior en una amplia serie de materias, posibilidad ciertamente prevista en la normativa anterior pero sometida a “pacto en contrario”, vía utilizada por las organizaciones sociales de la industria química, metal y construcción (hasta donde recuerdo) para ordenar la negociación colectiva desde el ámbito sectorial estatal al de empresa. Que el legislador quiere justamente evitar que se continúe por esa senda lo demuestra el último párrafo del artículo 84.2: “Los acuerdos y convenios colectivos a que se refiere el artículo 83.2 no podrán disponer de la prioridad aplicativa prevista en este artículo”. Se puede decir más alto, pero no más claro ¿verdad?

b) Otro cambio sustancial es la posibilidad de no aplicar el convenio colectivo de referencia, sea el de la propia empresa o bien de ámbito superior (el primer supuesto no estaba recogido en la normativa anterior) en un amplio número de materias que son idénticas a las recogidas en el artículo 41 sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, de tal manera, por ejemplo, que la cuantía salarial pactada y acordada en convenio puede dejar de aplicarse por acuerdo (esta sí es una obligación fijada en la norma) entre la dirección y la representación del personal legitimada para negociar un convenio (comités de empresa, delegados de personal, secciones sindicales de empresa).

En un intento de hacer objetiva la decisión por concurrir causa económica para ello (las técnicas, organizativas o de producción no difieren de la normativa anterior) se permitirá la no aplicación temporal, y por el tiempo que medie hasta que sea aplicable un nuevo convenio a la empresa, cuando la situación económica de esta sea negativa, entendiendo por tal la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de ingresos “o” ventas (el legislador desea que quede bien claro que es posible dejar de aplicar el convenio cuando se produzca uno de los dos supuestos, y que no se requiere que se produzcan de forma acumulativa). Para que no haya dudas respecto a la concreción (cuestión distinta es cómo se acreditará la disminución) el nuevo artículo 82.3 define como disminución persistente aquella que se produzca “durante dos trimestre consecutivos”.

c) Por otra parte, desaparece del artículo 85,3 la amplia regulación contenida en la normativa anterior respecto a las funciones y competencias de las comisiones paritarias de los convenios, incluyéndose ahora sólo una genérica remisión al conocimiento de las cuestiones establecidas en la ley “y de cuantas otras le sean atribuidas”. El cambio requiere de un estudio más detallado para analizar la reducción del papel de las comisiones paritarias, pero no parece ya aventurado adelantar que el legislador no es especialmente favorable a una intervención muy activa de los representantes de ambas partes en la solución de los conflictos que puedan suscitarse y que pone mucho más el acento en la resolución extrajudicial de los conflictos que puede llegar a ser obligatoria según la nueva norma, algo que suscita muchas dudas de constitucionalidad con arreglo a la consolidada doctrina del Tribunal Constitucional (aunque bien es cierto, que el TC puede cambiar de criterio tanto en este como en otros ámbitos laborales. Estaremos muy atentos).

d) Nada de esperar a poco tiempo antes de la finalización del convenio (tres meses según la normativa anterior) para su denuncia e iniciar los trámites para negociar uno nuevo, ya que la dicción del artículo 86.1 es bien clara: la revisión podrá solicitarse durante toda su vigencia, y podrán hacerlo quienes estén legitimados para negociar, que a mi parecer quiere decir que no han de ser necesariamente los sujetos que negociaron el convenio vigente (aunque será sin duda lo más frecuente) quienes puedan instar la revisión.

e) Por fin, desaparece, aunque de forma limitada por la amplitud del plazo de duración, la llamada “ultraactividad” del convenio, es decir el mantenimiento de la vigencia de las cláusulas normativas mientras no hubiera pacto en contrario, acogiendo una de las reivindicaciones más fuertemente planteada por las organizaciones empresariales y por sectores jurídicos y económicos vinculados al mundo empresarial. Las partes tienen un máximo de dos años para llegar a un nuevo acuerdo desde la denuncia del convenio colectivo que fuere de aplicación, y transcurrido ese plazo sin acuerdo o decisión arbitral que lo sustituya perderá su vigencia “y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que sea de aplicación”. O dicho de otra forma más clara, si no lo hubiera será de aplicación la normativa laboral legal, que por si alguien no lo recuerda sólo regula en materia salarial el Salario Mínimo Interprofesional y el resto lo deja a la negociación colectiva. Se entiende la importancia del cambio sin duda, que requerirá de esfuerzos importantes de las partes negociadoras, y mucho más de la parte de los trabajadores en numerosas ocasiones, para llegar a un acuerdo antes de la posible “caída al vacío convencional” en la regulación de las relaciones de trabajo en el sector o empresa.

G) En este “totum revolutum” que es el RDL, y que sin duda podría ordenarse, como mínimo, en la tramitación parlamentaria de la norma ya anunciada por el gobierno, encontramos en este capítulo medidas de apoyo a las suspensiones de contratos y reducciones de jornada producidas como consecuencia de dificultades de la empresa que han llevado a la parte empresarial a adoptar esa decisión (olvídense, por favor, de las referencias a la autorización administrativa) en cuantía del 50 % de las cotizaciones empresariales a la Seguridad Social por contingencias comunes, con el límite de 240 días por trabajador y con la obligación empresarial del mantenimiento del empleo como mínimo un año después de la finalización de la suspensión o reducción. La medida se aplicará a las solicitudes de regulación de empleo presentadas del 1 de enero de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2013. Una medida semejante se reguló ya en el RDL 2/2009 de 6 de marzo, convertido tras su tramitación parlamentaria en la Ley 27/2009 de 30 de diciembre.

También se regula, de manera semejante a la normativa anterior que acabo de citar, la reposición del derecho a las prestaciones por desempleo en expedientes de regulación de empleo de suspensión de contratos de trabajo; es decir, el trabajador al que se le suspenda el contrato de trabajo o reduzca su jornada, como consecuencia de un expediente de regulación de empleo temporal por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción no sufrirá merma de sus derechos a la prestación por desempleo por un determinado período. En efecto, se repondrá la prestación por desempleo y la cotización a la Seguridad Social de los trabajadores a los que se les ha suspendido su contrato de trabajo o reducido su jornada por un ERE y, posteriormente, se les extinga o suspenda el mismo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, bien por ERE o por despido por causas objetivas de acuerdo con el artículo 52 c) de la Ley del Estatuto de los trabajadores, o en procedimiento concursal al amparo del artículo 64 de la Ley 22/2003 de 9 de julio. El período máximo de reposición de la prestación por extinción será de 180 días, y será de aplicación cuando se den los supuestos previstos en el artículo 16.2, es decir “a) Se reanude el derecho a la prestación por desempleo; b) Se opte por la reapertura del derecho a la prestación por desempleo inicial, en ejercicio del derecho de opción previsto en el artículo 210.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio; c) Se haya agotado la prestación por desempleo durante la suspensión o la reducción de jornada y no se haya generado un nuevo derecho a prestación por desempleo contributiva”.

En cuanto a la vigencia de la medida, la suspensión o reducción de jornada deberá producirse entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2012, y el despido por extinción entre el día de hoy, 12 de febrero de 2012, y el 31 de diciembre de 2013.