jueves, 31 de diciembre de 2009

Un apunte sobre la LO 2/2009, desde la perspectiva de las políticas de empleo (I).

1. La Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, se publicó en el BOE del día 12 y entró en vigor al día siguiente de su publicación. España entrará, por consiguiente, en su período de presidencia comunitaria con una nueva norma reguladora de los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social; en dicho período deberá procederse a la evaluación del pacto europeo de inmigración y asilo suscrito el 15 de octubre de 2008, evaluación que, como destacó el Ministro de Trabajo e Inmigración Celestino Corbacho en su comparecencia del día 19 en la Comisión Mixta de la Unión Europea, “será una de las tareas más importantes que deba afrontar nuestro país durante la presidencia y se inscribe en la labor que el gobierno español lleva realizando en los últimos años para impulsar acciones y políticas conjuntas en el campo de la inmigración”.

En entradas anteriores del blog he ido analizando de forma detallada la tramitación parlamentaria de la norma hasta llegar a su definitiva aprobación por el Congreso de los Diputados. Una vez que ya tenemos nueva ley, me parece interesante hacer, de forma sucinta, un comentario en el que me detengo en los preceptos más importantes que guardan relación, de manera directa o indirecta, con las políticas de empleo, y remito a las personas interesadas en el estudio de toda la tramitación a las entradas anteriores, a la espera del desarrollo reglamentario que deberá producirse en los 6 meses a partir de la entrada en vigor de la ley. No obstante, también deseo destacar que ya se han dictado algunas Instrucciones por parte de la Dirección General de Inmigración que interpretan algunos preceptos de la ley en términos que pueden suscitar dudas, a mi parecer, respecto al texto literal de la norma, y que espero abordar en otro momento.

De entrada, recuerdo que los seis objetivos fundamentales que, a juicio del gobierno, perseguía el proyecto de ley y que se mantienen en el texto definitivamente aprobado por el Pleno del Congreso el 26 de noviembre son los siguientes: garantizar a los extranjeros el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales; perfeccionar el sistema de canalización legal y ordenada de los flujos migratorios, atendiendo a las necesidades del mercado de trabajo; también, reforzar la eficacia en la lucha contra la inmigración irregular; a continuación, favorecer las oportunidades de integración; la apuesta por la cooperación de todas las administraciones públicas en materia de inmigración, destacándose la importancia de que las actuaciones de comunidades autónomas y ayuntamientos se realicen en coordinación con la política de inmigración del gobierno del Estado; por fin, último pero no menos importante, la intensificación del diálogo con los agentes sociales y con las asociaciones de inmigrantes para la definición y el desarrollo de la política migratoria.

2. El nuevo texto se adecua a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional recogida en las sentencias 236 y 259 de 7 de noviembre y 19 de diciembre de 2007, respectivamente, que declararon inconstitucionales las limitaciones fijadas en la ley 4/2000 al ejercicio de los derechos de reunión, asociación, educación, libertad sindical y huelga, en razón de la situación administrativa de la persona inmigrante que deseara ejercerlos. Por consiguiente, el derecho de reunión (art. 7.1), de asociación (art. 8), de libertad sindical y huelga (art. 11) se podrán ejercer en las mismas condiciones que los españoles y conforme a las leyes que los regulan para estos, con supresión de la mención a la necesidad de obtener autorización de estancia o residencia en España o la autorización para trabajar.

3. Sobre el derecho al trabajo y a la Seguridad Social (artículo 10), y ante el debate existente sobre la posibilidad de que los extranjeros puedan acceder al empleo público, se ha optado finalmente por una redacción que remite a lo dispuesto en el Estatuto Básico del Empleado Público. En efecto, el artículo 10.2 dispone que “los extranjeros podrán acceder al empleo público en los términos previstos en la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público”, y por consiguiente debemos acudir a dicho texto para conocer el alcance exacto de la regulación, en concreto al artículo 57 que regula el acceso al empleo de “nacionales de otros Estados”, que permite el acceso al régimen funcionarial, con algunas limitaciones, a los nacionales de Estados comunitarios y a los de otros Estados que sean parte de Tratados internacionales ratificados por España, mientras que lo limita al ámbito laboral para los restantes extranjeros “con residencia legal en España”. Recuérdese que el artículo 57.5 dispone que “Sólo por Ley de las Cortes Generales o de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas podrá eximirse del requisito de la nacionalidad por razones de interés general para el acceso a la condición de personal funcionario”.

4. La norma acoge numerosas peticiones que se habían efectuado desde diferentes poderes públicos y organizaciones sociales para facilitar el acceso al trabajo del cónyuge (o pareja de hecho) e hijos mayores de 16 años, desde el reconocimiento de la autorización de residencia y sin necesidad de esperar un año para poder acceder al mundo laboral, ya que así se recoge en el artículo 19.1.

También merece destacarse, en línea con otras propuestas de protección que se han aprobado en los últimos meses para las mujeres afectadas por violencia de género, que el nuevo art. 40 j dispone que no se tomará en consideración la situación nacional de empleo cuando se trate de personas extranjeras afectadas por violencia de género. Además, se prevé la posibilidad de conceder una autorización provisional de residencia y trabajo a favor de la mujer afectada mientras se tramita el procedimiento penal, autorización cuyos efectos concluirían “en el momento en que se conceda o deniegue definitivamente la autorización por circunstancias excepcionales”.

5. La ordenación y articulación de las competencias asumidas por las diferentes administraciones públicas es objeto de especial atención en el título IV, dedicado a la coordinación de los poderes públicos y en que se recoge una modificación del art. 68 para manifestar que las autonomías con competencias en materia de tramitación de autorizaciones iniciales de trabajo deberán desarrollarlas en necesaria coordinación con las autoridades estatales (por cierto, aunque no se dijera, la tarea de coordinación entre todas las Administraciones Públicas es un requisito obligado de su actuación, y muy especialmente tras la entrada en vigor de la Ley 30/1992), ya que el objetivo final a conseguir, siempre según el texto aprobado, es garantizar “la igualdad en la aplicación de la normativa de extranjería e inmigración en todo el territorio, la celeridad y uniformidad de los procedimientos y el intercambio de información entre las Administraciones para el ejercicio de sus respectivas competencias”.

En la misma línea de actuación coordinada, el nuevo número 3 de la disposición adicional quinta dispone la puesta en marcha de una aplicación informática común para la tramitación de los procedimientos regulados en la norma, y dispone que cuando las autonomías participen en algunos de dichos procedimientos (es decir, el de tramitación de la autorización inicial de trabajo) se garantizará que dicha participación “responda a estándares comunes que garanticen la necesaria coordinación de la actuación de todos los órganos administrativos intervinientes”.
Hay que destacar, por su importancia, que el artículo 68 incorpora una importante competencia autonómica, de tal forma que la integración social del extranjero por motivos de arraigo requerirá de informe autonómico o local, a concretar por vía reglamentarias pero que en cualquier caso tendrá en cuenta, entre otros aspectos, los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción sociolaborales y culturales.

En la regulación de los menores no acompañados se refuerza aún más el cambio provocado por la incorporación de mayores competencias autonómicas. De tal forma, las CC AA deberán ser informadas de los acuerdos que suscriba el gobierno español con los países de origen de tales menores, y podrán formalizar directamente acuerdos con tales países “dirigidos a procurar que la atención e integración social de los menores se realice en su entorno de procedencia”, en los que deberán establecerse mecanismos adecuados de seguimiento por parte de la autonomía suscriptora del texto. Nuevamente las CC AA podrán determinar con sus informes el grado de integración de esos menores cuando alcancen la mayoría de edad a los efectos de concederles por las autoridades competentes las autorizaciones de residencia y trabajo, con una mención expresa de política activa de empleo autonómica, ya que no puede entenderse de otra forma la mención de que las autonomías “desarrollarán las políticas necesarias para posibilitar la inserción de los menores en el mercado laboral cuando alcancen la mayoría de edad”.

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