XX Encuentro de la abogacía sobre derecho de extranjería y asilo. Inmigración y libre circulación (I).

Reproduzco en esta entrada del blog el texto de intervención, en el día de hoy, en el XX Encuentro de la abogacía sobre derecho de extranjería y asilo, celebrado en el Colegio de Abogados de Barcelona, en concreto en la mesa de trabajo dedicada a “Libre circulación de los trabajadores en la UE: residencia de larga duración y trabajadores altamente cualificados”.

1. Introducción.
Buenos días. Deseo agradecer en primer lugar la amable invitación formulada por la organización del XX Encuentro a participar en esta mesa de trabajo junto con una persona mucho más conocedora de la materia como es el Sr. Paolo Martino Cassu, administrador principal de la Secretaría General del Consejo de la UE. También deseo expresar mi agradecimiento al Centro de estudios y documentación internacionales de Barcelona (CIDOB), y en concreto a la persona que hoy preside la mesa y que durante muchos años fue responsable de los asuntos de inmigración en dicho centro, la Sra. Gemma Pinyol, con la que me une una buena amistad desde hace bastantes años.

Estructuraré mi intervención en varios bloques temáticos. La primera parte estará dedicada a enmarcar la temática de la mesa de trabajo en el marco general de la política de inmigración de la UE, es decir a examinar básicamente el nuevo marco legal abierto por el Tratado de Lisboa que entró en vigor el pasado 1 de diciembre, y también el programa quinquenal de trabajo para el período 2010-2014 conocido como “Programa de Estocolmo”. En segundo término, examinaré los rasgos más relevantes de los dos ámbitos normativos de estudio de esta mesa de trabajo, es decir las Directivas, aprobadas antes de la entrada en vigor del nuevo marco legal, sobre estatuto de residencia y residentes de larga duración, y de trabajadores altamente cualificados.

En tercer lugar, me detendré en el estudio de cómo se ha procedido a su transposición en la normativa española, en concreto en la Ley Orgánica 2/2009 de 11 de diciembre que ha procedido a una nueva modificación de la LO 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros y su integración social; se trata de valorar la mayor o menor concreción en dicha transposición y hasta qué punto debe completarse por el desarrollo reglamentario de la LO 2/2009, desarrollo que se encuentra en fase de examen y debate con los agentes sociales y las administraciones públicas, y del que hasta el momento presente sólo se han conocido algunas partes del borrador de Reglamento (y aclaro que esos textos fueron elaborados por el anterior equipo de la Dirección General de Inmigración, por lo que desconozco cuál es el valor que tendrán para la nueva dirección de la DGI). Por último formularé unas breves conclusiones de todo lo expuesto y explicado con anterioridad.

2. El nuevo marco normativo de la política de inmigración de la UE.
2.1 El Tratado de Lisboa.

Si hubiera alguna duda de que la política de la UE apuesta por una inmigración muy controlada y en modo alguno de puertas abiertas, tenemos el Tratado de Lisboa, suscrito por todos los Jefes de Estado y de Gobierno el día 14 de diciembre de 2.007, que incorpora una nueva redacción de los artículos 62 a 64 del Tratado de la Unión Europea, dedicados a las políticas de inmigración y asilo, y que después de múltiples complicaciones, tanto de índole política como jurídica, ha entrado en vigor el pasado 1 de diciembre. El Instrumento de ratificación del Tratado por parte de España fue publicado en el BOE del día 27 de noviembre, con la referencia obligada a la misma fecha de entrada en vigor.

El nuevo Tratado destaca en su artículo 2 C) que las competencias compartidas entre la Unión y los Estados miembros se aplicarán, entre otros, en el ámbito del “espacio de libertad, seguridad y justicia”; también deseo resaltar su nuevo artículo 5 ter, que dispone que en la definición y ejecución de sus políticas y acciones “la Unión tratará de luchar contra toda discriminación por razón de sexo, raza u origen étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual”.

Si bien es cierto que el nuevo artículo 62 dispone en su apartado 1 que la Unión desarrollará una política que tendrá por objetivo “a) garantizar la ausencia total de controles de las personas, sea cual sea su nacionalidad, cuando crucen las fronteras interiores; b) garantizar los controles de las personas y la vigilancia eficaz en el cruce de las fronteras exteriores; c) instaurar progresivamente un sistema integrado de gestión de las fronteras exteriores”, su apartado 4 expone con claridad meridiana que “el presente artículo no afectará a la competencia de los Estados miembros respecto de la delimitación geográfica de sus fronteras”.

Por otra parte, el nuevo e importante artículo 63 bis, dispone que la Unión desarrollará una política común de inmigración “destinada a garantizar, en todo momento, una gestión eficaz de los flujos migratorios, un trato equitativo de los nacionales de terceros países que residan legalmente en los Estados miembros, así como una prevención de la inmigración ilegal y de la trata de seres humanos y una lucha reforzada contra ambas”, y que la UE “podrá celebrar con terceros países acuerdos para la readmisión, en sus países de origen o de procedencia, de nacionales de terceros países que no cumplan o que hayan dejado de cumplir las condiciones de entrada, presencia o residencia en el territorio de uno de los Estados miembros”.

Igualmente, el nuevo Tratado prevé actuaciones coordinadas del Parlamento Europeo y del Consejo para propiciar la integración de ciudadanos de terceros países residentes legalmente en territorio comunitario, si bien esas medidas deberán llevarse a cabo “con exclusión de toda armonización de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros”, y deja bien claro que todo lo dispuesto en los restantes apartados del artículo no afectará, según reza el número 5, “al derecho de los Estados miembros a establecer volúmenes de admisión en su territorio de nacionales de terceros países procedentes de terceros países con el fin de buscar trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia”. Es importante destacar en este punto que el nuevo Tratado posibilita que la regulación de las cuestiones relativas la inmigración legal, que anteriormente debían ser objeto de adopción por unanimidad en el Consejo Europeo, y después del trámite de consulta del Parlamento, pasarán a tramitarse por la vía de la adopción de decisiones a través del procedimiento legislativo ordinario por mayoría cualificada y con poderes colegislativos del Parlamento.

Decir, en fin, que la política europea tiene un impacto indudable sobre la española y la catalana es algo que no requiere de mucha justificación, tanto por las obligaciones jurídicas que impone nuestra pertenencia a la UE, como por la evidencia de que la política de inmigración tiene cada vez más un rostro o vertiente internacional, aún cuando se respeten las reglas nacionales sobre fijación del número de personas que pueden acceder al país, o las propiamente comunitarias como el principio de “preferencia comunitaria para el empleo” que otorga prioridad frente a los ciudadanos de terceros Estados.

2.2. El Programa de Estocolmo (2010- 2014) y su Plan de acción.

El Consejo europeo de diciembre de 2009 aprobó el nuevo programa plurianual (2010- 2014) en materia de libertad, seguridad y justicia. Este programa sustituye al aprobado en La Haya para el período 2005-2009 y con el mismo se pretende, según las conclusiones del Consejo, “responder con eficacia a los nuevos desafíos, aprovechando plenamente las oportunidades que ofrece el Tratado de Lisboa”, tratando de encontrar el justo equilibrio entre “el respeto y la integridad de las libertades fundamentales garantizando al mismo tiempo la seguridad en Europa”. Un programa, recuérdese, que debe financiarse dentro del marco financiero previsto para el período 2007-2013, sin perjuicio de las medidas económicas que se adopten para años posteriores, enfatizándose en el documento ahora objeto de comentario que “muchas de las medidas y acciones del Programa pueden ejecutarse haciendo un uso más eficaz de los instrumentos y fondos existentes”.

El texto aprobado fue presentado oficialmente por la Presidencia sueca el 16 de octubre, y sufrió cambios de importancia tras los debates comunitarios en los Consejos de Ministros de Justicia y Asuntos de Interior, y en el Comité de Representantes Permanentes. Con su aprobación se cumplió con lo dispuesto en el artículo 68 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), que dispone que “El Consejo Europeo definirá las orientaciones estratégicas de la programación legislativa y operativa en el espacio de libertad, seguridad y justicia”. Analizo a continuación sus contenidos más destacados.

A) El nuevo programa define siete prioridades en la política comunitaria para el próximo quinquenio: fomento de la ciudadanía y derechos fundamentales, con el objetivo de que la ciudadanía europea llegue a ser una realidad tangible y que se garantice plenamente el derecho de libre circulación en el espacio comunitario, removiendo los obstáculos que limitan en ocasiones su libre ejercicio y también velando por evitar que se utilice forma fraudulenta y para eludir las normas de inmigración, ya que se trata de ”uno de los principios fundamentales en los que se basa la Unión y una de las libertades fundamentales de la Unión Europea”; una Europa de la ley y la justicia, en la que todas las personas puedan hacer valer sus derechos en todos los Estados de la UE; una Europea protectora que mejore la seguridad de las personas, y que incluya entre otras medidas el refuerzo de la gestión de las fronteras; el acceso a Europa en un mundo globalizado de forma más efectiva y eficaz, combinándolo con una gestión integrada de las fronteras y una política de visados (y en este ámbito es importante destacar el énfasis que se pone en la adecuada formación de los guardias de fronteras y funcionarios de aduanas); la potenciación de la dimensión exterior de la UE, con una mayor integración de las políticas en materia de libertad, seguridad y justicia en las políticas generales de la UE; en fin, y esta es la prioridad más relevante por lo que respecta a la política migratoria, el desarrollo de “una política de migración europea previsora y global, basada en la solidaridad y responsabilidad”, destacando en la parte introductoria del programa que una política de inmigración bien gestionada puede ser beneficiosa para todos los ciudadanos, y que de lo que se trata básicamente es de poner en marcha una política que responda, por una parte, a las prioridades y necesidades de los Estados miembros, y que por otra permita desarrollar plenamente el potencial de las personas migrantes.

B) En materia de inmigración, el examen del Programa de Estocolmo tiene especial interés por lo que respecta al bloque dedicado al acceso a Europa en un mundo globalizado (apartado 5), y al relativo a una Europa “de responsabilidad, solidaridad y colaboración en los ámbitos de migración y asilo” (apartado 6).

Toda la política comunitaria de inmigración se basa desde hace varios años en conseguir un justo equilibrio entre permitir el acceso legal a su territorio por parte de ciudadanos de terceros Estados, por una parte, y reforzar las medidas de lucha contra la inmigración ilegal y la delincuencia transfronteriza, por otra. El programa de Estocolmo mantiene la necesidad de velar por la consecución de este equilibrio en beneficio de la seguridad de las personas, destacando a mi parecer la manifestación de que dicha seguridad no debe impedir el ejercicio de una protección adecuada para personas y grupos en situación vulnerable, con especial atención a la conflictiva situación de los menores no acompañados; o por decirlo con las propias palabras del documento, “las necesidades en materia de protección internacional, así como la acogida de los menores no acompañados deberán constituir prioridades a este respecto”. De ahí que se propugne un mejor desarrollo de la política de gestión integrada de fronteras, una coordinación adecuada de las políticas llevadas a cabo por la Agencia Europea para la gestión de la cooperación operativa en las fronteras exteriores (Frontex) y la oficina europea de apoyo al asilo, un refuerzo de las funciones de la primera y con especial atención a la mejora de la cooperación operativa con los países de origen y de transito de las migraciones, con una propuesta que ha causado mucho revuelo cuando se ha puesto en marcha por varios países de la UE conjuntamente en años anteriores, cual es la del “estudio de la posibilidad de fletar periódicamente vuelos financiados por Frontex”, y todo ello en la perspectiva, ya anunciada en el Programa de La Haya (2005-2009) pero no desarrollada, de examinar la viabilidad, jurídica y política, de creación de un sistema europeo de guardias de fronteras.

C) Sobre la política de inmigración propiamente dicha, no creo que pueda afirmarse que el Programa de Estocolmo representa un cambio sustancial con respecto al de La Haya, pero sí conviene destacar que responde a un nuevo marco político y económico que trata de combinar la difícil situación actualmente existente con las previsiones a medio plazo, tanto en términos de mercado de trabajo y protección social como de políticas de integración de las personas migrantes y de cooperación reforzada (en el marco del Enfoque Global de la Migración) con los países de origen y tránsito de la inmigración, muy especialmente para atender la nueva, y conflictiva, realidad de la gestión de las fronteras exteriores meridionales de la UE que soportan un flujo importante de inmigración en su gran mayoría irregular.

Se trata de encontrar las vías o caminos adecuados, en el respeto de las competencias de los Estados miembros, para gestionar los flujos migratorios, mejorando la coordinación de la política de inmigración con otras políticas comunitaria, entre las que el programa de se refiere de forma expresa a “la política exterior y desarrollo, y las políticas de comercio, empleo, sanidad y educación en el plano europeo”. Recuérdese aquí, por lo que respecta a los límites de actuación de la UE, las competencias de los Estados “respecto a la delimitación de sus fronteras, de conformidad con el Derecho Internacional (artículo 77 TFUE), la exclusión de la armonización de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados en materia de políticas de integración (art. 79), y la competencia propia de cada Estado de “establecer volúmenes de admisión en su territorio de nacionales de terceros países procedentes de terceros países con el fin de buscar trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia” (artículo 79).

D) La nueva política migratoria se estructura en varios apartados del documento. Deseo destacar ahora que se apuesta por la consolidación, desarrollo y aplicación del enfoque global de la migración de la UE, basado en los principios de solidaridad, equilibrio y colaboración con los países de origen y tránsito de la inmigración, con especial atención a los países más cercano en cuestión de frontera terrestres y marítimas, como son los países africanos y los de Europa oriental y sudoriental. Esta política debe significar una mejora de los mecanismos de coordinación de la UE con dichos Estados para que los acuerdos que se instrumenten puedan ser plenamente operativos y cumplan con el objetivo de potenciar la migración legal, establecimiento de una adecuada y justa relación entre políticas de migración y de desarrollo, y la lucha firma y decidida contra la inmigración ilegal y para la que, obviamente, se requiere una decidida implicación de los terceros Estados afectados.

Por lo que respecta a la relación entre migración y desarrollo, hay que sentar las bases adecuadas para una política migratoria libremente adoptada por los ciudadanos de los terceros Estados y que no se base, como ocurre en la actualidad en gran medida, en la inexistencia de posibilidades de subsistencia adecuada y de desarrollo de un trabajo digno y productivo en los países de origen; de tal forma, sigue siendo necesario garantizar tanto el envío de las remesas económicas de los inmigrantes a sus países de origen de forma eficiente, segura y barata, y mejorar su impacto en el desarrollo de dichos países, como también lograr una mayor participación de los inmigrantes (la “diáspora”) en el desarrollo de sus países de origen, y para ello no es de menor importancia estudiar cómo pueden articularse mecanismos adecuados de migración circular entre países de origen y de acogida que permitan el abandono temporal de estos últimos pero con posibilidades jurídicas de retorno sin necesidad de iniciar toda una nueva tramitación de acceso al Estado. Al respecto, las conclusiones del Consejo de diciembre de 2009 destacaron que las oportunidades de migración legal y de migración circular, considerando su potencial de desarrollo, “pueden constituir elementos fundamentales de las asociaciones, al respetar las competencias nacionales de los Estados miembros y las necesidades de los mercados laborales, así como los intereses y necesidades de los países que pudieran estar interesados al respecto”.