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sábado, 30 de abril de 2022

La immigració laboral a Espanya segons l’enquesta de població activa del primer trimestre de 2022

 

Segons les dades de l’enquesta de població activa del primer trimestre de2022 , fetes públiques per l'INE el dijous 28 d’abril, , la població activa estrangera estava integrada per 3.142.000 persones, amb 2.471.900 ocupades i 670.100 aturades, mentre que 1.362.300 persones estaven conceptuades com inactives. El nombre de persones estrangeres de 16 i més anys és de 4.504.300, amb un augment trimestral de 38.200 i en sèrie interanual de 8.900 persones.

 

Cal fer esment del fet que l’EPA es calcula amb la base de població que incorpora la informació actualitzada dels censos de població i habitatge de 2011. L’Institut Nacional d’Estadística publicà el dijous 24 d’abril de 2014 una nota metodològica sobre la nova base poblacional i posant en relleu que segons el cens de 2011 la població de 16 i mes anys supera en 373.700 persones la població que es prenia anteriorment en consideració per a la mostra, més concretament “estaba infravalorada en 585.700 españoles, y en cambio el número de extranjeros estaba sobrevalorado en 212.100”.

 

També cal fer esmen de l’adaptació de l’EPA al Reglament (UE) 2019/1700, del Parlament Europeu i del Consell, de 10 d’octubre de 2019 i del Reglament (UE) 2019/2240 de 16 de desembre de 2019. Els canvis que suposa aquesta adaptació es van explicar en la nota de premsa on s’informava de les dades del primer trimestre del 2021, posant en relleu que no s‘apreciaven canvis significatius en la continuïtat de les principals sèries de resultats.

 

Fetes aquestes precisions, si comparem amb les dades del quart trimestre del 2021, l’augment de la població activa estrangera ha estat de 38.200 persones i en sèrie interanual de 8.900. Si ens fixem en les dades de la població autòctona, la població activa ha tingut un descens de 76.500 persones sobre el trimestre anterior, i un increment de 321.500 en sèrie interanual.

 

La taxa d’activitat és del 69,76 %, 12,70 punts superior a la de la taxa de la població activa espanyola (57,06 %). En aquest trimestre, la taxa d’activitat dels estrangers ha experimentat un creixement del 0,46 %, mentre que la disminució de la població espanyola ha estat del 0,24 %. En sèrie interanual la taxa d’activitat de la població autòctona experimenta un augment del 0,71 %, i la de la població estrangera del 1,58 %.

 

La taxa d’atur de la població estrangera és del 21,33 %, es a dir 8,88 punts per sobre de l’espanyola (12,45 %). Durant el primer trimestre del 2022 la desocupació autòctona va créixer en 47.300 persones, i la estrangera va disminuir en 23.600.

 

Durant el primer trimestre del 2022 cal fer esment del fet que el nombre de treballadors autòctons ocupats ha experimentat una disminució de 123.800, i el d’estrangers un creixement de 23.600.  En sèrie interanual la població ocupada estrangera creix en 209.900 persones, la població aturada disminueix en 132.700 i la inactiva disminueix en 68.300, mentre que la població ocupada espanyola experimenta un molt important creixement de 668.000 persones, la població aturada disminueix en 346.500, i la inactiva minva en 196.200 persones.

viernes, 29 de abril de 2022

La reforma laboral. Unas notas, forzosamente incompletas, de bibliografía para contribuir a su difusión.


1. “La reforma laboral ya se nota en el mercado de trabajo”. Este puede ser un titular de algún medio de comunicación que quiera trasladar un mensaje positivo, y no hay precisamente muchos que parece que quieran hacerlo, de aquello que se logró acordar por los agentes sociales el 23 de diciembre de 2021 después de muchos meses de negociación, y que se trasladó después al Boletín Oficial del Estado el día 30 tras la aprobación del Real Decreto-Ley 32/2021 de 28 de diciembre por el Consejo de Ministros celebrado en dicha fecha.

Y digo que ya se nota, tanto por los datos sobre empleo que publica mensualmente el Ministerio de Trabajo y Economía Social, que no están afectados directamente por parte de la reforma que entró en vigor el 30 de marzo, pero sí indirectamente por cuanto el importante incremento de la contratación indefinida, tanto a tiempo completo como fija discontinua ponen de manifiesto el cambio gradual de “cultura laboral” respecto a la utilización de las modalidades de contratación laboral. Es compresible por ello que el MITES manifestara su satisfacción con los datos de empleo del mes de marzo, titulando la nota de prensa “La contratación indefinida alcanza el 30,7% del total de los nuevos contratos...” 

2. Era lógico pensar que el acuerdo no iba a resolver todas las dudas que suscita la aplicación de la reforma laboral en el ámbito de la contratación, así como también en los restantes, si bien ciertamente hubiera podido clarificar algo más a mi parecer aquella, para no tener que esperar a modificaciones o añadidos posteriores, en nuevos Reales Decreto-Ley, de las que he ido dando debida cuenta en entrada en este blog. Son las siguientes:

“La contratación temporal en el RDL 32/2021 y su necesaria adecuación a diversas realidades laborales. El impacto en el sector público”  

“Tras el RDL 32/2021,siguen aprobándose normas laborales… y hay que saber buscarlas en aquellas decontenido no específicamente laboral. A propósito de los RDL 1, 2 y 3 de 2022 yla Ley 4/2022”. 

“No hay Real Decreto-Leysin un poco (o mucho) de contenido laboral. RDL 4/2022 y desarrollo(provisional) del Mecanismo RED” 

“Artistas y personal técnico y auxiliar. Y después del 4 llegó el 5, y esta vez sí es laboral. Notas al RDL 5/2022 de 22 de marzo y texto comparado con la normativa vigente”.  

“Mas reformas laborales (algunas con vocación de temporalidad). A vueltas con la “prohibición” de despidos objetivos (RDL 6/2022), la activación del Mecanismo RED sectorial para las agencias de viajes, y la regulación de las normas de cotización a la Seguridad Social”  

“Reforma laboral y contratación de personal investigador. Una mirada hacia atrás (Ley 14/2011 de 1 de junio) y otra hacia el inmediato futuro (Real Decreto-Ley 8/2022 de 5 de abril)”.  

Y ya avanzo, para una próxima entrada, que se ha suscitado en sede parlamentaria, si se aplica o no la reforma a los contratos formalizados por empresas de inserción, y si conviene hacer algún ajuste jurídico para solventar posibles dudas al respecto.

3. Con el ánimo de contribuir a la difusión de la reforma laboral, redacto esta entrada, que actualiza la recopilación bibliográfica efectuada poco después de la entrada en vigor del RDL 32/2021 

Quien desee “estar al día”, si es que ello es posible dada la gran proliferación de publicaciones, sobre las aportaciones doctrinales, desarrollo y aplicación de la reforma laboral, tiene herramientas de trabajo muy útiles en la blogosfera, y por supuesto en las monografías y obras colectivas que ya se han publicado, y en algunas cuya publicación es inminente.

Y además, los servicios jurídicos, de estudios y de acción sindical, de las organizaciones sindicales firmantes del acuerdo, CC OO y UGT, han publicado varios informes de indudable interés sobre su contenido, por lo que remito en este punto a su  sus páginas web en este  y estehttps://servicioestudiosugt.com/  enlace .

Por supuesto, tal como indico en el título de la entrada, este recopilación es forzosamente incompleta por la imposibilidad de conocer todo aquello que se publica, por lo que soy plenamente consciente de dejarme numerosas referencias, por lo que vaya desde aquí mis disculpas a quienes crean que debían haber sido citados o citadas y no lo han sido,

A) Digna de especial mención es la recopilación de todo el material sobre la reforma, en el apartado de “Biblioteca on-line sobre la reforma laboral de 2021”, que está publicando Iuslablog en colaboración con la revista electrónica “Trabajo, persona, derecho, mercado”, en el marco del proyecto “Reforma laboral 2021”   , en cuya presentación  se explica que “El objetivo de este proyecto es poner a disposición de un amplio abanico de interesados materiales, lecturas, interpretaciones y opiniones sobre el proceso de reforma laboral en curso y los cambios que introduce. En un primer momento nos centraremos en el Real Decreto-Ley 32/2021, analizándolo con un grado progresivo de profundidad a medida que se vaya disponiendo de tiempo y de materiales de apoyo, doctrinales y jurisprudenciales. En una segunda fase se integrarán los otros procesos de cambio, los ya producidos y los que están todavía en curso, con el objetivo de ofrecer una visión completa de las transformaciones del Derecho del Trabajo de este período. Se publicarán materiales de varios tipos y en soportes diversos. Principalmente se encontrará material publicado digitalmente, que incluirá entradas de blog, comentarios y artículos científicos. Pero habrá también grabaciones de clases, conferencias y seminarios, así como podcasts elaborados ex profeso...”. 

La permanente puesta al día de la página se pone claramente de manifiesto en su consulta, ya que la última referencia cuando redacto este texto es la del artículo de la profesora Eva Blázquez Aguado, “La progresiva desaparición del contrato de obra”, publicado en la web del Foro de Labos el pasado lunes 25 de abril.

B) No lo es menos, por supuesto, el ingente trabajo de recopilación y ordenación de la jurisprudencia y doctrina judicial que viene efectuando desde hace varios años, y que ahora dedica especial atención a la reforma laboral, el profesor Ignasi Beltrán de Heredia en su reconocido, y de obligada consulta, blog https://ignasibeltran.com/ , debiendo acudir a este enlace  para conocer cómo se están pronunciando los juzgados y tribunales del orden jurisdiccional social al respecto. Ejemplo claro de esta actualización es la mención a la muy reciente sentencia de la Sala Social del Tribunal Superior deJusticia de Castilla y León de 29 de marzo de 2022 , en la que se formulan algunas consideraciones sobre la nueva disposición adicional novena de la Ley de Empleo, incorporada a dicha norma por la reforma laboral.

C) No faltan desde luego, mi mucho menos, brillantes aportaciones en otros blogs, una herramienta de trabajo, dicho sea incidentalmente, cada vez de mayor utilidad para la docencia y para acercar al alumnado todo aquello que debe ser objeto de estudio por su parte. Afortunadamente, ya está siendo objeto de utilización en los campus universitarios, si bien su entrada se está produciendo de forma muy pausada, por decirlo de alguna manera.

Dando por sentado que en los blogs de Iuslablog y del profesor Beltrán puede encontrarse (casi) toda la información de aportaciones doctrinales y judiciales, deben también traerse a colación los briefs  publicados en la web de nuestra Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (ya próxima, por fin, la celebración de un nuevo congresopresencial en Alicante  después de dos  años de pausa obligada y de celebración virtual) , que ya cuentan con las aportaciones de un muy nutrido grupo de la doctrina laboralista, con reflexiones de indudable interés sobre las distintas temáticas (contratación, subcontratación, flexibilidad interna, negociación colectiva...) abordadas por la reforma, siendo la más reciente la de la profesora Lourdes Mella, el 20 de abril, sobre un asunto de indudable interés para las políticas de empleo y formación, cual es “La Ley Orgánica 3/2022, de31 de marzo, de ordenación e integración de la formación profesional:valoración general de una ambiciosa reforma” 

D) Es también de obligada consulta el ya muy reconocido blog alojado en net21.org , un proyecto en el que participamos un buen número de laboralistas, y en cuya presentación por parte del directorio, integrado por las profesoras  Francisca Ferrando y Amparo Merino, y los profesores Francisco Trillo, Jaime Cabeza y Rafael Gómez Gordillo, se explica su razón de ser en estos términos: “Un espacio de debate, de contraste y de proyecto. Porque se trata finalmente de mantener un enfoque de reforma global del marco institucional, de ir proponiendo y debatiendo en este espacio virtual que inauguramos los elementos que nos parecen más relevantes e imaginar, como resultado de una discusión extensa y plural desde posiciones inequívocamente situadas en la promoción de la igualdad sustancial y efectiva, un proyecto de regulación laboral coherente con los principios y derechos fundamentales en el trabajo. Por eso nos denominamos laboralistas comprometidos y comprometidas con la democracia social, porque ese objetivo marca nuestra forma de aproximarnos a la interpretación del sistema jurídico laboral vigente y orienta nuestras propuestas de cambio”.

Las numerosas aportaciones sobre la reforma laboral se acompañan de varios webinarios sobre esta, en las que hay un fructífero debate entre quien entrevista y la persona entrevistada. Un reciente artículo, bastante crítico con la reforma como se comprueba por su título, es de la profesora Carmen Ferradans, el 29 de marzo, “El impacto de la Reforma Laboral de 2021 sobre el Trabajo a Tiempo Parcial: una nueva oportunidad desaprovechada para abordar los cambios pendientes”  

E) La reforma laboral está siendo, por supuesto, objeto de especial atención también en el ya plenamente consolidado blog de El foro de Labos  , confirmando, y me alegro  mucho de ello aunque era muy fácil acertar por la calidad intelectual de quienes pusieron en marcha el proyecto, las manifestaciones que formulé con ocasión de su presentación pública en la entrada “Demos la bienvenida oficial a un nuevo, y potente, blogde Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social: “El foro de Labos”   . La más reciente aportación es la del profesor Óscar Fernández Márquez, 29 de abril, “Seis tesis generales sobre la reforma de los contratos formativos de2022”   , que finaliza, tras un cuidado análisis del art. 11 renovado de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, dejando en el airé un interrogante: “El tiempo dirá si el legislador ha conseguido romper con esta reforma el hechizo que ha impedido a las anteriores (y fallidas) reformas de los contratos formativos –que ya suman en torno a 10- consolidar una regulación victoriosa y estable para tan importante institución”.

También en “Labos.Revista de Derecho del Trabajo y de la Protección Social”, encontramos varios artículos de indudable interés sobre la reforma laboral en su último número publicado hasta ahora (núm.1/2022, 4 de abril). entre ellos el del profesor Jesús Cruz “El impacto de la reforma laboral de2021 sobre la negociación colectiva”   , cuya tesis principal, que desarrolla ampliamente en su trabajo, es que la reformas introducidas en materia de negociación colectiva “... pueden  ser  de  mucha  mayor  importancia  a  la  que  inicialmente  parece  que se proyecta de una primera lectura del texto legal. En efecto, a nuestro entender, las nuevas  reglas  de  juego  en  materia  de  negociación  colectiva  alteran  sustancialmente  el  equilibrio de posiciones en el desarrollo futuro de los procesos negociales, lo que puede reforzar el papel central de los convenios colectivos dentro de nuestro sistema institucional de relaciones laborales en su conjunto”, y concluyendo con una clara propuesta: “... en el nuevo escenario derivado de la reforma y, más ampliamente, en el actual marco económico, social y jurídico en el que nos movemos, sí que parece conveniente abordar la posibilidad de alcanzar un nuevo Acuerdo Interconfederal para el Empleo y la Negociación Colectiva. Así lo aconseja ante todo la virtualidad tan positiva que han  tenido  los  precedentes  Acuerdos,  especialmente  como  instrumento  de  diseño  general de la política de rentas y, más ampliamente, de instrumento para marcar pautas de actuación para el conjunto de las comisiones negociadoras”.

F) Igual cabe decir del blog, de alta calidad y de especial interés para quienes busquen material sobre las  políticas de inmigración, del profesor Ferran Camas  , en el que hay un artículo que sigue siendo de obligada lectura a mi parecer para analizar globalmente la reforma, publicado poco después d ela entrada en vigor del RDL 32/2021, con el título “Una reforma laboral para difundir: 15mensajes que deben aplicarse en las relaciones laborales” 

G)  Quien crea que me he olvidado en estas notas del blog que abrió camino al estudio y análisis de la normativa y jurisprudencia laboral, desde una perspectiva claramente de defensa de los derechos de las personas trabajadoras y de aplicación del marco constitucional para conseguir una sociedad más justa e igualitaria, está en un error. 

En efecto, la mención a las aportaciones del profesor Antonio Baylos siguen siendo muy obligadas, tanto por el esfuerzo que ha hecho a lo largo de muchos años de analizar críticamente la normativa y la jurisprudencia, como por sus aportaciones en clave de política jurídica, tarea esta que ha enfatizado en sus análisis de la reforma laboral, del que me permito destacar la entrada  “Lareforma laboral de 2021: relevancia política del cambio institucional” 

4. Aquí podría finalizar esta entrada ya que material no le falta a quienes deseen profundizar en la reforma. Ahora bien, por su especial interés, me permito añadir tres recientes publicaciones a las que he tenido acceso y consultado, una de ellas disponible en la red, y cuya calidad aconseja la cita para conocimiento de quien aun no lo tenga.

A) En la página web de CIELO , “Comunidad para la investigación y el estudio laboral y ocupacional”   se ha publicado muy recientemente un número especial de su revista, coordinado por la profesora Lourdes Mella, que lleva por título “La reforma laboral española de 2021: puntos críticos del Real Decreto-Ley32/2021” , con aportaciones de un amplio elenco de la doctrina laboralista.

En la presentación  de este número monográfico, la profesora Mella califica la reforma como “un ejemplo a seguir en otros países del mundo, con independencia de su limitado contenido, que bien podría ser más ambicioso y completo”. Comparto la tesis de la profesora Méndez de que la reforma “... va encaminada en la dirección correcta del fomento del empleo estable -ya con resultados palpables- y el impulso del diálogo social y de la negociación colectiva. Sin duda, son estos objetivos imprescindibles para la consecución de un empleo decente y de calidad, así como de los valores propios de un Estado social y democrático de Derecho, como el español”.

B) Bajo la dirección de los profesores José Luis Monereo y Guillermo Rodríguez, y de la profesora Susana Rodríguez, y con la coordinación del profesor Francisco Ortiz, se ha publicado la obra colectiva “La reforma laboral de 2021: estudio técnico de surégimen jurídico” (Ed. Laborum, 2022)  , con veinte aportaciones de indudable interés de la doctrina laboralista y con contenidos que abarcan toda la reforma, como podrán comprobar quienes consulten el sumario completo, disponible en el enlace anterior.

En la presentación de la obra, quienes han asumido su dirección ponen de manifiesto cual es su objetivo, “proporcionar un estudio detenido sobre sus principales líneas y su previsible impacto, intentando despejar las posibles dudas hermenéuticas suscitadas y proporcionar luz sobre algunos interrogantes”, mostrándose muy orgullosos de todas las aportaciones y afirmando que la obra va a convertirse “en un referente de obligada consulta por parte de aquellos operadores jurídicos, técnicos y prácticos que quieren aproximarse con posterioridad a cualquier materia axial del Ius Laborum”.

C) En fin, en pocas ocasiones tenemos oportunidad de leer un amplio estudio y análisis de una reforma laboral por una persona que une sus muchos conocimientos profesionales académicos, Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, con el haber vivido y participado en la elaboración de la norma.

Este es el caso de la profesora María Amparo Ballester Pastor   , que fue directora del gabinete de la Ministra de Trabajo y Economía Social, y actualmente es directora de coordinación jurídica de la vicepresidencia segunda del gobierno   

La profesora Ballester ha publicado muy recientemente la obra “La reforma laboral de 2021. Más allá de lareforma” (MITES, 2022) , del que se puede leer en la contraportada, a modo de resumen del texto, que “El Real Decreto Ley 32/2021 ha producido una reforma extensa pero sobre todo intensa del sistema de relaciones laborales español. Más allá de las azarosas condiciones de su aprobación parlamentaria, de lecturas políticas y de interpretaciones mediáticas, la reforma laboral recién aprobada es una norma comprometida en el sentido más amplio de la palabra. Es todo un código de conducta que los interlocutores sociales han acordado y también redactado, dando lugar a un texto que requiere un análisis jurídico sistematizado y lógico al que el presente libro espera contribuir”.

Es un estudio, este es mi parecer tras una muy rápida lectura y que requerirá de otra mucho más sosegada, que combina claramente las dos facetas, académica y política, de la autora, si bien se muestra prudente en su referencia a la segunda, para poner de manifiesto que aquello que ha pretendido  ha sido “reflexionar en clave de análisis jurídico”, que por ello solo vincula a la autora, acerca del alcance y trascendencias de la reforma, sobre la que sí se ”moja”, y no creo que pudiera ser de otra forma, valorando la importancia de la misma, por cuanto ”utiliza nuevos lenguajes, establece nuevos paradigmas y aspira a abrir camino a una nueva forma de entender las relaciones laborales en la empresa, más consecuente con una economía de calidad capaz de competir en un contexto globalizado”.

Además, aporta otra tesis de indudable importancia y con la que coincidimos plenamente quienes valoramos positivamente la reforma, aun y con todas las imperfecciones que pueda tener, cual es “dar la oportunidad de revisar e incluso actualizar interpretaciones judiciales y doctrinales a la luz de un texto que refleja el camino que los interlocutores sociales han decidido que quieren recorrer juntos”. Supongo, y aquí mis dosis de pitoniso jurídico tienen todas las posibilidades de acertar, que la autora estará completamente de acuerdo con el preámbulo de RDL 32/2021.

5. Concluyo. Continuarán las aportaciones bibliográficas y las resoluciones judiciales, seguro. Mientras tanto, buena lectura.  

jueves, 28 de abril de 2022

La rescisión de una contrata el 10 de abril de 2020 sí puede ser causa de despido colectivo y no de un ERTE, según el TS. Notas a la sentencia de 20 de abril de 2022 y recordatorio de la dictada por el TSJ de Cataluña el 11 de diciembre de 2020.

 

Introducción

Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada el 20 de abril por elPleno de la Sala Social del Tribunal Supremo y notificada el 27, de la que fue ponente la magistrada Rosa María Virolés y que fue adoptada por unanimidad.

La resolución judicial desestima, en los mismos términos que la propuesta formulada por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, los recursos de casación interpuestos por la CGT y la UGT de Cataluña contra la sentencia dictada por laSala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 11 dediciembre de 2020 , de la que fue ponente el magistrado Félix Azón y que contó con el voto particular discrepante del magistrado Joan Agustí, siendo el resumen oficial de la misma el siguiente: “Despido. Covid-19 Calificación: causas productivas y de fuerza mayor. Imputación normativa y relación causal de la extinción con el COVID-19. Negociación de buena fe: doctrina jurisprudencial sobre los elementos conformadores. Interpretación de la norma”.  

El interés de la resolución judicial, que sigue la línea ya fijada por el TS en anteriores sentencias, que son tomadas como referencia para la ahora analizada, radica en la confirmación de la posible presentación de un procedimiento de despido colectivo, y no de un expediente de regulación temporal de empleo cuando las razones aducidas por la empresa, que pueden encontrar su origen en la crisis sanitaria desencadenada por la Covid-19, tienen carácter estructural y no permiten acudir al ERTE como vía de minimización del conflicto y a la espera de poder regresar a una situación de normalidad productiva.

Agradezco al letrado Miguel Ángel Garrido Palacios  la amabilidad que ha tenido al enviarme el texto de la sentencia

En una anterior entrada analicé muy detalladamente la sentencia dictada por el TSJ y, por supuesto, el voto particular discrepante, con el que manifesté mi acuerdo, por el análisis que efectuaba de las limitaciones al despido por situaciones de crisis que encontraban su origen en la crisis sanitaria y las obligaciones del sujeto empleador de justificar adecuadamente las razones que le llevaban a presentar un PDC y no un ERTE. Por ello, me ha parecido conveniente y necesario recuperar amplios fragmentos de dicha entrada, titulada “Covid-19 y protección del empleo. ¿La rescisión de una contrata el 10 de abril de 2020 puede ser causa deun despido colectivo y no de un ERTE? A propósito de la polémica sentencia delTSJ de Cataluña de 11 de diciembre de 2020, con voto particular discrepante” , para una mejor comprensión del conflicto por parte de todas las personas interesadas. A continuación, procederé al examen de la sentencia del alto tribunal.

II. Sentencia del TSJ de Cataluña de 19 de diciembre de 2020.

1. La resolución judicial, que califico de importante y al mismo tiempo jurídicamente polémica, desestima la demanda presentada por la Confederación General del Trabajo (CGT), en procedimiento de despido colectivo, contra la empresa CPM International Telebusiness SLU y declara ajustada a derecho la decisión empresarial de extinguir 924 contratos de trabajo. La sentencia cuenta con un muy amplio y argumentado voto particular discrepante del magistrado Joan Agustí, para quien la sentencia hubiera debido estimar la demanda “ya sea respecto a la petición principal, la declaración de nulidad del despido colectivo, ya fuera declarando el mismo no ajustado a derecho

Para situar a los lectores y lectoras en el caso analizado, diré de entrada que la empresa demandada se dedica (hecho declarado primero) a “la prestación de servicios de contact center y otros servicios de experiencia del cliente y ventas onmi-canal. Su socio único es DAS EUROPE LIMITED (una sociedad holding registrada en el reino Unido) y está integrada en el Grupo británico CPM Group, grupo multinacional dentro de DAS EUROPE LIMITED”. Contaba en el momento del despido con 1950 empleados/as, en su inmensa mayoría teleoperadores, y que el despido colectivo encuentra su origen en la extinción de una contrata de un importante cliente, Airbnb, comunicada el 10 de abril (con preaviso de 90 días).

La pregunta jurídica que inmediatamente surge al conocer la fecha de la comunicación de la extinción es la siguiente: en atención al marco normativo vigente en aquel momento, y el posterior en el que se tomó la decisión, resultante de la crisis sanitaria originada por la Covid-19 y plasmada entonces en los Reales Decretos-Ley 8 y 9/2020, con el declarado intento de proteger el empleo mientras durara lo que se creía que iba a ser una situación coyuntural, ¿qué decisión debía adoptar la empresa afectada la extinción de una contrata de una de las empresas más importantes con las que trabajaba, como queda debidamente recogido en los hechos probados? O, dicho de otra forma, ¿podía recurrir a un despido colectivo, tanto por el impacto sobre sus futuros resultados económicos de otra decisión empresarial, como en aplicación de la jurisprudencia del TS que permite acudir a las extinciones contractuales cuando se produce la extinción de una contrata? O, por el contrario, y en atención a una situación que se preveía, entonces coyuntural (todos creíamos, o casi todos, que iba a ser así, y buena prueba de ello es ver cómo estaban las calles el primer día que pudimos salir tras la declaración del estado de alarma, y las previsiones que se hacían para las vacaciones de verano) e, insisto, al marco normativo vigente y las limitaciones muy estrictas para proceder a despidos, ¿hubiera debido presentar un ERTE que le permitía, no lo olvidemos, beneficiarse de importantes exenciones en las cotizaciones empresariales a la Seguridad Social?

2. Como pueden comprobar, el debate girará en sede judicial sobre, permítanme la simplificación, “ERE (o más exactamente desde la reforma laboral de 2012 procedimiento de despido colectivo PDC) o ERTE”, y qué decisión era la más ajustada a derecho, divergiendo ahí la mayoría de la Sala, que acepta el PDC, y se manifiesta en contra el voto particular discrepante. Trasladado ese debate de un caso concreto al ámbito de reflexión doctrinal más general, la polémica versa sobre los “límites al despido”, ya sea individual o colectivo, entrando en juego el art. 2 del RDL 9/2020 y los art. 22 y 23 del RDL 8/2020, y si se llegara a producir un despido cómo debería ser declarado, es decir procedente, nulo o improcedente. Pero además, los efectos del despido también han sido, y siguen siendo, objeto de atención tanto doctrinal como judicial, y se debate sobre cuál es el jurídicamente más conforme a derecho si, durante la crisis sanitaria, se produce un despido sin causa justificada, o simplemente sin causa, y todo apunta a que ha sido la situación de crisis la que lo ha provocado aunque en ocasiones puede enmascararse bajo otras causas que finalmente no pueden ser probadas (o simplemente que la empresa demandada no comparece ni a los actos de conciliación ni al de juicio).

..... ¿Cierra la norma la puerta a todo despido o extinción contractual durante este periodo? No desde luego ya que la vía del despido disciplinario sigue abierta, aunque desde luego no creo que ahora sea ni mucho menos la preocupación empresarial. Sí que la cierra, o al menos lo intenta jurídicamente, a toda extinción que se pretenda llevar a cabo cuando concurran las causas que permiten un ERTE, ya sea por fuerza mayor o por causas ETOP.

Y ahora surge la pregunta “del millón”. Si hay tales despidos o extinciones, y se recurren ante los juzgados (¿se considerará “inaplazable” la celebración de juicio?) y no hay acuerdo en trámite de conciliación (¿telemático?) ¿serán considerados improcedentes o nulos? Sin duda hay pareceres diversos en la doctrina laboralista, y para llegar a la tesis de la nulidad, hasta ahora no acogida en el marco normativo vigente y tampoco por la jurisprudencia desde la aprobación de la Ley de Procedimiento Laboral en 1990, quizás hubiera sido necesario un esfuerzo del legislador por manifestarlo de forma expresa y no tener que llevar la defensa de la tesis a la vulneración del derecho constitucional al trabajo (art. 35, no es derecho fundamental) en su relación muy directa ahora con el de protección de la integridad física y salud (art. 15 CE, sí fundamental pero no pensado en clave de relaciones de trabajo). Es probable entonces que la vía de la declaración de improcedencia prevaleciera, pero en tal caso, permítanme y discúlpenme que esté dando vueltas a la cuestión como un tiovivo, ¿no se habría vaciado de contenido real y útil la norma que pretende justamente que no se den tales despidos o extinciones?

.... Vayamos pues a los hechos probados, en los que tenemos conocimiento que “hasta mayo de 2020 el principal cliente de CPM era Airbnb”, prestándole servicios de contact-center para toda su actividad “por vía telefónica, e-mail, chat y otros medios”, y que la relación contractual entre ambas empresas se inició en octubre de 2012 con sucesivos contratos, siendo el que estaba vigente cuando adoptó la decisión de su extinción el inicio el 1 de febrero de 2018 y con vigencia hasta el 31 de enero de 2021. Dicho contrato tenía una cláusula que permitía a Airbnb su extinción con un preaviso de noventa días “en cualquier momento y sin mediar motivo alguno”, solo debiendo abonar el pago de las tarifas de resolución.

Muy poco después (me permito insistir en la importancia de las fechas en este caso) de la declaración del estado de alarma por el RD 463/2020, Airbnb hizo uso de la citada cláusula, con comunicación dirigida a CPM el 10 de abril, y canceló a partir del día 30 de dicho mes el acceso a sus sistemas digitales de la plantilla de CPM, y ejerció su derecho contractual a reducir el personal adscrito al contrato “durante el período de preaviso a razón de un 25 % mensual acumulativo”. CPM la requirió para que comunicara qué proveedor de servicios la sustituiría, a los efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 18 del convenio colectivo aplicable sobre derechos del personal que prestaba servicios en CPM para Airbnb, sin que conste respuesta alguna. 

El conflicto en sede empresarial se inicia el 8 de mayo, con la comunicación empresarial a la representación legal del personal de inicio de la tramitación del PDC. La parte social en la comisión negociadora quedó constituida, de acuerdo a los resultados de las elecciones a representación del personal, con 7 integrantes de CGT, 3 de CCOO y 3 de UGT, todos ellos, destaco este dato por su importancia, entre “los integrantes del comité de empresa”, si bien en la primera reunión, y ello también me parece relevante a efectos jurídicos, los miembros de la CGT manifestaron que “actuaran igualmente en el presente periodo de consultas como sección sindical”. Pues bien, aunque no se han suscitado conflictos sobre cómo actuaban los integrantes de la comisión negociadora, sí se deja apuntado en el voto particular, con acierto, que ello hubiera podido tener importancia, ya que la decisión de cambiar en la última parte de las negociaciones en la comisión negociadora a un miembro de la CGT puede efectuarse con distintos requisitos según negocien las secciones sindicales o bien el comité de empresa, y lo dejo aquí apuntado ya que cobra su sentido la primera manifestación de CGT de negociar  “igualmente” como sección sindical, y mucho más aún cuando tenemos conocimiento de que el integrante sustituido tenía un parecer contrario al de sus compañeros del sindicato y su voto hubiera hecho cambiar la decisión adoptada por la parte social (que fue de siete votos en contra de la última propuesta empresarial y seis de acuerdo con esta). Sí hizo mención, crítica, la parte empresarial en el acto del juicio, reprochando la actitud del sindicato por considerar que si se hubiera mantenido la representación originaria se hubiera llegado a un acuerdo.

... la decisión empresarial de proceder al despido fue comunicada el 12 de junio, con afectación a 924 empleados/as. De ellos, 908 estaban adscritos a la contrata extinguida, y los restantes 16 eran personal de estructura, más exactamente “de soporte a dicha contrata o que se considera sobrante por la pérdida de la misma”. Se da debida cuenta en el hecho probado 14 de un informe técnico, encargado por la empresa, en el que se concluye que existen las razones que justifican la decisión empresarial, de carácter productivo y organizativo (también hubo un informe jurídico en el que se justificaba la medida a adoptar), siendo relevante a los efectos de mi exposición conocer que Airbnb “es el principal cliente de la Sociedad, representando 44 % del total de ventas de la sociedad en 2019 con 31,4 millones de euros (43 % en el primer trimestre 2020, con 8,2 millones de euros).

... En el acto de juicio la parte demandante se ratificó en sus pretensiones, mientras que por la empresa demandada se manifestó la oposición a las mismas; por los sindicatos codemandados, CCOO no compareció y UGT postuló la declaración de no ser ajustada a derecho la decisión empresarial. Tenemos un mayor conocimiento de las pretensiones de las partes en el fundamento de derecho segundo, siendo la de la parte demandante haber acudido a un PDC cuando el art. 2 del RDL 9/2020, en relación con los arts. 22 y 23 del RDL 8/2020, requerían a las empresas a actuar vía ERTE y disponían en términos indubitados que “La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido”. Además, se alegaba mala fe empresarial por no haber facilitado la información necesaria durante el período de consultas para que este se desarrollar en tiempo y forma útil; de manera subsidiaria, se postulaba la declaración de no ser ajustado a derecho por no concurrir las causas alegadas por la empresa y por no haberse cumplido lo dispuesto en el art. 18 del convenio colectivo aplicable del sector, y, a modo de cierre, “por la manifiesta falta de proporcionalidad del despido”.

Por parte empresarial, la tesis principal fue la de haber adoptado la decisión en razón de la extinción de la contrata de un cliente tan importante como Airbnb y que no guardaba, pues, relación con la crisis originada por la Covid-19. De manera subsidiaria, por si no se aceptaba esta tesis, se mantuvo que no sería de aplicación el art. 2 del RDL 9/2020 “por tratarse de una empresa dedicada al telemarketing y no al sector turístico”. Más importante aún considero su tesis de estar ante una “situación estructural y no coyuntural”, y que por ello la decisión adoptada era proporcionada y ajustada a derecho ante la gravedad de la situación, recordando la jurisprudencia del TS sobre válidas extinciones contractuales por rescisión de contratas. 

Por último, la codemandada UGT, inicialmente se adhirió a las pretensiones de la parte demandante, si bien en trámite de conclusiones postuló su carácter no ajustado a derecho por haberse frustrado las perspectivas de mantenimiento del empleo del personal afectado, tanto por no haberse dado cumplimiento al art 18 del convenio colectivo, ya que la recuperación de la actividad podía haberse producido si el mercado se recuperaba (algo que, como ya sabemos, pero entonces no se sabía, no ha ocurrido).

... Será a partir del fundamento de derecho tercero cuando la Sala entra en el debate sobre la posible aplicación al caso enjuiciado del art. 2 del RDL en relación con los arts. 22 y 23 del RDL 8/2020.  La tesis de la mayoría de la Sala, y por tanto de la sentencia es que no es así ya que el art. 22 del RDL 8/2020, al que se refiere el art. 2 del RDL 9/2020, hace referencia a los supuestos de fuerza mayor “que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19” (subrayado de la sentencia). Se apoya la sentencia, ex art. 3.1 del Código Civil, en la literalidad del precepto para manifestar que no cabe duda al respecto y que por consiguiente no es de aplicación el art. 2 y sí la normativa ordinaria (art. 51 LET) para situaciones de pérdida de actividad como la producida.

Descartada pues la aplicación de la normativa del derecho laboral de la emergencia, la respuesta judicial debe basarse en lo dispuesto en la normativa general ordinaria, es decir el art. 51 LET, el RD 1483/2012 de 29 de octubre, y el art. 124 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. A los efectos de mi exposición tiene menor importancia esta parte de la fundamentación, y baste con decir que la Sala entiende que la parte empresarial aportó la documentación necesaria para un período de consultas, eficaz, que no se vulneró la buena fe negocial en el conjunto de todo el período de negociación, y respecto al cambio de miembro de la comisión negociadora, que hubiera podido cambiar el resultado de la votación final, la Sala no se pronuncia sobre tal cuestión, salvo recordar que fue la propia parte demandada la que, tras el reproche por el cambio, manifestó que su actitud demostraba su buena fe negocial. Y eso sí, dejando caer que hubiera podido manifestarse en otros términos si se hubiera planteado alguna incidencia al respecto, porque decide no manifestarse “al margen de nuestra opinión sobre lo acaecido”. Acepta igualmente la causalidad del despido colectivo en aplicación de la jurisprudencia del TS sobre la posible extinción en caso de rescisiones totales o parciales de contratas, considerando en fin que la decisión era “adecuada y proporcional a la situación existente”, sin que tuviera impacto jurídico alguno la inexistencia de respuesta por parte de Airbnb a la petición de conocimiento del hipotético proveedor de servicios que sustituiría (y ya sabemos que no lo hubo) a CPM.

.. El voto particular, muy sólido y bien argumentado a mi parecer, y con el que coincido en la mayor parte de su planteamiento, manifiesta su discrepancia sobre la calificación jurídica de la decisión empresarial, que considera hubiera debido declararse nula o bien no ajustada a derecho, y centra su argumentación en que hubiera debido ser de aplicación, en atención a las razones aducidas por la empresa, el art. 23 del RDL 9/2020, referido a las causas ETOP y que se refiere a su aplicación por “relacionadas con el COVID-19”.

Para llegar a tal conclusión, el magistrado Joan Agustí procede primera a repasar aquello que es la finalidad y el ámbito de aplicación del art. 2 del RDL 9/2020 en relación con los arts. 22 y 23 del RDL 8/2020, acudiendo a los preámbulos de ambas normas para buscar su razón de ser, subrayando que en el del RDL 8/2020 ya se hacía referencia a la aplicación de los arts. 22 y 23 cuando se produjeran rescisiones de contratos por causa de la Covid-19, y que en el RDL 9/2020 se enfatizaba el objetivo de evitar despidos durante la crisis motivada por la declaración del estado de alarma, y después de una larga y prolija argumentación concluye que se trataba de dar respuesta a un situación que en aquellos momentos se preveía coyuntural y aún no estructural, pretendiendo evitar la destrucción de empleo, no teniendo el magistrado ninguna de que ello era la finalidad de la normativa referenciada, y que por tanto, y aquí manifiesto mi coincidencia, la pretensión del legislador en el momento inicial de la emergencia era “potenciar las medidas de flexibilización y paralizar las extintivas, ante una grave crisis que – en aquel momento – se entendía mucho más coyuntural que estructural”, reconociendo que la situación en el momento actual dista mucho de la prevista en aquel momento, y que el cambio notable observado “puede haber influido en la decisión de la mayoría”, que ahora añado por mi parte, y más adelante también lo hará el voto particular, parece haber sido tomado como punto de referencia por la sentencia y no el momento en el que acaecieron los acontecimientos.

Una vez delimitado el ámbito de aplicación del art. 2 RDL 9/2020, es decir su relación con el art. 23 del RDL 8/2020, de decisiones empresariales “por causas (ETOP) relacionadas con la Covid-19”, se entra en la aplicación de aquel al despido impugnado, para argumentar, y así es con arreglo a la normativa general y ordinaria, que corresponde a la parte demandada acreditar las causas del despido, y más concretamente, que hubiera debido demostrar que la rescisión de la contrata antes de su finalización por parte de Airbnb “se hubiera producido en todo caso aún de no concurrir la crisis del Covid-10”. Nada de ello se hizo en el acto del juicio, no se aportó ninguna explicación al respecto, siendo por el contrario muy claro a juicio del firmante del voto particular (“sobran las razones” es la expresión literal utilizada) que la conclusión hubiera debido ser que tal rescisión “solo pudo responder a la crisis de la Covid”, de acuerdo a los hechos probados a los que me he referido con anterioridad; satisfacción de Airbnb con la forma de trabajar “online” de CPM, su pasividad ante la falta de respuesta de esta respecto al posible nuevo proveedor de servicios, los informes técnicos “teledirigidos” (la expresión es mía, no de la sentencia) a lograr demostrar que las causas que alegaría la empresa estaban plenamente justificadas, que en todo caso no desvirtúa (el informe técnico) que Airbnb decidió ante la previsible gravedad de la crisis prescindir de uno de sus proveedores, CPM, y que no pudo haber otra razón de la presentación del PDC y, enfatiza el voto particular, “si la hubiere, corresponda a CPM haberla invocado y acreditado”, hurgando en las dudas de la sentencia sobre la posible existencia de esta causa y aun cuando finalmente fuera desestimada.

Sigue el voto particular basando su argumentación en la relación cronológica de los hechos acaecidos y “descarga sus iras jurídicas” (nuevamente la expresión es mía y no de la sentencia) sobre el informe técnico, de cuya lectura concluye que avala su tesis y no la de la empresa demandada,  a pesar de su manifiesta tendenciosidad”, previa una afirmación que considero de especial importancia y que viene ahora como anillo al dedo tras la sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 29 de diciembre  que ha cambiado su jurisprudencia anterior sobre la utilización del contrato para obra o servicio determinado por las empresas de contratas: que nada, ni en  el tenor literal de las normas, ni en sus preámbulos, avalaría las tesis de la empresa demandada, ya que a la postre “comportaría nada menos que excluir a todos los trabajadores adscritos a contratas o subcontratas de tal protección extraordinaria que se establece en dichos preceptos en situación de emergencia”.

Concluye su argumentación el magistrado firmante del voto particular con una síntesis de todo lo anteriormente expuesto a modo de recapitulación final, y destaco por mi parte aquello que ya he recogido con anterioridad, cual es la valoración de la situación, y de la decisión empresarial, en el momento que se produjo, en la primera ola de la pandemia, no sin dejar de reconocer que las previsiones entonces existentes desgraciadamente no se ha cumplido sino que hemos ido a peor.

.. Otro apartado de especial interés del voto particular es el dedicado justamente a la calificación del despido colectivo en caso (que no lo ha sido) de haber sido estimada la demanda, en el que profundiza en tesis que anteriormente ya ha plasmado en artículos doctrinales también referidos a la declaración de nulidad o improcedencia de los despidos sin causa, concluyendo que la actuación de la demanda podía incurrir en la figura del fraude de ley alegado por la parte demandante y consiguientemente haberse declarado la nulidad del despido, entendiendo que la no mención expresa de tal posibilidad en el art. 124.11 LRJS no obsta a que el TS lo haya mantenido en su sentencia de 17 de febrero de 2014 (Rec. 142/213).

Y si no hubiera sido estimada la nulidad, la sentencia hubiera debido declarar la improcedencia del despido dado que en ningún caso las decisiones empresariales hubieran debido ser las de un PDC y sí las de un ERTE por la opción legislativa explícita del legislador de potenciar al máximo las medidas de flexibilidad interna y reducir al máximo las medidas de flexibilidad externa.

III. Sentencia del TS de 20 de abril de 2022.

1. Contra la sentencia de instancia se interpusieron recursos de casación por la CGT y la UGT de Cataluña, siendo impugnados por la parte recurrida, y con informe del Ministerio Fiscal en el que abogaba por su improcedencia, con el añadido procesal formal que respecto de la denuncia de falta de proporcionalidad y vulneración del art. 18 del convenio colectivo del sector, el sindicato recurrente CGT planteaba “una cuestión nueva” de la que no podía entrar a conocer la Sala.

Ambos recursos se sustentan en el apartado e) del art. 207 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, es decir por considerar que la sentencia de instancia infringió la normativa y jurisprudencia aplicable, y se apoyan sustancialmente en el voto particular discrepante. El recurso de la CGT incluía estos tres motivos: “vulneración de los arts. 22 y 23 del RD-L 8/2020 y 2 del RD-L 9/2020, en conexión con el principio de igualdad (art. 14 CE) y el derecho al trabajo (art. 35 CE), y jurisprudencia de aplicación”, “vulneración del art. 51.2 ET, en conexión con el art. 2.3 de la Directiva 93/59 y el art.4.2 del RD 1483/2012 por falta de buena fe en cuanto a la información aportada”; “vulneración del art. 51 ET, por falta de proporcionalidad, así como vulneración de dicho precepto conforme al art. 18 del convenio colectivo de Contac Center”. Son dos los motivos del recurso ugetista, sustancialmente semejante al de la CGT, a lo que añade la petición adicional de admisión de un documento, inadmitido con anterioridad por el TS mediante auto de 16 de diciembre de 2021  , de la que fue ponente la misma magistrada que la de la sentencia ahora analizada, y que sólo merece tres líneas de respuesta del TS en el fundamento de derecho quinto para manifestar que “nada tiene que añadir”, ya que en su momento procesal fue inadmitido.

Si acudimos al auto, tenemos conocimiento de que se trataba de “una captura de pantalla sobre una oferta publicada en el mes de febrero ofertada por CPM para prestar servicios en Airbnb”.  Se rechaza su admisión, en aplicación de lo dispuesto en el art. 233 LRJS, “y la doctrina de esta Sala sentada en la sentencia dictada por el Pleno en fecha 5 de diciembre de 2007 (rec. 1928/2004), sobre admisión de documentos por la vía del artículo 231 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral, en interpretación de dicho precepto a la luz de la nueva redacción de los artículos 270 y 271 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede admitir para su unión a las actuaciones los documentos señalados, puesto que no reúnen los requisitos exigidos por el citado artículo 233 LRJS -sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documento decisivo para la resolución del recurso- para la admisión de documentos en este trámite, circunstancias que no concurren en los documentos aportados”, siendo así que el documento presentado por la parte recurrente “.. obviamente no cumple los requisitos exigidos por el art. 233 LRJS, y carece del carácter de decisivo en el presente recurso”.

Igual suerte desestimatoria, y con solo un poco más de detalle en la respuesta, correrá la alegación de haberse vulnerado el art. 18 del convenio, por no dar cumplimiento, siempre según la parte recurrente, a lo dispuesto en tal precepto sobre recolocación del personal afectado en la empresa que sucediera a la contrata vigente, ya que el TS hace suyo el argumento del Ministerio Fiscal de que se trataba de una cuestión que no fue objeto de atención en el proceso negociador, “aquietándose las partes sobre extremo”, por lo que se plantea una cuestión nueva de la que no puede entrar a conocer el TS en este trámite de recurso.

3. El núcleo duro, fundamental, de la sentencia, se encuentra a mi parecer en el fundamento de derecho tercero, en el que la Sala da respuesta al primer motivo de recurso (dada la similitud de ambos la Sala decide su análisis conjunto), es decir la infracción de los arts. 22 y 23 del RDL 8/2020, y del art. 2 del RDL 9/2020, en relación con los arts. 14 y 35 de la CE.

La Sala formula una nada velada crítica formal a los recurrentes por cuando se basan en gran medida en el voto particular discrepante y proceden en parte a su reproducción, si bien esta “impropia argumentación del recurso” no obsta a que se entre a conocer del recurso ya que la tesis es la misma que defendieron en instancia y a la que me he referido con anterioridad, es decir la declaración de nulidad del despido colectivo por fraude de ley, ignorando la prohibición de llevar a cabo despidos según disponía el art. 2 del RDL 9/2020 en relación con los arts. 22 y 23 del RDL 8/2020.

Procede la Sala primeramente a recordar el contenido de los preceptos aplicables, que además de los ya citados considera que es la disposición adicional 6º del RDL 8/2020, la llamada “cláusula de salvaguardia del empleo”, y no olvida en su análisis acudir a las exposiciones de motivos tanto del ya citado RDL 9/2020 como del posterior RDL 24/2020, en el que se sigue existiendo en el objetivo de estabilizar el empleo y la evitación de la destrucción de puestos de trabajo.

Basará su argumentación desestimatoria del primer motivo del recurso en dos sentencias bastante recientes de la propia Sala, en las que se ha conformado un cuerpo jurisprudencial que acepta los PDC cuando no sea posible, al objeto de mantener la viabilidad de la empresa, acudir a un ERTE.

Se trata en primer lugar de la sentencia de 16 de diciembre de 2021  , de la que fue ponente la magistrada María Luisa Segoviano, y en segundo término de la dictada el 22 de febrero de 2022

El resumen oficial de la primera permite tener un excelente conocimiento del conflicto y del fallo: “Despido colectivo por causas productivas, finalizado con acuerdo de 28 de octubre de 2020, suscrito por CCOO y UGT -representatividad del 84.6%, acuerdo suscrito por 11 de los 13 miembros de la comisión representativa de los trabajadores- ratificado por los trabajadores. Se pactan 374 extinciones de contratos, de los cuales 150 son por despido. Impugnan CGT y ELA, Sindicatos que no firmaron el acuerdo. No se firmó el preacuerdo con anterioridad a iniciarse las negociaciones, no ha habido mala fe en el periodo de consultas, ni falta de entrega de documentación. No se ha vulnerado la libertad sindical ni el derecho a la negociación colectiva. Las causas justificativas del ERTE son coyunturales, en tanto las que justifican el despido productivo son estructurales y algunas diferentes de las justificadoras del ERTE. Han quedado acreditadas las causas productivas alegadas” (la negrita es mía).

En la sentencia, fundamento de derecho decimoséptimo, se encuentran estas tesis:

“El examen de los datos contenidos en el relato fáctico, anteriormente consignado, ponen de relieve que las causas de producción que justifican el ERTE son de carácter coyuntural, en tanto las que sustentan el ERE son de naturaleza estructural. En efecto, la medida de suspensión de contratos, que afectó a todos los centros de trabajo, adoptada con acuerdo el 25 de mayo de 2020, por concurrencia de causas productivas y que   hasta el 31 de octubre de 2020 - se acordaron dos prórrogas, el 30 de septiembre de 2020 y el 2 de octubre de 2020- obedeció a la incertidumbre existente sobre cuál iba a ser el efecto de la pandemia en el sector aeronáutico en el último trimestre de 2020, ya que el principal cliente de la empresa AIRBUS -96% delos ingresos de la empresa- no había efectuado comunicación alguna en dicha fecha, por lo que la empresa toma la decisión de adoptar una medida de carácter temporal -ERTE- ante la imposibilidad de conocer el efecto que se iba a producir a medio y largo plazo. En el informe técnico se estima una disminución de unidades producidas en el año 2020 de un 34,7 %, lo que justifica la medida temporal adoptada.

Las causas productivas que justifican el ERE son de carácter estructural, ya que la reducción de las unidades a producir comunicada de forma oficial y definitiva por el principal cliente AIRBUS a la empresa ALESTISAEROSPACE SL se refieren a un extenso espacio temporal que, por lo tanto, no resulta justificativo, ni está previsto, para la adopción de medidas temporales -ERTE-, constituyendo causa justificativa de un despido colectivo....

... No desconoce la Sala las denominadas "medidas extraordinarias para la protección del empleo", recogidas en el artículo 2 del RD Ley 9/2020... , no obstante, teniendo en cuenta las particulares circunstancias concurrentes en el supuesto debatido, que han quedado expuestas y razonadas en el apartado 4 de este Fundamento de Derecho, la Sala entiende que este motivo de recurso ha de ser desestimado”.

Acude después a la sentencia de 22 de febrero de 2022  , de la que fue ponente el magistrado Juan Molins, que fue objeto de detallada atención por mi parte en la entrada “Despido colectivo. Nulidad (sin entrar enla valoración del art. 2 - ¿prohibición de despedir? - del RDL 9/2020) Notas ala sentencia del TS de 22 de febrero de 2022, y recordatorio de la sentencia delTSJ del País Vasco de 4 de mayo de 2021”  , y de la que reproduzco a continuación algunos fragmentos que guardan relación directa con el caso ahora analizado

El muy amplio resumen oficial de la sentencia, que ya permite tener un excelente conocimiento del conflicto ydel fallo, es el siguiente: “Despido colectivo de Precision Casting Bilbao, empresa fabricante de motores para aviones. La sentencia de instancia lo declara nulo.1) La sentencia recurrida no incurre en incongruencia extra petitum cuando declara que el despido era reactivo a una sentencia denegatoria de un ERTE anterior.2) Diez motivos de revisión fáctica casacional.3) Causas ETOP relacionadas con la pandemia causada por el COVID. En el caso de que la empresa acredite que las causas son estructurales y no meramente coyunturales, los ERTE no constituirían una medida idónea para afrontarlas y se podría realizar un despido colectivo.4) Carga de la prueba. En los despidos colectivos realizados durante la vigencia de la pandemia que estén relacionados con el COVID-19, incumbe a la empresa acreditar que las circunstancias que motivaron el despido colectivo son estructurales y no meramente coyunturales.5) Al no haber acreditado la empresa que concurra una situación estructural, debió haber articulado medidas de flexibilidad interna y no externa.6) Al existir indicios de la vulneración de la garantía de indemnidad: la conexión temporal entre la sentencia declarando nulo el ERTE y el inicio del procedimiento de despido colectivo, sin una justificación razonable de que fue ajeno a la vulneración de derechos fundamentales, el despido colectivo debe declararse nulo. Desestimación del recurso de casación.7) Imposición de costas en la cuantía máxima de 1.800 euros para cada uno de los impugnantes del recurso”.  

... “el TS se adentra en la normativa del Derecho del Trabajo en la emergencia, el art. 2 del RDL 9/2020 en relación con las art. 22 y 23 del RDL 8/2020 (ERTES por fuerza mayor y por causas ETOP), y creo que lo hace para reiterar una tesis que ya era defendida con anterioridad, cual es que es posible llevar a cabo un despido colectivo aunque anteriormente se haya efectuado un ERTE, siempre y cuando existan probadas causas  que justifiquen tal decisión, siendo en caso contrario una decisión contraria a derecho, haciendo aquí una crítica a la sentencia de instancia respecto a la tesis de que con la legislación de la pandemia “todas las  situaciones van a ser coyunturales, salvo las que se produzcan en una tesitura independiente de la pandemia”.

Para la Sala, la normativa de la emergencia ciertamente ha reforzado los mecanismos de flexibilidad interna, y añado por mi parte que ese refuerzo se percibe aún con mayor claridad en el RDL 32/2021 de 28 de diciembre, “pero que no elimina, sino que subsisten, las diversas causas de despido previstas en la normativa laboral”.

La síntesis de esta argumentación es que la existencia, debidamente acreditadas, de causas ETOP relacionadas con la COVID y que lleven a la conclusión de estar en presencia de una crisis estructural (“definitivas” es el término utilizado por el TS) y que tienen “una sustantividad propia incompatible con la temporalidad propia de los ERTES”, permite proceder al despido colectivo, por no corresponderse un ERTE “a la naturaleza atemporal de dichas causas”. Con prudencia, y a modo de obiter dicta con lo que quizás se pretensa compensar parcialmente la tesis diferente mantenida en relación con la sentencia de instancia, la Sala manifiesta que la aceptación de despidos colectivos vinculados a la COVID, lo es “con independencia de que pueda compartirse la idea, quizá explícita en la valoración de que discrepamos, de que en esa situación resultará especialmente pertinente que los poderes públicos esfuercen sus políticas de formación y readaptación profesionales (art. 40.2 de la CE) o de que perfeccionen la protección frente al desempleo (art. 41 de la CE)”.

Y toda esta argumentación doctrinal-jurisprudencial, llevará a desestimar el motivo del recurso, ya que, siempre partiendo de los hechos probados, la empresa no acreditó que existiera una situación estructural que obligara a acudir al despido colectivo, por lo que hubiera debido articular las medidas de flexibilidad interna, es decir ERTE, prevista en la normativa referenciada...”.

La sentencia ahora objeto de análisis sustentará la misma tesis expuestas en las dos anteriores sentencias, siempre partiendo del relato inalterado de hechos probados, haciendo plenamente suyas las tesis de la sentencia de instancia y que he explicado con anterioridad, es decir que no existe prohibición de llevar a cabo el despido colectivo, “en tanto que la causa que sustenta la decisión del despido colectivo, no tiene por causa directa la pérdida de actividad por consecuencia del COVID-19, sino que la causa directa es la rescisión del contrato de prestación de servicios mercantiles a la empresa Airbnb que dio lugar al despido colectivo operado con efectos del 12 de junio de 2020”.

5. De menor importancia conceptual a mi parecer, pero ciertamente de innegable relevancia para las partes recurrentes, por cuanto que su acogida por el TS implicaría la estimación de los recursos, son el segundo y tercer motivo de recurso.

En primer lugar, la vulneración de la buena fe negocial por parte empresarial, al no haber aportado documentación que la parte social consideraba como necesaria para poder llevar a cabo en condiciones útiles el proceso negociador. Tesis, rechazada en instancia y ahora en casación, partiendo de jurisprudencia consolidada de la Sala contenida en la sentencia de 29 de septiembre de 2020   , de la que fue ponente la magistrada María Luisa Segoviano.

Dicha sentencia fue objeto de mi atención en la entrada “Despidos colectivos. El TS confirma lasentencia de la AN que desestimó la demanda de la CGT contra Banco Santander.Notas a la sentencia del TS de 29 de septiembre de 2020 y recordatorio de ladictada por la AN el 16 de octubre de 2019”. Reproduzco mi análisis sobre qué debe entenderse por buena fe negocial.

“3. Más adelante, se denuncia la vulneración del art. 51 de la LET, más exactamente la falta de buena fe por parte empresarial durante el período de consultas, por cuanto si bien negoció sobre determinadas cuestiones conflictivas no lo hizo sobre otras medidas que “supusieran una vigilancia sobre los criterios de selección y las formas de afectación de la plantilla al despido y medidas de protección de colectivos vulnerables”, así como también que no aportó “los resultados de la evaluación del desempeño y versatilidad”. En definitiva, está en juego el debate de si existió falta de documentación y consiguientemente mala fe en la actuación negocial de la parte empresarial.

Acude la Sala a la segunda sentencia dictada en materia de despidos colectivos, tras la entrada en vigor de la reforma laboral de 2012, de fecha 27 de mayo de 2013, de la que fue ponente el magistrado Luis Fernando de Castro , para concluir que la documentación solicitada no tenía la consideración de “trascendental” a los efectos de poder llevar a cabo una negociación en tiempo y forma útil, no teniendo pues cabida entre aquella que debe aportarse al amparo de lo dispuesto en el art. 51.2 LET y arts. 3, 4 y 5 del Real Decreto 1483/2012 de 29 de octubre . Insiste una vez más en que si hay alguna actuación empresarial concreta que afecte negativamente y sin causa justificada a un trabajador, deberá ser este el que acuda a la vía de la impugnación individual para defender sus derechos.

Un argumento de la parte recurrente es que no se negoció, ni se adoptaron medidas concretas de protección, sobre colectivos de trabajadores/as vulnerables, entre los que se cita a las trabajadoras embarazadas o en periodos inmediatamente posteriores a la maternidad, quienes estuvieran acogidos a reducción de jornada por guarda legal, o personas trabajadoras con minusvalía reconocida del 33 %.

La Sala acude nuevamente a repasar su amplia doctrina en materia de despidos colectivos, en esta ocasión sobre la buena fe negocial, yendo a la dictada el 18 de febrero de 2014, de la que fue ponente el magistrado Jesús Gullón, tras lo cual concluye, a la vista del contenido de las actas del período de consultas que “en absoluto cabe desprender que este proceso se haya llevado a cabo por la empresa con mala fe negocial, con ocultación de datos relevantes o de información alguna”. La negociación de reglas de vigilancia sobre los procesos de selección no se incluye en las exigencias requeridas por la normativa vigente, si bien no dejando de señalar la Sala que “sería deseable” su negociación. Respecto a los “colectivos vulnerables” se recuerda que la única preferencia requerida por la normativa se refiere a la representación legal de las personas trabajadoras, por lo que la fijación de otras prioridades “es potestativo”, insistiendo una vez más en que si alguna decisión concreta empresarial supone una vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas la persona afectada deberá acudir a la vía de la impugnación individual de su despido”.

Siempre partiendo del inalterado relato de hechos probados, la Sala concluye que no se ha producido la vulneración alegada por las recurrentes de la buena fe negocial, ya que “la discusión se sitúa en la falta de aportación desde el primer momento del destino del pago realizado por Airbnb, que en definitiva resulta ser la contraprestación dineraria de la prestación del servicio que ha de encuadrarse dentro de la normalidad”. Además, y dando respuesta a la sustitución de uno de los miembros de la comisión negociadora por parte de CGT, se reitera la tesis de instancia, es decir, que la parte empresarial es totalmente ajena a dicha sustitución, “y se ha limitado a aceptarla, facilitando con ello la negociación”.

6. Finalmente, la argumentación de las recurrentes se centra en la inexistencia de las causas alegadas por la empresa, el no cumplimiento de lo dispuesto en el art. 18 del convenio sobre recolocación de personal en la empresa sucesora, y la razonabilidad en la aplicación de la medida. Dado que sí quedaron probadas tales causas en la sentencia de instancia, y no ha habido modificación de los hechos probados, la Sala confirmará la resolución de la AN, acudiendo a la sentencia de 3 denoviembre de 2020  , de la que fue ponente la magistrada María Lourdes Arastey, que transcribe ampliamente, para concluir que “es pacífica la doctrina respecto a que la pérdida de una contrata constituye causa productiva cuando la empresa presta servicios para otra mercantil pero mantiene la actividad de otras adjudicaciones, en los términos acreditados en el presente caso”. Conviene recordar un fragmento de la citada resolución: “... no concurriendo circunstancias de análoga índole, ni constando siquiera que hubiera vacantes adecuadas, hemos reiterado que la pérdida de uno de los clientes supone un descenso o alteración de las necesidades de la empresa, al que cabe hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende...”.

Nuevamente se insiste por los recurrentes en que la empresa debió agotar las posibilidades de acudir a un ERTE antes de optar por la vía del PDC, y nuevamente se rechaza esta tesis por la Sala remitiéndose a la ya citada sentencia de 22 de febrero, para concluir que, aplicando su doctrina al caso ahora analizado “concurren las circunstancias acreditadas para proceder al despido colectivo, al concurrir la causa productiva alegada, por lo que, de acuerdo con la resolución de instancia, la decisión extintiva ha de estimarse ajustada a derecho, en tanto que la demandada ha dado cumplimiento a lo previsto en el art.51.2 ET, de acuerdo con las reglas de la carga de la prueba del art. 217 de la LEC y, en particular, la facilidad y disponibilidad probatoria, que las circunstancias que motivaron el despido colectivo son estructurales y no meramente coyunturales, que constituye un deber empresarial”. 

Buena lectura.


 

martes, 26 de abril de 2022

Anteproyecto de Ley reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción. Notas descriptivas sobre el contenido de interés específico laboral.


1. El 9 de noviembre de 2019 publiqué la entrada “UE. Directiva relativa a la protecciónde las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión. Notadescriptiva sobre su contenido de interés específicamente laboral” 

La finalidad de dicha entrada era meramente, así lo explicaba “dar cuenta de los contenidos de interés laboral de la nueva Directiva     2019/1035, del Parlamento  Europeo y del Consejo, de 23 de octubre   , que son bastante numerosos y que sin duda tendrán un impacto importante sobre las relaciones laborales en el seno de las empresas. Será importante, en otro momento, analizar con más detalle y concreción, y a buen seguro que ello se hará en foros jurídicos especializados, como ya se ha hecho con el proyecto normativo, el texto de la Directiva y su impacto, no sólo de carácter laboral, sobre los derechos de las personas informantes de las infracciones y de las obligaciones de los poderes públicos y de las empresas para abrir canales que posibiliten la presentación de denuncias sin el temor de represalias a sufrir por quienes las realicen”. Más adelante, añadía que “Podrá comprobarse que la nueva norma tiene afectación directa sobre contenidos laborales tanto sustantivos como procesales, siendo de especial interés a mi parecer el amplio abanico de medidas que prevé como reparación, provisional y definitiva, frente a represalias que pueda sufrir la persona denunciante, siendo muy llamativa la atención que dedica a la reparación efectiva que debe significar la readmisión del trabajador cuando hubiera sido despedido  y no la sustitución por una indemnización, por muy elevada que pueda ser, cuando afirma en el considerando núm. 95 que “… por ejemplo, proporcionar una indemnización como alternativa a la reincorporación en caso de despido podría dar lugar”.

En fin, no dejaba de ser especialmente significativo a mi parecer, tal como expuse, que el primer apartado de los considerandos, es decir de la parte introductoria, hiciera expresa referencia a las relaciones laborales, y además desde una perspectiva positiva de las denuncias que puedan hacerse sobre infracciones del derecho europeo. En dicho considerando puede leerse lo siguiente: “Las personas que trabajan para una organización pública o privada o están en contacto con ella en el contexto de sus actividades laborales son a menudo las primeras en tener conocimiento de amenazas o perjuicios para el interés público que surgen en ese contexto. Al informar sobre infracciones del Derecho de la Unión que son perjudiciales para el interés público, dichas personas actúan como denunciantes (en inglés conocidas coloquialmente por «whistleblowers») y por ello desempeñan un papel clave a la hora de descubrir y prevenir esas infracciones y de proteger el bienestar de la sociedad. Sin embargo, los denunciantes potenciales suelen renunciar a informar sobre sus preocupaciones o sospechas por temor a represalias. En este contexto, es cada vez mayor el reconocimiento, a escala tanto de la Unión como internacional, de la importancia de prestar una protección equilibrada y efectiva a los denunciantes”.

Más adelante, en una entrada publicada el 15 de febrero de 2020, apunté la toma en consideración de la Directiva, aún no traspuesta al ordenamiento jurídico interno, en sede judicial, en “La protección jurídica de las denuncias anónimas. El TS (SalaPenal) aplica la Directiva 2019/1937, de 23 de octubre relativa a la protecciónde las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión. Unbreve apunte de la sentencia de 6 de febrero de 2020” , de la que reproduzco unos breves fragmentos:

“La AN entendió suficiente la prueba existente y la corroboración de la entidad suficiente. En los mismos términos se pronuncia el TS, con expresa referencia a la importancia de la reciente aprobación de la Directiva 2019/1937, de la que se recoge, fragmentos de sus considerandos relativos a los canales de denuncias, recibidas tanto a través de los propios trabajadores y trabajadoras de la empresa o grupo como “en la medida de lo posible, de cualquiera de los agentes y proveedores del grupo y de cualquier persona que acceda a la información a través de sus actividades laborales relacionadas con la entidad y el grupo” (considerando 55). 

A tal efecto, la sentencia constata que la Directiva busca reforzar la protección del whistleblower y el ejercicio de su derecho a la libertad de expresión e información reconocida en el art. 10 CEDH y 11 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE, y con ello “incrementar su actuación en el descubrimiento de prácticas ilícitas o delictivas, como en este caso se llevó a cabo y propició la debida investigación policial y descubrimiento de los hechos”, destacando que la implantación de este canal de denuncias “forma parte integrante de las necesidades a las que antes hemos hecho referencia del programa de cumplimiento normativo, ya que con el canal de denuncias quien pretenda, o planee, llevar a cabo irregularidades conocerá que desde su entorno más directo puede producirse una denuncia anónima que determinará la apertura de una investigación que cercene de inmediato la misma”.

En el litigio en cuestión, la importancia de la denuncia anónima es valorada de forma positiva por el TS a partir de todas las pruebas practicadas tras aquella y que permitieron descubrir la realización de conductas delictivas por parte de los condenados...”.

Para un detallado análisis de la Directiva, y más concretamente desde la perspectiva del Derecho del Trabajo, remito a la obra coordinada del letrado David Martínez Saldaña “La protección del whistleblower”   (Ed. Tirant lo Blanch, 2020), siendo también quien ha redactado la parte relativa al estudio de la Directiva y su relación con el ámbito jurídico laboral, en el que además realiza un cuidado estudio de la (escasa) normativa interna y de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.  El estudio, tal como se recoge en la presentación, “pretende abordar, desde una perspectiva multidisciplinar, algunas de las principales cuestiones que plantea la citada Directiva; en concreto, se abordan tales cuestiones desde la perspectiva del Derecho laboral, del Derecho público, del Derecho penal y, finalmente, del Derecho de protección de datos”.      

En fin, debe recordarse que el art. 26 de la Directiva regula su transposición y establece un período transitorio. Dispone en primer lugar que los Estados miembros pondrán en vigor “las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva a más tardar el 17 de diciembre de 2021” (como pueden comprobar los lectores y lectoras, ya estamos “fuera de plazo”), si bien para las entidades del sector privado que tengan de 50 a 249 personas trabajadoras, trabajadores, “los Estados miembros pondrán en vigor, a más tardar el 17 de diciembre de 2023, las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a la obligación de establecer canales de denuncia interna en virtud del artículo 8, apartado 3” (la negrita es mía).

3. El Consejo de Ministros celebrado el 4 de marzo  aprobó el “anteproyecto de ley que regula la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y lucha contra la corrupción con el objeto de transponer la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión Europea (UE)”  

En la nota deprensa del Consejo, en la que se da debida cuenta de dicha aprobación, se explica que la futura norma “además de ser un arma para combatir la corrupción, también abarca el resto de tipologías de delitos e infracciones administrativas, de tal manera que se configura como una herramienta para combatir cualquier quebranto económico contra la hacienda pública, así como aquellos aspectos que vulneren la seguridad y salud en el trabajo”, teniendo la trasposición como objetivo “ayudar a concienciar y aumentar las denuncias de prácticas irregulares, al crear un clima de confianza entre el informante y la administración, al tiempo que este nuevo mecanismo no sustituye las vías de denuncia existentes y se suma a las medidas antifraude de lucha contra la corrupción ya existentes”. Con la nueva norma, se afirma, “se cumple con los compromisos normativos adquiridos con la Unión Europea (UE) y se contribuye a la armonización de los ordenamientos jurídicos de los diferentes Estados de la UE. Además, con este anteproyecto de ley pretende dar cumplimiento a una serie de objetivos del Plan y acción del Gobierno en la lucha contra la corrupción, incluidos en el acuerdo de coalición en el IV Plan de Gobierno abierto 2020-2024”.

El Anteproyecto ha merecido una valoración globalmente positiva por el Consejo Económico y Social en el Dictamen núm. 3/2022  , aprobado en sesión plenaria del 30 de marzo. El CES comparte, con carácter general las finalidades de la Directiva, “consistentes en reforzar la aplicación del Derecho y las políticas de la Unión en ámbitos específicos mediante el establecimiento de normas mínimas comunes que proporcionen un elevado nivel de protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión. Y comparte, asimismo, los objetivos del Anteproyecto de Ley objeto del presente dictamen en la medida en que busca dar cumplimiento a los fines de la norma comunitaria”.

Si bien, formula varias observaciones tendentes a la mejora del texto, al objeto de que sean tenidas en consideración por el gobierno, afectando algunas de ellas muy directamente al ámbito laboral:

“...El CES entiende que cabe mejorar algunas de las previsiones del marco legal establecido en la norma, especialmente desde el punto de vista técnico en aras de alcanzar la necesaria seguridad jurídica que debe imperar para una adecuada aplicación de la futura Ley. Así, el Anteproyecto contiene menciones al ordenamiento laboral y de función pública que, en opinión del CES, podrían generar confusión o que no están lo suficientemente desarrolladas, entre las que podrían citarse las siguientes: la necesidad de que los sistemas internos de información requieran de la consulta previa a la representación legal de las personas trabajadoras (art. 5), las previsiones básicas sobre el reconocimiento de la protección a favor de la representación legal de las personas trabajadoras (art. 38), o el régimen de inversión de la carga de la prueba en materia de represalias (art. 38.4)”. Y también “... en opinión del CES, tampoco resuelve con la suficiente claridad el texto del Anteproyecto el modo de garantizar la protección de la persona informante que sea empleado/a público/a en cuanto a las represalias que pudieran acordarse contra su persona o entorno, afectando a sus condiciones de empleo, así como el órgano competente para garantizar esta protección”.

4. He procedido a la atenta lectura del Anteproyecto de Ley y, al igual que hice con el texto de la Directiva, transcribo a continuación aquellos preceptos, y apartados de la exposición de motivos, que tienen un contenido directamente, o con relación muy próxima, vinculados a las relaciones laborales, en el bien entendido, como no podría ser de otra forma, que toda la (futura) norma tiene interés para las distintas ramas del ordenamiento jurídico, y de ahí que todas las personas interesadas en la materia deban proceder a su lectura íntegra. Tiempo habrá, más adelante, una vez que el Anteproyecto pase todos los trámites legales y se convierta en Proyecto de Ley, para analizar con mayor detalle su contenido laboral, a medida que se vaya produciendo la tramitación parlamentaria hasta llegar a la definitiva aprobación como ley. La negrita es mía y marca los contenidos que considero más relevantes para el ámbito laboral.

Mientras tanto, buena lectura.

A) Exposición de motivos.

“... son muchos los ejemplos de actuaciones cívicas que advirtieron de la existencia de prácticas irregulares y de corrupción que han permitido impulsar investigaciones que, previa la tramitación del procedimiento judicial legalmente establecido, han concluido con la imposición de la correspondiente condena penal por tales comportamientos. No obstante, también ha de advertirse que, en ocasiones, esos loables comportamientos cívicos han generado consecuencias penosas para quienes han comunicado tales prácticas corruptas y otras infracciones: presiones por parte de los denunciados, aislamiento entre sus compañeros en la organización donde desempeñan su actividad laboral, despidos improcedentes, escraches continuos que se extendían a los familiares y otras sonrojantes actuaciones. Resulta indispensable que el ordenamiento jurídico proteja a la ciudadanía cuando muestra una conducta valiente de clara utilidad pública. Además, resulta importante asentar en la sociedad la conciencia de que debe perseguirse a quienes quebrantan la ley, de que no se van a tolerar los amedrentamientos por parte de los infractores y que no deben consentirse ni silenciarse los incumplimientos. Esta es la principal finalidad de esta ley: proteger a los ciudadanos que informan sobre vulneraciones del ordenamiento jurídico”

“.... se extiende la protección a todas aquellas personas que tienen vínculos profesionales con entidades tanto del sector público como del sector privado, aquellas que ya han finalizado su relación profesional, voluntarios, trabajadores en prácticas o en período de formación, personas que participan en procesos de selección. También se extiende el amparo de la ley a las personas que prestan asistencia a los informantes, a las personas de su entorno que puedan sufrir represalias, así como las personas jurídicas propiedad del informante, entre otras”.

“... El título VII constituye... el eje de la ley, las medidas de protección para amparar a aquellas personas que mantienen una actitud cívica y de respeto democrático al alertar sobre infracciones graves que dañan el interés general. Ha de conseguirse que nadie esté amedrentado ante futuros perjuicios. De ahí que la primera medida sea la contundente declaración de prohibir y declarar nulas aquellas conductas que puedan calificarse de represalias y se adopten dentro de los dos años siguientes a ultimar las investigaciones. En este sentido, la ley ofrece varios supuestos, sin ningún ánimo exhaustivo, que muestran conductas intolerables hacia los informantes: resolución de contratos, intimidaciones, trato desfavorable, daños reputacionales, etc.

La necesidad de garantizar la buena aplicación del ordenamiento hace que queden sin efecto cualesquiera cláusulas o disposiciones contractuales que impidan o pretendan limitar el derecho o la capacidad de informar, tales como cláusulas de confidencialidad o disposiciones que reflejan renuncias expresas; así como que se exima de responsabilidad ante la obtención de información relevante o que se invierta la carga de la prueba en aquellos procesos que inicie para exigir la reparación de daños. En fin, los informantes contarán con el apoyo necesario de la Autoridad Independiente de Protección del Informante para que las medidas de protección establecidas en esta ley resulten eficaces.

B) Texto articulado.

a) “Artículo 2. Ámbito material de aplicación.

La protección de los trabajadores que informen sobre infracciones del derecho laboral en materia de seguridad y salud en el trabajo prevista en esta ley, se entiende sin perjuicio de establecida en su normativa específica...”

b) Artículo 3. Ámbito personal de aplicación.

1. La presente ley se aplicará a los informantes que trabajen en el sector privado o público y que hayan obtenido información sobre infracciones en un contexto laboral o profesional, comprendiendo en todo caso:

a) las personas que tengan la condición de empleados públicos y trabajadores por cuenta ajena;

b) los autónomos;

d) cualquier persona que trabaje para o bajo la supervisión y la dirección de contratistas, subcontratistas y proveedores.

2. La presente ley también se aplicará a los informantes que comuniquen o revelen públicamente información sobre infracciones obtenida en el marco de una relación laboral o estatutaria ya finalizada, voluntarios, becarios, trabajadores en periodos de formación con independencia de que perciban o no una remuneración, así como a aquéllos cuya relación laboral todavía no haya comenzado, en los casos en que la información sobre infracciones haya sido obtenida durante el proceso de selección o de negociación precontractual.

3. Las medidas de protección del informante previstas en el título VII también se aplicarán, en su caso, específicamente a los representantes legales de las personas trabajadoras en el ejercicio de sus funciones de asesoramiento y apoyo al informante.

4. Las medidas de protección del informante previstas en el título VII también se aplicarán, en su caso, a:

a) Personas físicas que, en el marco de la organización en la que preste servicios el informante asistan al mismo en el proceso.

b) Personas físicas que estén relacionadas con el informante y que puedan sufrir represalias, como compañeros de trabajo o familiares del informante, y

c) Personas jurídicas, para las que trabaje o con las que mantenga cualquier otro tipo de relación en un contexto laboral o en las que ostente una participación significativa. A estos efectos, se entiende que la participación en el capital o en los derechos de voto correspondientes a acciones o participaciones es significativa cuando, por su proporción, permite a la persona que la posea tener capacidad de influencia en la persona jurídica participada...”.

“Artículo 5. Sistemas internos de información.

1. El órgano de administración u órgano de gobierno de cada entidad u organismo obligado por la presente ley será el responsable de la implantación del sistema interno de información, previa consulta con la representación legal de las personas trabajadoras...”

Sistema interno de información en el sector privado

Artículo 10. Entidades obligadas del sector privado.

1. Estarán obligadas a disponer un sistema interno de información en los términos previstos en esta ley:

a) Las personas físicas o jurídicas del sector privado que tengan contratados 50 o más trabajadores.

b) Aquellas personas jurídicas del sector privado que entren en el ámbito de aplicación de los actos de la Unión Europea en materia de servicios, productos y mercados financieros, prevención del blanqueo de capitales o de la financiación del terrorismo, seguridad del transporte y protección del medio ambiente a que se refieren las partes I.B y II del anexo de la Directiva (UE) 2019/1937 se regularán por su normativa específica con independencia del número de trabajadores con que cuenten. En estos casos, la presente ley será de aplicación en lo no regulado por su normativa específica.

Se considerarán incluidas en el párrafo anterior las personas jurídicas que, pese a no tener su domicilio en territorio nacional, desarrollen en España actividades a través de sucursales o agentes o mediante prestación de servicios sin establecimiento permanente.

c) Los partidos políticos, los sindicatos, las patronales y las fundaciones creadas por unos y otros, siempre que reciban o gestionen fondos públicos.

2. Las personas jurídicas del sector privado que no estén vinculadas por la obligación impuesta en el apartado 1 de este artículo podrán establecer su propio sistema interno de informaciones, que deberá cumplir, en todo caso, los requisitos previstos en la presente ley...”

“Artículo 12. Medios compartidos en el sector privado.

Las personas jurídicas del sector privado que tengan entre 50 y 249 trabajadores y que así lo decidan, podrán compartir entre sí el sistema interno de información y los recursos destinados a la gestión y tramitación de las comunicaciones, tanto si la gestión del sistema se lleva a cabo por la propia entidad como si se ha externalizado, respetándose en todo caso las garantías previstas en esta ley...

“Sistema interno de información en el sector público

Artículo 13. Entidades obligadas en el sector público.

1. Todas las entidades que integran el sector público estarán obligadas a disponer de un sistema interno de información en los términos previstos en esta ley.

A los efectos de esta ley se entienden comprendidos en el sector público:

a) La Administración General del Estado, las Administraciones de las comunidades autónomas y Ciudades con Estatuto de Autonomía y las Entidades que integran la Administración Local.

b) Los Organismos y Entidades públicas vinculadas o dependientes de alguna Administración pública, así como aquellas otras asociaciones y corporaciones en las que participen Administraciones y organismos públicos.

c) Las Autoridades Administrativas Independientes y las Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social.

d) Las Universidades públicas.

e) Las Corporaciones de Derecho público.

f) Las fundaciones del sector público...”

“Artículo 14. Medios compartidos en el sector público.

1. Los municipios de menos de 10.000 habitantes, entre sí o con cualesquiera otras Administraciones públicas que se ubiquen dentro del territorio de la comunidad autónoma, podrán compartir el sistema interno de información y los recursos destinados a las investigaciones y las tramitaciones.

2. Asimismo, las entidades pertenecientes al sector público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de órganos de las Administraciones territoriales, y que cuenten con menos de 50 trabajadores, podrán compartir con la Administración de adscripción, el sistema interno de información y los recursos destinados a las investigaciones y las tramitaciones...”.

“Artículo 32. Tratamiento de datos personales en los Sistemas internos de información.

1. El acceso a los datos personales contenidos en los Sistemas internos de información quedará limitado, dentro del ámbito de sus competencias y funciones, exclusivamente a:

a) El responsable del Sistema y a quien lo gestione directamente.

b) El responsable de recursos humanos, sólo cuando pudiera proceder la adopción de medidas disciplinarias contra un trabajador. En el caso de los empleados públicos, el órgano competente para la tramitación del mismo.

c) El responsable de los servicios jurídicos de la entidad u organismo, si procediera la adopción de medidas legales en relación con los hechos relatados en la comunicación.

d) Los encargados del tratamiento que eventualmente se designen.

e) El Delegado de Protección de Datos.

2. Será lícito el tratamiento de los datos por otras personas, o incluso su comunicación a terceros, cuando resulte necesario para la tramitación de los procedimientos sancionadores o penales que, en su caso, procedan...

5. Los empleados y terceros deberán ser informados acerca de la existencia de los sistemas de información a que se refiere el presente artículo...”.

“Artículo 36. Prohibición de represalias.

1. Se prohíben expresamente los actos constitutivos de represalia, incluidas las amenazas de represalia y las tentativas de represalia. contra las personas que presenten una comunicación conforme a lo previsto en la presente ley.

2. Se entiende por represalia cualesquiera actos u omisiones que estén prohibidos por la ley, o que, de forma directa o indirecta, supongan un trato desfavorable que sitúe a las personas que las sufren en desventaja particular con respecto a otra en el contexto laboral o profesional, sólo por su condición de informantes, o por haber realizado una revelación pública, y siempre que tales actos u omisiones se produzcan mientras dure el procedimiento de investigación o en los dos años siguientes a la finalización del mismo o de la fecha en que tuvo lugar la revelación pública. Se exceptúa el supuesto en que dicha acción u omisión pueda justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados.

3. A los efectos de lo previsto en esta ley, y a título enunciativo, se consideran represalias las siguientes:

a) Suspensión del contrato de trabajo, despido o extinción de la relación laboral o estatutaria, incluyendo la terminación anticipada de un contrato de trabajo temporal una vez superado el período de prueba, o terminación anticipada o anulación de contratos de bienes o servicios, imposición de cualquier medida disciplinaria, degradación o denegación de ascensos y cualquier otra modificación sustancial de las condiciones de trabajo, salvo que estas medidas se llevaran a cabo dentro del ejercicio regular del poder de dirección al amparo de la legislación laboral o reguladora del estatuto del empleado público correspondiente, por circunstancias, hechos o infracciones acreditadas, y ajenas a la presentación de la comunicación.

b) Daños, incluidos los de carácter reputacional, o pérdidas económicas, coacciones, intimidaciones, acoso u ostracismo.

c) Evaluación o referencias negativas respecto al desempeño laboral o profesional.

d) Inclusión en listas negras o difusión de información en un determinado ámbito sectorial, que dificulten o impidan el acceso al empleo o la contratación de obras o servicios.

e) Anulación de una licencia o permiso.

4. La persona que viera lesionados sus derechos por causa de su comunicación o revelación una vez transcurrido el plazo de un año a que se refiere este artículo, podrá solicitar la protección de la autoridad competente que, excepcionalmente y de forma justificada, podrá extender el periodo de protección, previa audiencia de las personas u órganos que pudieran verse afectados.

5. Los actos administrativos que tengan por objeto impedir o dificultar la presentación de comunicaciones y revelaciones, así como los que constituyan represalia o causen discriminación tras la presentación de aquellas al amparo de esta ley, serán nulos de pleno derecho y darán lugar, en su caso, a medidas correctoras disciplinarias o de responsabilidad, pudiendo incluir la correspondiente indemnización de daños y perjuicios al perjudicado...”

“Artículo 38. Medidas de protección frente a represalias.

1. No se considerará que las personas que comuniquen información sobre las acciones u omisiones recogidas en esta ley o que hagan una revelación pública de conformidad con la presente ley hayan infringido ninguna restricción de revelación de información, y éstas no incurrirán en responsabilidad de ningún tipo en relación con dicha comunicación o revelación pública, siempre que tuvieran motivos razonables para pensar que la comunicación o revelación pública de dicha información era necesaria para revelar una acción u omisión en virtud de la presente ley, todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2.3. Esta medida no afectará a las responsabilidades de carácter penal.

Lo previsto en el párrafo anterior se extiende a la comunicación de informaciones realizadas por los representantes de las personas trabajadoras, aunque se encuentren sometidas a obligaciones legales de sigilo o de no revelar información reservada. Todo ello sin perjuicio de las normas específicas de protección aplicables conforme a la normativa laboral.

4. En los procedimientos laborales ante un órgano jurisdiccional relativos a los perjuicios sufridos por los informantes, una vez que el informante haya demostrado razonablemente que ha comunicado o ha hecho una revelación pública de conformidad con la presente ley y que ha sufrido un perjuicio, se presumirá que el perjuicio se produjo como represalia por informar o por hacer una revelación pública. En tales casos, corresponderá a la persona que haya tomado la medida perjudicial probar que esa medida se basó en motivos debidamente justificados no vinculadas a la comunicación o revelación pública.

5. En los procesos judiciales civiles o laborales, incluidos los relativos a difamación, violación de derechos de autor, vulneración de secreto, infracción de las normas de protección de datos, revelación de secretos empresariales, o a solicitudes de indemnización basadas en el derecho laboral o estatutario, las personas a que se refiere la presente ley no incurrirán en responsabilidad de ningún tipo como consecuencia de comunicaciones o de revelaciones públicas protegidas por la misma. Dichas personas tendrán derecho a alegar en su descargo el haber comunicado o haber hecho una revelación pública, siempre que tuvieran motivos razonables para pensar que la comunicación o revelación pública era necesaria para poner de manifiesto una infracción en virtud de la presente ley...”.

“Artículo 65. Sanciones.

1. La comisión de infracciones previstas en esta ley llevará aparejada la imposición de las siguientes multas:

a) Si son personas físicas las responsables de las infracciones, serán multadas con una cuantía de hasta 10.000 euros por la comisión de infracciones leves; de 5.001 hasta 30.000 euros por la comisión de infracciones graves y de 30.001 hasta 300.000 euros por la comisión de infracciones muy graves.

b) Si son personas jurídicas serán multadas con una cuantía hasta 100.000 euros en caso de infracciones leves, entre 100.001 y 600.000 euros en caso de infracciones graves y entre 600.001 y 1.000.000 euros en caso de infracciones muy graves.

2. Adicionalmente, en el caso de infracciones muy graves, la Autoridad Independiente de Protección del Informante podrá acordar:

a) La amonestación pública.

b) La prohibición de obtener subvenciones u otros beneficios fiscales durante un plazo máximo de cuatro años.

c) La prohibición de contratar con el sector público durante un plazo máximo de tres años de conformidad con lo previsto en la Ley 9/2017 de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014...”

“Artículo 67. Concurrencia.

El ejercicio de la potestad sancionadora previsto en este título es autónomo y podrá concurrir con el régimen disciplinario del personal funcionario, estatutario o laboral que resulte de aplicación en cada caso...”

“Disposición transitoria primera. Canales internos de comunicación.

Los canales internos de comunicación que, a la entrada en vigor de esta ley, tengan habilitados las entidades u organismos obligados por esta ley, podrán servir para dar cumplimiento a las previsiones de esta norma siempre y cuando se ajusten a los requisitos establecidos en la misma...”

“Disposición transitoria segunda. Adaptación de los Sistemas internos de información existentes.

Los sistemas internos de comunicación y sus correspondientes canales que, a la entrada en vigor de esta ley, tengan habilitados las entidades u organismos obligados, podrán servir para dar cumplimiento a las previsiones de esta norma siempre y cuando se ajusten a los requisitos establecidos en la misma...”

“Disposición transitoria tercera. Plazo máximo para el establecimiento de sistemas internos de información y adaptación de los ya existentes.

1. Las Administraciones, organismos, empresas y demás entidades obligadas a contar con un sistema interno de informaciones deberán implantarlo en el plazo máximo de tres meses a partir de su entrada en vigor.

2. Como excepción, en el caso de las entidades jurídicas del sector privado con menos de 249 trabajadores, el plazo previsto en el párrafo anterior se extenderá hasta el 1 de enero de 2023.

3. Los canales y procedimientos de información externa existentes deberán adaptarse a las disposiciones de esta ley que les resulten de aplicación de conformidad con lo previsto en el apartado 6 del artículo 2 en el plazo máximo de seis meses a partir de su entrada en vigor...”

Disposición final sexta. Títulos competenciales.

1. Esta ley se dicta al amparo de lo dispuesto en el artículo 149.1 apartados 1ª, 6ª, , 13ª, 18ª, 23ª de la Constitución Española que atribuye al Estado las competencias exclusivas sobre la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales; la legislación mercantil; la legislación laboral; las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica; las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas y del régimen estatutario de sus funcionarios; el procedimiento administrativo común; la legislación básica sobre contratos y concesiones administrativas y el sistema de responsabilidad de todas las Administraciones Públicas; y, la legislación básica sobre protección del medio ambiente...”

2. Esta ley tiene carácter básico excepto el título VIII que solo será de aplicación a la Administración General del Estado y a sus organismos públicos.

Disposición final séptima. Habilitación normativa.

Se habilita al Gobierno para dictar cuantas disposiciones reglamentarias sean precisas para el desarrollo y ejecución.

En el plazo de un año desde la entrada en vigor de esta ley, el Consejo de Ministros aprobará mediante real decreto, a propuesta conjunta de los ministerios de Ministerio de Justicia y de Hacienda y Función Pública, el Estatuto de la Autoridad, en el que se establecerán las disposiciones oportunas de organización, estructura, funcionamiento, así como todos los aspectos que sean necesarios para el cumplimiento de las funciones asignadas mediante esta ley.

Disposición final octava. Entrada en vigor.

La presente ley entrará en vigor a los veinte días de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado...”.