Sobre la suspensión de la libre circulación de trabajadores por cuenta ajena para los ciudadanos rumanos. Interrogantes jurídicos (y IV). .

ANEXO: Reflexiones de la profesora Mercedes Martínez Aso sobre el Acuerdo.

Una vez finalizado el comentario, llega a mi correo la aportación, brillante como todas las suyas, de la profesora Martínez Aso, perfecta conocedora de la materia de extranjería tanto desde la vertiente teórica como muy especialmente desde la práctica en su condición de Inspectora de Trabajo y Seguridad Social de la demarcación territorial de Girona. Con su autorización las incorporo como anexo, dada la importancia de sus consideraciones jurídicas.

1. Se trata de un acuerdo sobre el que surgen muchas dudas desde todos los puntos de vista, pero destacaré el de su motivación, o razón de ser, y el de su efectividad en la aplicación

Por un lado, la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración, Sra. Anna Terrón i Cusi, en declaraciones efectuadas el día 20, negó que la exigencia del permiso de trabajo a los rumanos esté motivada por su nacionalidad, sino que se debe "a la actual situación del mercado español". Según la Sra. Terrón, el objetivo de esta medida es "preservar el marco de derechos de las personas residentes que ya forman parte de nuestro mercado de trabajo", en lugar de continuar trayendo trabajadores temporales contratados directamente en Rumanía a sectores como el agrícola, "en detrimento de otras personas desempleadas en este sector".

Estas declaraciones se contradicen totalmente a mi parecer con la Instrucción segunda de la Instrucción DGI/SGRJ/5/2011, que delimita el ámbito de aplicación a los que traten de ejercer en España una actividad laboral por cuenta ajena por un tiempo igual o superior a un año, período de tiempo que, por propia lógica temporal, excluye a los trabajadores denominados “temporeros”.

Cuando la Secretaria de Estado se refiere a la contratación directa desde Rumanía no está pensando en la contratación laboral por un empleador español, sino en la que se produce a través de ETTs rumanas establecidas en ese país y que proveen numerosos trabajadores tanto en el sector agrícola como en el de servicios.

Aquí ya no hablamos de restricciones laborales a la libre circulación, sino de la libre prestación de servicios, libertad básica en el marco normativo de la UE y a la que España no puso limitación o cláusula de salvaguarda, como habitualmente hace Alemania y que fue objeto de pronunciamiento por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia del 10 de febrero de 2011, asuntos acumulados C‑307/09 a C‑309/09 (Vicoplus SC PUH, BAM Vermeer Contracting sp. zoo, y Olbek Industrial Services sp), en las que las peticiones de decisión prejudicial tuvieron por objeto “la interpretación de los artículos 56 TFUE y 57 TFUE, así como del artículo 1, apartado 3, letra c), de la Directiva 96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 1996, sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios”.

Dicha sentencia, en su apartado 51, afirma que “el desplazamiento de trabajadores en el sentido del artículo1, apartado 3, letra c) de la Directiva 96/71 constituye una prestación de servicios realizada a cambio de una remuneración, mediante la cual el trabajador desplazado sigue empleado por la empresa proveedora y no celebra contrato laboral alguno con la empresa usuaria. Se caracteriza por la circunstancia de que el desplazamiento del trabajador al Estado miembro de acogida constituye el propio objeto de la prestación de servicios efectuada por la empresa proveedora y de que dicho trabajador realiza sus tareas bajo el control y la dirección de la empresa usuaria”.

Por consiguiente, en el supuesto de trabajadores rumanos desplazados a través de ETTs, la normativa de la UE y española a aplicar es la Directiva 96/71/CE de 16 de diciembre de 1996 sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios, y la Ley 45/99 de 29 de noviembre, sobre el desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional, sin que se les pueda exigir autorizaciones para trabajar tal y como ha reiterado el TJUE, menos aún tratándose de ciudadanos comunitarios, no de terceros países.

2. Por tanto, la pregunta básica es ¿a quién va dirigido este acuerdo? La respuesta podría ser diversa:

A) A los trabajadores rumanos que cada día cruzan nuestras fronteras y por los que el empresariado español, por las razones que fuere, muestra preferencia en la contratación. En este caso, si el empresario cumple con todas sus obligaciones laborales y de Seguridad Social, la decisión del gobierno es totalmente discriminatoria por razones de nacionalidad.

B) Que vaya dirigida a los trabajadores rumanos que prestan servicios dentro de la economía informal. Aquí el tema es más delicado y no creo que el acuerdo y la instrucción por si misma cambien la orientación moral-laboral del empresario que los contrata.

3. Ni el acuerdo ni la instrucción hablan del régimen de sanciones, imagino por lo peliagudo del tema. Por lo que se puede llegar a plantear si realmente quiere hacerse efectiva la ejecución del acuerdo, o se trata sin más de conseguir un efecto disuasorio tanto para el nacional rumano como para el empresariado español.
Imaginemos el siguiente supuesto: trabajador de nacionalidad rumana que presta servicios desde el 1 de julio de 2011 sin que el empresario haya comunicado el alta en la Seguridad Social. Esta situación es constatada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social el 22 de julio, una vez en vigor el Acuerdo, aunque no era conocido por cuanto no se había procedido a su publicación en el BOE.

¿Qué decisión adopta el funcionario de la Inspección, que últimamente ya no sabe qué debe sancionar y por cuánto? Pues depende del tipo de funcionario. Si se trata de uno muy disciplinado, aplicará el acuerdo y las instrucciones y sancionará al empleador por contratación de un trabajador extranjero sin autorización para trabajar. Si se trata de un funcionario más dado a la reflexión propia (entre los que me incluyo), y no a la aplicación fría y dura de la normativa, reflexionará sobre las siguientes circunstancias:

A) En las Facultades de Derecho se explica por el profesorado el principio de “irretroactividad de las disposiciones sancionadoras más desfavorables”. Por tanto, si la prestación de servicios se había iniciado con anterioridad a la reactivación del período transitorio, la consecuencia sancionadora no podrá ser la más desfavorable, es decir una sanción muy grave en materia de extranjería.

B) Alcanzada cierta madurez profesional, como es mi caso, la reflexión que ha de hacerse desde la perspectiva sancionadora es más profunda. Si lo que se pretende es no permitir que se contrate a un trabajador rumano sin autorización para trabajar ¿podrá ser sancionada esta conducta del empleador?

Al hilo de los principios que siempre informan la potestad sancionadora de la administración, la respuesta debería ser negativa por atipicidad de la conducta. El art. 54.1. d) de la LO 4/2000, modificada, al relacionar las infracciones muy graves, contempla como tal “la contratación de trabajadores extranjeros sin haber obtenido con carácter previo la correspondiente autorización de residencia y trabajo, incurriéndose en una infracción por cada uno de los trabajadores extranjeros ocupados, siempre que el hecho no constituya delito”.

Al estar dentro del ámbito sancionador, las interpretaciones han de ser estrictas y en el más puro sentido gramatical; la conjunción copulativa “y” denota suma, por lo que el tipo infractor se dirige a trabajadores extranjeros sin autorización de trabajo, pero también sin autorización de residencia, lo que no concurre respecto de los trabajadores rumanos por su condición de ciudadanos de la UE.

Tampoco podríamos incardinar la conducta en el ámbito sancionador de la Seguridad Social. La normativa de afiliación y altas en el sistema de la Seguridad Social exige, respecto de los trabajadores extranjeros que requieran autorización para trabajar, la presentación de la válida autorización, y si se carece de ésta nunca se materializa el alta. Por tanto, no se puede sancionar hechos imposibles de realizar.

3. Este rápido análisis podría llevar a la absurda conclusión que el acuerdo indirectamente ampara ante la ausencia de conducta infractora, la contratación en el plano de la economía informal de trabajadores rumanos llegados a partir del día 22 de julio de 2011, o que ya estuvieran aquí sin alta en Seguridad Social, ni inscrito en los servicios públicos de empleo. Pero sobre todo, y a modo de conclusión, este acuerdo desconoce tanto la práctica administrativa como la doctrina judicial.

Respecto de la primera, recordemos la Instrucción 9/2009 de la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, sobre efectos retroactivos de la finalización de la moratoria a la libre circulación en España de los trabajadores rumanos y búlgaros con fecha 1 de enero de 2009 y la no necesidad de autorización para trabajar. Dicha instrucción deja sin efectos todos los expedientes sancionadores iniciados durante el periodo de restricción que todavía no hubieran sido objeto de resolución administrativa.

Como doctrina judicial, cabe destacar el criterio mantenido por la sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo en sus sentencias de 12 y 13 de febrero (números de recursos 2525/2004 y 2110/2004, respectivamente) y 6 de marzo de 2008 (numero de recurso 3021/2004) sobre aplicación del principio de retroactividad de las normas administrativas sancionadoras más favorables, que provoca la ausencia de fundamento jurídico suficiente para levantar acta de infracción, a aquellos empresarios que hubiesen empleado a trabajadores por cuenta ajena, rumanos y búlgaros, sin autorización para trabajar en España durante el período comprendido entre el l de enero de 2007 y el 31 de diciembre de 2.008.

Concluyo mi comentario. Estaremos a la espera del resto de instrucciones y diversos criterios de los distintos centros directivos a los que les corresponde la auténtica interpretación administrativa y el dirigir de la actuación de los funcionarios a su servicio. Pero no quiero dejar de efectuar una última pregunta-reflexión: ¿la reactivación del período transitorio es autorización inicial? ¿Será competencia de la Comunidad Autónoma de Cataluña o de la Administración General del Estado?