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jueves, 9 de mayo de 2024

Catalunya 12-M. La immigració en els programes electorals

 

He fet una selecció de les propostes de les diferents forces polítiques que es presenten a les eleccions del Parlament de Catalunya el 12 de maig. Òbviament, com és impossible reproduir el seu total contingut, la selecció que he dut a terme de les plantejades en matèria d’immigració solament tracten de recollir els continguts que m’han semblat més importants, és a dir que defineixen l’ADN, el pensament bàsic de cada grup en aquesta tan significada matèria econòmica, social, cultural i política. Ara, toca als lectors i lectores del blog decidir, i espero que ho facin amb seny, la força política que els hi mereix més confiança (i no solament, per suposat, en l’àmbit de la immigració)

Bona, i recomano que amb tranquil·litat per no esvarar-se massa amb algunes propostes, lectura.

1. PSC

“Gestionar els fluxos migratoris, d’emigració i immigració, sota el principi del respecte a la dignitat humana dels migrants juntament amb les possibilitats de feina i d’acolliment de la societat catalana. Acolliment sempre d'acord amb la legislació espanyola i europea i els acords sobre la matèria amb els actors socials.

...La realitat del segle XXI està marcada per potents moviments d'emigració, immigració, intercanvis i enriquiments identitaris, i hem de saber gestionar aquest repte amb serenitat, responsabilitat, realisme, maduresa, solidaritat i projecció cap al futur.

Els poders públics han de garantir la convivència i la cohesió social, i també han d’acompanyar les persones nouvingudes en el seu procés d’integració i les persones autòctones en el coneixement de les noves realitats que conviuen a la seva comunitat. Són les administracions públiques les que tenen el deure de garantir els drets polítics i socials de la població immigrada, així com d’exigir-los les obligacions ciutadanes.

... El nostre model d’integració es basa en el reconeixement de la diversitat i la defensa de la igualtat d’oportunitats, i hem de continuar treballant des de les polítiques de ciutadania, de formació i capacitació.

2. Comuns Sumar

“Garantirem drets i oportunitats de la població migrant i racialitzada.

– Reconeixerem la diversitat cultural com un eix de la inclusió social i promourem la interculturalitat com una eina de cohesió social.

– Impulsarem des de la Generalitat, en col·laboració amb les administracions locals i supramunicipals, universitats, entitats i fundacions, el desenvolupament d’una estratègia comunicativa eficaç per a la divulgació d’estudis amb metodologia científica i dades rigoroses, que deixin en evidència els discursos d’odi i fomentin el reconeixement de les aportacions essencials de la població immigrada a l’economia general i local, a l’estabilitat i creació de llocs de treball, a la riquesa cultural i a l’equilibri demogràfic i en els comptes públics.

– Insistirem sobre el fet que cap persona és il·legal sinó que pot estar en situació administrativa irregular i continuarem fent pedagogia sobre la migració i la seva realitat.

... Reclamar a l’Estat espanyol la derogació integra de la llei d’estrangeria en els termes actuals amb tancament de tots els CIE, que són una flagrant vulneració dels drets humans.

– Regulació de la situació. Dret a la legalitat.

... Una de les nostres prioritats és la d’afavorir la regularització de les persones migrades en situació administrativa irregular i continuarem reclamant modificacions de la llei d’estrangeria perquè s’ampliïn les vies per regularitzar aquestes persones.

... Facilitarem la regularització per via laboral de les persones migrades que es trobin en situació administrativa irregular donant el suport tècnic adequat/informació amb perspectiva de gènere. Encara que insuficient, aprofitarem al màxim la possibilitat de regularització que ha obert la reforma recent del Reglament de la llei d’estrangeria per regularitzar a través de la via laboral les persones migrades en situació irregular que s’hi puguin acollir.

... Augmentarem recursos al programa ACOL o similars de regularització per arrelament, que ofereix la possibilitat a ajuntaments i entitats socials d’oferir llocs de treball a persones en situació irregular en procés d’arrelament. Donarem suport tècnic a la seva tramitació legal.

... Modificar la llei d’estrangeria, tancament de tots els Centres d’Internament d’Estrangers (CIE) de l’Estat i fi de les deportacions forçoses. I mentrestant, donada la situació d’excepcional de vulnerabilitat en què es troben moltes persones migrades pel context actual, regularització immediata de tots ells i elles, amb independència de la seva autorització administrativa per residir i treballar a l’Estat espanyol.

3. ERC:  

Aconseguir la transferència de totes les competències i els recursos corresponents a la gestió de les migracions ens ha de permetre fer més i millors polítiques públiques per garantir la cohesió social, els drets humans i la construcció nacional del país.

Reclamem a l’Estat espanyol totes les competències en matèria de gestió de les migracions, i no només les d’acollida i integració, que ja ens són pròpies malgrat que l’Estat no n’hagi fet un traspàs efectiu, tot i les múltiples sentències judicials que ho avalen. Comptar amb totes les competències migratòries és necessari perquè Catalunya pugui desenvolupar un model de país cohesionat, amb la plena garantia de drets humans. Tenir coneixement dels fluxos migratoris que entren i surten del país i on es troben, ha de permetre garantir la dignitat de les persones nouvingudes i generar impactes positius al territori on s’incorporen.

Apostem per un model d’acollida que reforci la vida comunitària, garanteixi l’accés a espais d’ús social i aprenentatge de la llengua catalana i la participació activa de totes les famílies a les comunitats educatives d’arreu del país. Que potenciï el reconeixement de competències i habilitats, el talent, les titulacions i l’experiència de les persones nouvingudes i de les que ja fa anys que hi són. Que aposti per la promoció de la regularitat administrativa dinamitzant alhora el teixit productiu del país, generant accés a un treball digne i regular.

Un model de migracions fidel amb el compromís del Pacte Nacional de Migracions que ens permeti evolucionar en la transformació social per donar cabuda a la diversitat interna que ens constitueix. Un model de país que centra l’acollida en les persones, les acompanya en les seves necessitats, garanteix el dret a viure amb dignitat, seguretat i autonomia i, al mateix temps, dona instruments al conjunt de la societat per combatre el racisme i les discriminacions. En definitiva, per continuar construint Catalunya a partir de la igualtat d’oportunitats i de tracte i amb el compromís de totes i tots en fer-ho possible.

... Establir mecanismes per facilitar l’accés a un lloc de treball digne, garantint la igualtat d’oportunitats i lluitant contra els prejudicis i estereotips que limiten la incorporació de persones de determinats col·lectius. Exigir a l’Estat espanyol mecanismes àgils per homologar els títols acadèmics oficials d’altres països.

Establir mesures per garantir la regularització de les treballadores de la llar i de les cures, reforçant també la inspecció del treball davant l’explotació laboral i la lluita contra l’assetjament sexual, assegurant que puguin treballar amb plena garantia dels seus drets.

... Fins que no assolim les plenes competències en la gestió de les migracions, cal exigir a l’Estat espanyol:

a) La derogació de la llei d’estrangeria i la promoció d’una llei de mobilitat humana que garanteixi el tracte digne per a totes les persones que emprenen processos migratoris, i assegurar la disponibilitat de vies legals i segures que permetin l’obtenció de la nacionalitat per residència en un màxim real de cinc anys, i flexibilitzar la concessió de permisos de residència.

b) El tancament definitiu dels centres d’internament d’estrangers (CIE) i els centres d’internament temporal d’estrangers (CETI), per posar fi a la pràctica il·legal de les devolucions en calent i les deportacions i per evitar la irregularitat sobrevinguda.

c) El compliment de les sentències judicials reiterades que l’obliguen a complir amb el dret d’asil de les persones refugiades, descentralitzar el sistema d’acollida i garantir la transferència dels fons estatals i europeus que ens permeti desplegar un programa català de refugi que garanteixi el respecte al dret internacional i als drets humans.

4. Puigdemont x Catalunya Junts + 

Encaix de la immigració, en dimensió i qualificació, segons demanda dels diferents sectors d’activitat.

► Moltes empreses catalanes no poden créixer per manca de personal qualificat i de persones que hagin après un ofici. Promourem la integració de les persones immigrants en el sistema laboral català per tal que les empreses puguin suplir les mancances de personal.

► Promourem la contractació en origen per evitar els fluxos migratoris sobredimensionats i segons la demanda dels diferents sectors del nostre teixit empresarial.

► Promourem la integració dels immigrants en el sistema formatiu per tal de formar-los segons les necessitats de les empreses, i així evitar pal·liar la manca de personal i situacions d’atur de llarga durada.

... Volem que el nostre país disposi de totes les eines necessàries per gestionar íntegrament el fet migratori amb mentalitat d’estat. I és per això que estem treballant i negociant amb el Govern espanyol la futura llei orgànica de delegació de les competències en matèria d’immigració. Catalunya  ha de disposar de tots els instruments i els recursos per abordar amb èxit el fet migratori. Les polítiques d’immigració i acollida són una qüestió cabdal per garantir la possibilitat d’un ascensor a les persones que arriben. Treballarem per la cohesió social en el país i l’impuls de la llengua catalana com a llengua comuna de tots els catalans, sense prejudici de la diversitat cultural que conviu avui dia a Catalunya. Només amb una gestió integral de la immigració, Catalunya estarà en condicions de ser en el futur el país que volem que sigui.

Treballarem per tal d’aprovar una llei orgànica pel traspàs integral de les competències en immigració a la Generalitat de Catalunya, per poder fer una gestió de la immigració segons les necessitats i la realitat social, econòmica, lingüística i cultural del nostre país que hauria de permetre, entre d’altres, la negociació de quotes i l’atorgament dels permisos de treball i residència temporals i permanents.

► Crearem l’Agència Catalana d’Immigració que s’encarregarà de negociar bilateralment amb l’Estat i de gestionar de forma integral tots els aspectes relacionats amb la fixació de quotes, amb les condicions d’arribada, acollida i integració dels nouvinguts. Aquesta agència ha d’esdevenir la finestreta única en relació amb la immigració, tant pel que fa a les persones nouvingudes com per a les empreses que volen contractar-los.

► Impulsarem polítiques actives d’immigració per tal d’atraure el perfil de persones que necessita el mercat laboral català, ja sigui atraient estudiants o facilitant contractacions en origen, per garantir així una ràpida incorporació al mercat de treball i unes condicions respectuoses amb els drets dels nouvinguts.

5. PPC

Echaremos a los okupas en 24 horas y expulsaremos a los multirreincidentes extranjeros.

6. Ciutadans

Impulsaremos una reforma del Código Penal para que los delincuentes multirreincidentes cumplan penas proporcionales al enorme daño que causan a la ciudadanía. Si son extranjeros, deberán ser expulsados.

7. CUP:   

Ens comprometem a:

Fer una recollida de dades oficials i una elaboració dels indicadors necessaris per al coneixement de l’estat de la població racialitzada en diferents àmbits (sanitat, educació, laboral, participació social, etc.), informació que ha de permetre:

• Desenvolupar la Llei 19/2020, del 30 de desembre, d’igualtat de tracte i no discriminació aprovada al Parlament de Catalunya.

• Impulsar el marc legal que garanteixi l’accés al padró de totes les persones migrants obligant els ajuntaments a empadronar totes les persones, fins i tot en la forma de padró sense domicili fix. El padró és necessari per poder accedir al sistema educatiu, tenir accés a la sanitat pública i per a la regularització de la situació administrativa.

• Elaborar un Pla Integral de lluita contra el racisme i la islamofòbia que proposi un catàleg de mesures efectives i que hi inclogui mesures específiques en l’àmbit de la islamofòbia de gènere. Aquest pla ha de comptar amb mesures i establir sancions per posar fi a la discriminació en l’accés a l’habitatge. I a la discriminació en l’accés als llocs de feina.

Facilitar la documentació de residència a totes les persones que viuen a Catalunya, sense necessitat de gaudir d’un contracte laboral.

Tancar immediatament els CIE, posar fi a les batudes per raons d’origen cultural i als vols de deportació forçada en territori català, segons l’aprovació de la resolució del Parlament de Catalunya el juliol de 2015.

... Dur a terme unes polítiques públiques de suport a les persones refugiades:

• Establir immediatament vies segures i un visat humanitari per a les persones refugiades des de totes les oficines de la Generalitat a l’exterior i des de les futures ambaixades de la República.

• Establir una dotació pressupostària adequada per a la gestió municipal d’ajuts a les persones refugiades.

... Proposem:

Revisar el sistema d’homologacions i requisits per accedir a treballar a l’administració pública amb l’objectiu de facilitar l’entrada de persones que estan racialitzades, que actualment són persones migrants en la gran majoria.

En l’àmbit laboral:

Implantar mesures de discriminació positiva en l’àmbit laboral per promoure i garantir l’accés de les comunitats que estan racialitzades a tots els sectors d’activitat econòmica.

Facilitar la documentació de residència sense necessitat de gaudir d’un contracte laboral per a totes les persones que viuen a Catalunya.

Regularitzar laboralment les persones que treballen en l’economia informal, com ara recollint ferralla o fent venda ambulant.

Regularitzar laboralment les persones que treballen com a cuidadores i treballadores domèstiques. Lluitar contra les condicions de treball abusives i d’assetjament sexual que pateixen les treballadores del sector. Exigir el compliment del conveni de l’OIT en aquesta matèria.

Desenvolupar polítiques actives d’ocupació des del SOC per lluitar contra les noves formes de pobresa emergent en situacions d’irregularitat i irregularitat sobrevinguda.

8. VOX:  

Exigiremos la inmediata expulsión de todos los inmigrantes que accedan ilegalmente a España y de los inmigrantes legales que cometan delitos graves o hagan del delito leve su forma de vida. A España solo se debe entrar de forma legal, ordenada y con la voluntad de integrarse y aportar al desarrollo de nuestra nación. Toda persona que entre ilegalmente en nuestro territorio debe saber que nunca podrà regularizar su situación en España.

Promoveremos las medidas necesarias para impedir que tanto los okupas como los inmigrantes ilegales puedan inscribirse en el padrón municipal y disfrutar de los derechos que ello concede. Eliminaremos el Protocol d’Orientació de casos de Padró a les Sindicatures locals i la Sindicatura de Greuges de Catalunya de la Generalitat de Cataluña, por promover el empadronamiento de inmigrantes ilegales y okupas sin título habilitante de vivienda.

Eliminaremos las ayudas públicas a inmigrantes en situación ilegal y las subvenciones a ONGs, asociaciones o cualquier entidad que destine sus fondos a promover la inmigración ilegal. Pediremos la revisión de manera urgente de los tipos penales para combatir a las mafias de la inmigración ilegal, así como para quienes colaboren con ellas, ya sean ONGs, empresas o particulares.

Acabaremos con el uso fraudulento de figuras jurídicas como el arraigo, el empadronamiento, el asilo, la reagrupación familiar o la institución de la pareja de hecho para favorecer la regularización de inmigrantes ilegales.

Estableceremos la prioridad nacional en el acceso a ayudas sociales y en ayudas para el acceso a la vivienda. Suspenderemos cualquier programa de Formación y Trabajo de la Generalitat de Cataluña dirigido a contratar inmigrantes ilegales (como el programa ACOL del Servei d’Ocupació de Catalunya), por fomentar abiertamente el efecto llamada a la inmigración ilegal y discriminar a los catalanes que se encuentran en situación de paro.

9. Aliança Catalana 

Els recursos de Catalunya són limitats. Som un país amb uns percentatges d’atur que superen, de llarg, la mitjana europea. Els hospitals, les escoles, l’estat del benestar o els recursos naturals no poden suportar l’allau migratòria que pateix Catalunya. Tan sols durant l’any 2022 van arribar a Catalunya 151.000 immigrants.

És forassenyat pensar que podem assumir aquesta quantitat de gent sense que baixi l’índex de parlants de català; decaiguin els resultats acadèmics dels nostres instituts; es depreciïn els salaris; se saturin les cues d’espera dels hospitals; augmentin els atesos als bancs d’aliments; i es perdi el valor de molts immobles que veuen com al seu costat apareixen pisos pastera que espanten els compradors.

A Catalunya no hi cap tothom. No entenem la política migratòria com a manera d’ajudar el tercer món. Creiem que si hom vol ajudar els països pobres, la solució implica realitzar ajudes en origen. Així doncs, entenem que si ens cal immigració aquesta ha de ser tan sols la que ens beneficiï econòmicament i no dilueixi la cultura catalana. Som conscients que una política migratòria restrictiva beneficia tant als catalans com als immigrants que resideixen al Principat i no volen, tampoc, haver de competir salarialment amb milers d’estrangers més.

Volem per Catalunya una moratòria en immigració. Ens cal tancar les fronteres als immigrants econòmics fins que Catalunya torni a tenir capacitat d’integrar els estrangers a la llengua catalana. Promourem una política migratòria restrictiva fins que el nivell d’atur baixi i els salaris augmentin a nivells europeus.

... Aliança Catalana aplicarà la Llei d’Estrangeria, deportant els immigrants delinqüents i repatriant els immigrants il·legals. Posarem fi a la criminalitat i el malbaratament de recursos públics amb el fenomen dels MENA. Els menors no acompanyats han de retornar als seus països, amb els seus pares i les seves famílies. A més a més, considerem intolerable que la meitat de reclusos a Catalunya siguin d’origen estranger —tot i representar menys del 20,0% de la població general. Els catalans no hem de mantenir la delinqüència d’altres països!.

miércoles, 8 de mayo de 2024

La importancia de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el ámbito laboral y de protección social (IX). Despido discriminatorio por razón de orientación sexual. Notas a la sentencia de 7 de mayo de 2024 (caso de A.K. v. Rusia).

 

1. Una nueva, y muy interesante, sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, dictada por su Sala tercera el 7 de mayo  (original en inglés), tras haberse procedido a la deliberación el 26 de marzo, merece mi atención, ya que se planteó la vulneración del art. 8, y en relación con este el art. 14, del Convenio Europeo de Derechos Humanos https://www.echr.coe.int/documents/d/echr/Convention_SPA,  con ocasión del despido de una profesora de música en un centro educativo para estudiantes con necesidades especiales en la ciudad rusa de San Petersburgo.

Tuve conocimiento de la sentencia a través de su difusión, como viene siendo habitual de todas las dictadas por el TEDH con contenido especialmente social, por la profesora Carmen Salcedo    miembro del Comité Europeo de DerechosSociales   en su cuenta de la red social twitter 

Con el examen de esta nueva sentencia continuo con el análisis de la jurisprudencia del TEDH de contenido laboral que he llevado a cabo en entradas anteriores, que son, hasta ahora, las siguientes:

La importancia dela jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el ámbito laboraly de protección social (I). Vulneración del derecho a un proceso equitativo (art. 6 del Convenio). Notas a la sentencia de 15 de diciembre de 2022: caso Olivares Zúñiga c. España. 

La importancia dela jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el ámbito laboraly de la protección social (II). Discriminación por razón de sexo. Notas a la sentencia de 20 de diciembre de 2022, caso Moraru y Marin c. Rumania 

La importancia dela jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el ámbito laboraly de protección social (III). Arts. 8 y 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. ¿Cuáles son los límites del control por geolocalización del vehículo de trabajo? Notas a la sentencia de 13 de diciembre de 2022. caso Alfonso Florindo de Almeida Vasconcelos Gramaxo contra Portugal (con tres votos radicalmente discrepantes) 

La importancia dela jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el ámbito laboraly de protección social (IV). Vulneración del derecho a un proceso equitativo (art. 6 del Convenio). Notas a la sentencia de 15 de diciembre de 2022: caso Olivares Zúñiga c. España   

La importancia dela jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el ámbito laboraly de protección social (V). Notas a la sentencia de 26 de enero de 2023, Caso Valverde Digón c. España. Vulneración del derecho de propiedad (art. 1 del Protocolo núm. 1 al Convenio de Derechos Humanos). No reconocimiento de pensión de viudedad a parejas de hecho (con tres votos discrepantes)

La importancia dela jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el ámbito laboraly de protección social (VI). Notas a la sentencia de 8 de junio de 2023, caso Fragoso Dacosta c. España. Sobre la libertad de expresión de un representante sindical: vulneración del art. 10.2 del Convenio (y muy amplio, y obligado, recordatorio de la sentencia del TC 190/2020 de 15 de diciembre)  

La importancia dela jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el ámbito laboraly de protección social (VII). La libertad de expresión en las relaciones de trabajo permite un lenguaje “duro y sarcástico” que no sea “insultante y ofensivo”. Notas a la importante sentencia del TEDH de 20 de febrero de 2024 

La importancia dela jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el ámbito laboraly de protección social (VIII). El TS, en sentencia de 3 de abril de 2024, estima el recurso de revisión tras la sentencia del TEDH de 19 de enero de 2023 (requisito para el acceso a la pensión de viudedad de la pareja de hecho en Cataluña)...y devuelve las actuaciones al JS”    

2. Digo que la sentencia tiene especial interés ya que nuevamente se plantea un conflicto en el que la decisión empresarial de despedir a la trabajadora se adopta formalmente por su conducta inmoral (“fotos indecentes”) por la publicación de determinados contenidos en sus redes sociales, o más exactamente (apartado 9) “álbum de acceso restringido de su perfil privado en las redes sociales, al que solo habían tenido acceso los amigos de la demandante”, con lo que entra en juego el derecho a la vida privada reconocido en el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.), que ciertamente puede tener los límites indicados en su apartado 2. Es aquí donde entra en juego el conocimiento exacto de los términos del litigio, ya que estamos en un ámbito educativo en el que el TEDH ha admitido que pueden haber una especial protección del alumnado, especialmente de las y los menores de corta edad.

Además, si quedara probado que la decisión empresarial no encontró su razón de ser real en la formalmente expuesta en la comunicación de despido, sino que se basó en la orientación  sexual de la profesora, es claro que quedaría afectado el art 14 del CEDH, ya que dispone que “El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación”.

3. Dicho sea incidentalmente, y antes de entrar en el examen de la sentencia, cabe pensar que un caso semejante se podría plantear en España, y que en el supuesto de que se dieran las mismas circunstancias que en el litigio analizado en este entrada, sería de aplicación la Ley 15/2002 de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y no discriminación, art. 2.1, en relación con el art. 55.5 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, por lo que debería calificarse como despido nulo que conllevaría la readmisión de la persona trabajadora, y se plantearía la cuestión de la indemnización por el daño moral producido por la conducta empresarial; temática esta, de la indemnización, cuyo debate está adquiriendo cada día más importancia en los debates en la comunidad jurídica laboralista ante un posible cambio legal impulsado por las Decisiones del CEDS y que ahora solo dejo apuntada.

4. Desde una perspectiva general, y no específicamente laboral, puede consultarse el artículo “La orientación sexual ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, de Estela Gilbaja Cabrero 

En el ámbito de la Unión Europea es muy recomendable el artículo de la profesora Yolanda Cano Galán “Igualdad y no discriminación por razón de género, orientación sexual e identidad sexual en el Derecho de la Unión Europea”, en la obra colectiva “Derecho Social de la Unión Europea. Su aplicación por el Tribunal de Justicia”   , que incluye amplias referencias a la jurisprudencia del TEDH.

Más lejano en el tiempo, pero sigue siendo de obligada consulta entre la doctrina laboralista, cabe citar la obra del profesor Jaime Cabeza Pereiro y del magistrado José Fernado Lousada Arochamena, “El derecho fundamental a la no discriminación por orientación sexual e identidad de género en la relación laboral” .

Y más recientemente, para finalizar, obviamente sin ningún ánimo exhaustivo, la relación de textos que sirvan de apoyo al estudio de la sentencia analizada, es de indudable interés la aportación de la profesora Beatriz Agra Viforcos “La orientación sexual de los trabajadores en la negociación colectiva” 

5. El resumen oficial de la sentencia, que ya permite tener un buen conocimiento del conflicto y del fallo, es el siguiente: “Art 8 - Vida privada - Art 14 (+ Art 8) - Discriminación - Despido desproporcionado de una profesora en relación con unas fotos publicadas en su perfil privado de las redes sociales - Las fotos en las que mostraba afecto a sus parejas íntimas no eran obscenas ni sexualmente explícitas y no podían calificarse de acto inmoral - Foto con un gesto con el dedo corazón, Aplicación inmediata de la sanción más restrictiva sin considerar otras medidas disciplinarias - Diferencia de trato basada únicamente en consideraciones de orientación sexual sin razones especialmente convincentes y de peso”.

6. La demanda fue presentada el 10 de agosto de 2016, razón por la que el TEDH es competente para conocer del litigio, por cuanto la Federación de Rusia dejo de ser parte de la Convención el 16 de septiembre de 2022, seis meses después de su exclusión delConsejo de Europa  , siendo el argumento por el que se justificaba la misma que la decisión empresarial de despedir a la trabajadora había sido “una injerencia desproporcionada en su vida privada, impulsada por la discriminación por motivos de su orientación sexual”, con violación (tesis de la parte demandante) de los art. 8 y 14 del CEDH.   

Los hechos del litigio se encuentran recogidos en los apartados 4 a 16 de la sentencia. Ya he indicado que la trabajadora era profesora de música, desde el 7 de octubre de 2011, en una escuela estatal para estudiantes con necesidades especiales.

El despido se produjo el 8 de diciembre de 2014, tras una reunión previa celebrada a instancias de la dirección del centro educativo el 8 de noviembre, en la que se le dio cuenta de un “expediente” sobre su vida privada y su orientación sexual, que le había sido hecho llegar por un representante de la organización no gubernamental “Padres de Rusia”, y que dado que este contenía información incompatible con el puesto de trabajo que ocupaba se le pedía que presentara su renuncia, siendo tal petición rechazada por la trabajadora, que presentó sus alegaciones el 8 de diciembre, es decir el mismo día en que sería despedida, poniendo de manifiesto que ni el estudiantado ni sus progenitores habían manifestado con anterioridad queja alguna sobre su vida laboral y privada, que no había promovido ninguna determinada orientación sexual, y que por todo ello la razón de la decisión empresarial era contraria a derecho, por tratarse de una clara discriminación por razón de su orientación sexual.

Conocemos en el apartado 7 el contenido del “expediente”, y en el apartado 9 la carta de despido.

“... El mencionado «expediente» presentado por el Sr. I. contenía unas diez páginas de revisión del perfil de la demandante en las redes sociales, sus suscripciones públicas a grupos y listas de amigos, así como capturas de pantalla de sus fotos. Las fotos eran predominantemente de viajes y fiestas, en las que aparecía abrazando y besando íntimamente a otras mujeres (sin mostrar desnudez), así como una foto de la demandante haciendo un gesto con el dedo corazón a una persona detrás de la cámara. Las fotos mencionadas habían sido publicadas en un álbum de acceso restringido y no habían estado disponibles para su visualización por el público en general. El material del expediente iba acompañado de comentarios sucintos en los que se destacaba la orientación sexual de la demandante y de sus amigos, se criticaba el estilo de las fotos y el comportamiento de la demandante, y se concluía que sus acciones eran incompatibles con «el buen nombre de una profesora» y podían tener efectos perjudiciales para los niños y la reputación de la escuela” (la negrita es mía).

Estas tesis, añado, fueron respaldadas más adelante por “un grupo de doce padres”, que, además, manifestaban su preocupación por que “sus hijos podrían haber accedido a “información nociva que promueva relaciones sexuales no tradicionales”, lo que habría tenido un impacto negativo en ellos”.

“... Destituir [al demandante] del puesto de director musical a partir del 8 de diciembre de 2014 debido a la comisión por parte de un empleado, que desempeña funciones educativas de crianza de los hijos, de actos inmorales incompatibles con el desempeño continuado de actividades docentes [de conformidad con el apartado 8 del artículo 81 del Código del Trabajo].”.

7. La trabajadora despedida acudió a la vía judicial negando las alegaciones empresariales, sosteniendo que se la había discriminado por razón de su orientación sexual, y que en realidad se trataba de un despido discriminatorio contrario a la normativa constitucional y legal rusa aplicable. En defensa de sus tesis, algo que conviene subrayar a los efectos jurídicos pertinentes, enfatizó que el “expediente” en el que se basada el despido había sido obtenido, como ya apuntado con anterioridad, “de un álbum de acceso restringido en su perfil privado en las redes sociales, al que sólo podían acceder los amigos de la demandante”, y que, además, en ningún momento había mencionado su orientación escolar en el entorno escolar.

En la oposición a la demanda, presentada ante un tribunal de distrito, la empresa insistió en que la trabajadora había cometido un “acto inmoral” al mostrar públicamente “escenas lésbicas y gestos indecentes” en sus redes sociales. Fijémonos bien en estos argumentos, ya que, adicionalmente, se alegó que la demandante “era miembro de una banda de música que actuaba regularmente en un “club de lesbianas” y que las grabaciones públicas de esa banda mostraban a la demandante interpretando canciones de “contenido lésbico”.

No encontramos, pues, argumentos sobre el pretendido impacto de su orientación y prácticas sexuales ante el alumnado, y tampoco que estas fueran de público conocimiento y no solo por medio de acceso a redes privadas.   Tampoco aparecieron durante las pruebas practicadas en el acto de juicio, llegando la fiscalía a reconocer que la trabajadora “cumplía bien su función laboral”, si bien apoyó la tesis empresarial, basándose (apartado 13) en “la publicación en Internet de “fotos indecentes”, el reconocimiento público de la demandante de su orientación sexual ante el tribunal y la carta de los padres antes mencionada”.

La demanda fue desestimada al acogerse la tesis empresarial, siendo el eje central de la sentencia que la conducta de la trabajadora era “inmoral y poco ética” para su actividad profesional, aún cuando se realizara “en un grupo restringido de personas” (es decir, añado por mi parte, en un ámbito privado de especial protección por la normativa aplicable). Interesa también destacar especialmente a mi parecer que el tribunal manifestó que la orientación sexual de la trabajadora no tenía importancia para la resolución del conflicto, ya que se trataba de “una expresión de su libre voluntad y libre elección de relaciones”, ni tampoco dio, muy sorprendentemente a mi parecer, ningún valor a que las y los compañeros de la demandante, y los progenitores del alumnado, valoraran su profesionalidad, ni tampoco que la trabajadora hubiera recibido a lo largo de su carrera “múltiples permiso, diplomas y reconocimientos por su trabajo”.

En apelación, un tribunal municipal confirmó la sentencia de instancia, siendo la parte más relevante de su sentencia el expreso reconocimiento de que el Código de Trabajo no contenía “ninguna definición de acto inmoral y no prescribe ningún criterio de evaluación, lo que implicaba a su parecer que “que calificar como “inmoral” cualquier violación de los fundamentos morales y de las normas aceptadas de conducta social es una prerrogativa del empleador dependiendo de las circunstancias específicas” (la negrita es mía), siendo detallada esa pretendida conducta inmoral a lo largo de la fundamentación de la resolución judicial, insistiendo en razones “morales” para justificar la decisión empresarial, entre ellas que “el desempeño de funciones educativas de crianza de niños implica una mayor responsabilidad. de conducta personal, dado que los estudiantes modelan su conducta siguiendo el ejemplo de [los educadores]...”, y rechazando en suma la tesis de la demandante por no haberse podido probar ni en instancia ni en apelación que la razón de ser del despido fuera la orientación sexual “no tradicional”.

Igual suerte desestimatoria, sin que se informe del contenido de las resoluciones, corrieron los recursos de la trabajadora ante el tribunal municipal de San Petersburgo y el Tribunal Supremo, dictadas las sentencias el 2 de marzo y 11 de abril de 2016, respectivamente.

8. Tras el recordatorio de los hechos, la Sala pasa al examen del marco jurídico aplicable al litigio, deteniéndose primeramente en la Constitución de 1993 y el Código del Trabajo de 2011, en el que hay (art. 3) una prohibición expresa de trato favorable o desfavorable por motivo se sexo. No hay una mención expresa a la orientación sexual, si bien queda perfectamente encuadrada a mi parecer, por vía indirecta, en la prohibición de toda conducta de restricción de derechos laborales, y es obvio que la protección contra una decisión empresarial extintiva de la relación laboral es uno de ellos, “... por otros motivos no relacionados con las características profesionales del empleado”. Sí hay un precepto que podría avalar la tesis empresarial, si quedara probada tal como sostuvieron todas las resoluciones de los tribunales rusos que intervinieron en el litigio, en concreto el art. 81, que dispone que podrá rescindirse el contrato de trabajo por la “comisión por parte de un empleado que desempeña funciones educativas, de un acto inmoral incompatible con el desempeño continuo de dichas tareas...” (la negrita es mía)

Al repaso de la normativa constitucional y legal aplicable, añade el TEDH la mención a la que, sin duda, considera una sentencia de especial importancia, dictada por el Tribunal Constitucional de la Federación de Rusia el 23 de septiembre de 2014, de la que transcribe amplios fragmentos y que versa sobre “la constitucionalidad de la responsabilidad administrativa por “promoción de relaciones sexuales no tradicionales entre menores”. De dicha sentencia me interesa resaltar que se afirma, con apoyo en el art. 19.2 de la Constitución, que la orientación sexual “no puede servir como criterio legal para establecer una diferencia en el estatus legal de una persona”, y que “el Estado está llamado a tomar medidas destinadas a excluir posibles restricciones de los derechos y libertades legítimos de las personas por motivos de su orientación sexual y [sobre la base del principio de igualdad ante la protección del artículo 19 de la Constitución] a tomar medidas destinadas a  garantizar oportunidades efectivas para proteger y restaurar los derechos vulnerados. Este principio constitucional, que implica la prohibición de restringir derechos y libertades o conceder preferencias por motivos de pertenencia a grupos sociales, lo que puede interpretarse en el sentido de que incluye a grupos de personas con una determinada orientación sexual, se ha desarrollado en normas legales [en diversos campos del derecho, inter alia en el artículo 3 del Código del Trabajo...]”.

Por último, y refiriéndose a la actividad normativa del Consejo de Europa, se menciona la Recomendación CM/rec(2010)5 sobre medidas para combatir la discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género  , en la que el Comité de Ministros del Consejo de Europa recomendó, en el ámbito del empleo, que “Los Estados miembros deberían garantizar el establecimiento y la aplicación de medidas apropiadas que proporcionen una protección efectiva contra la discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género en el empleo y la ocupación tanto en el sector público como en el privado. Estas medidas deberían cubrir las condiciones de acceso al empleo y promoción, despidos, salarios y otras condiciones laborales, incluida la prevención, la lucha y el castigo del acoso y otras formas de victimización”.

9. Tras haber considerado la demanda admisible, por no darse a juicio de la Sala, ninguno de los motivos que llevarían a su inadmisión según el art. 35 del CEDH (que regula las condiciones de admisibilidad), tras haber examinado las alegaciones del gobierno ruso y de la parte demandante, la Sala entra en el examen de los argumentos sustantivos o de fondo, sintetizando primeramente los de la trabajadora demandante y después los del gobierno ruso.

A continuación, enuncia los “principios generales” sobre los que debe basarse todo conflicto en el que entre el juego el respeto a la vida privada, con concreción de cuales pueden ser sus límites, y finalmente procede a su aplicación al caso litigioso antes de llegar al fallo.

Ya conocemos las tesis de la demandante por todo lo expuesto con anterioridad, bastando ahora con añadir que en modo alguno se había podido probar que su conducta era “indecente” o “inmoral”, defendiendo, con respecto a algún gesto recogido en el “expediente” que era “una forma de expresión artística ampliamente utilizada”, y en definitiva que su despido “se había basado exclusivamente en su orientación sexual y había sido discriminatorio, ya que consideraba que la orientación sexual como tal era peligrosa y perjudicial para los escolares y suficiente para justificar la rescisión de un contrato laboral”.

Lógicamente, en la oposición a la demanda el gobierno ruso sostuvo que no se había vulnerado en modo alguno el art. 8 del CEDH, es decir el respeto a la vida privada de la trabajadora, y que la decisión extintiva adoptada era “legítima y proporcionada, dada su conducta supuestamente poco ética e inmoral”, y que hubiera adoptado la misma decisión ante la conducta semejante de cualquier profesor o profesora, es decir totalmente independiente de la orientación sexual que tuvieran. Insistió en que la profesora impartía docencia “a niños que requieren un mayor grado de atención y para quienes un maestro es una “quintaesencia” de moralidad y ética”, y que era consciente de “los requisitos y restricciones éticos que se le imponían y debería haber sido consciente de las posibles consecuencias de publicar las fotografías en cuestión, incluso en un álbum privado cerrado en las redes sociales” (la negrita es mía)

10. Desde un plano conceptual, teórico, pero con indudables repercusiones prácticas en cuanto que aplicables a los litigios que debe resolver el TEDH, los apartados 29 a 34 de la sentencia en los que se enuncian los “principios generales” son de indudable interés, con una muy amplia relación de sentencias en las que han sido utilizados. Me permito reproducir los que considero que son los de mayor interés para comprender mejor la argumentación posterior de la Sala que le llevará a estimar, por unanimidad, la demanda.

“31.  Los litigios laborales también entran en el ámbito de aplicación del artículo 8 cuando afectan a la reputación social y profesional de una persona, a su función profesional y a sus perspectivas de carrera...

32.  Con respecto a los profesores, el Tribunal ha aceptado anteriormente que su influencia concebible sobre los alumnos y la corta edad de los niños podrían ser factores relevantes en la evaluación de las autoridades nacionales sobre si debe imponerse una limitación al ejercicio de los derechos del artículo 9...  Además, en virtud del artículo 10, se ha aceptado que, puesto que los profesores son figuras de autoridad para sus alumnos, sus deberes y responsabilidades especiales se aplican en cierta medida también a sus actividades fuera de la escuela... El Tribunal considera que estos principios también se aplican en casos, como el presente, planteados en virtud del artículo 8

34. .... la jurisprudencia del Tribunal establece que la orientación sexual es un concepto cubierto por el artículo 14 y que las diferencias de trato basadas en la orientación sexual requieren "razones particularmente convincentes y de peso" a modo de justificación, mientras que las diferencias basadas únicamente en consideraciones de orientación sexual son inaceptables en virtud del Convenio...”.

11. Llega ya el momento de aplicar dichos criterios generales al caso enjuiciado, algo que queda recogido en los apartados 35 a 46, partiendo de la premisa previa, no cuestionada, de haberse producido por parte empresarial una injerencia en la vida privada de la demandante, siendo la cuestión litigiosa si el despido “fue proporcionado al objetivo perseguido”, en concreto la “protección de la moral”, y si fue discriminatorio; protección que entra, aceptado como punto de partida por la Sala, dentro de “los intereses que justifican restricciones” mencionadas en el art. 8.2 .

¿En qué están de acuerdo las partes? En la posible justificación del despido y en su encaje en el antes citado art. 81 del Código del Trabajo. ¿En qué están en desacuerdo? En la comisión (parte demandada) o no (parte demandante) de un “acto inmoral”, y en que la orientación sexual había desempeñado (parte demandante) o no (parte demandada), “un papel decisivo” en el despido.

La Sala irá desmontando punto por punto, con rigurosidad y meticulosidad, los argumentos de la parte demandada y por consiguiente también de las sentencias dictadas por los tribunales rusos.    

En primer lugar, no considera válido el argumento de haber tratado de igual manera a cualquier trabajador o trabajadora si hubiera actuado de la misma forma que la demandante, ya que los hechos del litigio demuestran que “la orientación sexual del solicitante y su supuesta "inmoralidad" ocuparon un lugar destacado en el razonamiento de las autoridades nacionales”. Aún más, aceptando como hipótesis de trabajo el argumento anterior de la demandada, la decisión empresarial, nuevamente partiendo de los hechos, sería evidente para la Sala que era “manifiestamente desproporcionada con respecto al objetivo legítimo propuesto en el presente caso”.

Acude el TEDH a considerar, con acertado criterio a mi parecer, que la extinción del contrato por un pretendido incumplimiento contractual debe ser la “última ratio”, debiendo agotar las vías sancionadoras existentes en la normativa, en casos, además, como el enjuiciado, en el que quedó probado que la “reputación profesional” de la profesora era muy buena, y que además a lo largo de vida profesional no había antecedentes de denuncias. Para la Sala era “sorprendente” que el material del caso no contuviera ninguna indicación de que la administración de la escuela hubiera considerado alguna vez algo más que la terminación voluntaria o el despido.

Uno de los “actos inmorales” aducidos como prueba para justificar el despido era una fotografía “con el gesto del dedo medio” (en lenguaje coloquial, la peineta ). No acepta en modo alguno la Sala la tesis de la demandante de ser “una forma intrascendente de expresión artística”, ni tampoco la dela demandada de ser de tal gravedad que implica “una exhibición pública de un gesto o pose indecente y evidencia de conducta poco ética e inmoral.

Qué sea de mal gusto puede ser evidentemente discutible, si bien no es algo que afecte a la relación de trabajo. Además, hay nuevamente que partir de los hechos probados, y tal como explica la Sala, los tribunales nacionales “simplemente señalaron la existencia de la fotografía sin considerar cuándo y dónde había sido tomada, quién había presenciado el gesto, la disponibilidad y restricciones de acceso a la fotografía en el perfil de la red social del demandante o la forma en que había sido publicada. adquirido por el tercero”, por lo que concluye que “a falta de un análisis detallado de la cuestión por parte de las autoridades nacionales, incluida la evaluación de la compatibilidad de la conducta del solicitante con las normas éticas vigentes actualmente en el país... el Tribunal no puede deducir cómo este gesto utilizado en un ambiente privado fuera de las actividades escolares justificaba por sí solo la gravedad de la sanción impuesta”.

En definitiva, ni las fotos aportadas al expediente sobre las relaciones de afectividad con su pareja, ni la más concreta mencionada en el párrafo anterior, tenían la gravedad suficiente para llevar al despido de la demandante, habiendo constituido una “injerencia desproporcionada” con los derechos reconocidos en el art. 8 del CEDH.

¿Hubiera podido quedarse aquí la fundamentación jurídica de la sentencia? Creo que no, y por ello coincido con la Sala cuando pone de manifiesto que el debate sobre la “sexualidad” (la orientación sexual “no tradicional” más exactamente) de la demandante estuvo en el centro de la decisión empresarial, como queda constatado claramente en las expresiones utilizadas en el escrito de despido y en las posteriores alegaciones empresariales en sede judicial, tales como “escenas lésbicas” y “contenidos lésbicos”, “relaciones entre personas del mismo sexo poco éticamente cercanas” y “relaciones sexuales no tradicionales” como factores determinantes “para la decisión de calificar los actos en cuestión como inmorales e incompatibles con las funciones de un profesor de música”.   

Pues bien, la respuesta contundente de la Sala para defender la privacidad de una persona sobre su orientación sexual y por ello cuestionar frontalmente la tesis empresarial, de los tribunales rusos, y del gobierno, se encuentra en el apartado 44 que por su indudable interés reproduzco:

“Los tribunales nacionales en sus sentencias afirmaron que el despido de la demandante no estaba justificado por su orientación sexual, sino por las acciones aparentemente predeterminadas por ella. El Tribunal no puede considerar esta lógica. La orientación sexual de un individuo no puede aislarse de sus expresiones públicas y privadas, que evidentemente son elementos protegidos de la vida privada de un individuo en virtud del artículo 8 de la Convención. La publicación de fotografías de viajes y fiestas que muestran afecto hacia la pareja íntima es una práctica común en las redes sociales. La reacción hostil de las autoridades en el presente caso fue inequívocamente motivada por la falta de aceptación de la sexualidad del solicitante y fue, por lo tanto, evidentemente discriminatoria. No hay pruebas de que nada más allá de la orientación sexual haya respaldado las conclusiones de las autoridades sobre la inmoralidad de la conducta en las fotografías que demuestran el afecto de la demandante hacia otras mujeres” (la negrita es mía)

Es decir, a la interferencia desproporcionada con los derechos de la demandante recogidos en el art. 8 del CEDH, se unió que la decisión empresarial se basó únicamente en consideraciones de orientación sexual, lo que implicaba una violación del art. 14, concluyendo la Sala que “su expresión de sexualidad y afecto hacia otras mujeres no podría haber sido calificada como un acto inmoral y su uso de un gesto cuestionable no podría demostrar una irreparable incompatibilidad de acción con sus funciones docentes. El material del caso demuestra inequívocamente que, contrariamente a las afirmaciones de las autoridades, la única razón real y discernible para el despido de la demandante había sido su orientación sexual”. (la negrita es mía).

12, Una vez declarada la violación de los arts. 8 y 14 del CEDH, la Sala acude, a partir de las pretensiones formuladas en la demanda, a determinar cómo debe aplicarse en el caso concreto el art. 41, que regula la “satisfacción equitativa” y dispone que “el Tribunal declara que ha habido violación del Convenio o de sus Protocolos y si el derecho interno de la Alta Parte Contratante sólo permite de manera imperfecta reparar las consecuencias de dicha violación, el Tribunal concederá a la parte perjudicada, si así procede, una satisfacción equitativa”.

Conocemos la respuesta del TEDH respecto a los daños materiales y morales causados por la parte demandante según la tesis de la demandante, y la reclamación de las costas y gastos originados por la tramitación del litigio, en los apartados 49 a 56.

Con respecto a los primeros, en concreto la petición de de 21.340 euros por concepto de daño material calculado esencialmente como una pérdida de salario durante el período de cuarenta meses siguientes a su despido, y de 10.000 euros por concepto de daño moral, la Sala solo acepta parcialmente la primera, ya que “... cabe señalar que la demandante no proporcionó ninguna explicación sobre por qué reclamó ante este Tribunal su pérdida de ingresos durante el período específico de cuarenta meses después del despido. Teniendo en cuenta las alegaciones de las partes y actuando sobre una base equitativa, el Tribunal considera razonable conceder la reclamación de la demandante por daño material en parte igual a su salario estimado de los doce meses siguientes al despido, es decir, 6.500 euros”. Por el contrario, teniendo en cuenta las presentaciones de las partes y la naturaleza de las violaciones establecidas de los derechos del Convenio, el Tribunal “considera apropiado conceder la reclamación en su totalidad y otorgarle 10.000 EUR con respecto de daño moral, más cualquier impuesto que sobre estas cantidades corresponda”.

Por fin, respecto a las costas y gastos derivados de la tramitación del litigio, la reclamación fue de 6.000 euros, aportando para sostener tal pretensión “un contrato de servicios jurídicos de 1 de agosto de 2016 y una factura detallada de 4 de abril de 2018 con el cálculo de la jornada laboral y los honorarios aplicables”. La Sala aceptará la petición, rechazando las alegaciones de contrario formuladas por el gobierno ruso de ser el contrato nulo o anulable.  Además, para fundamentar la citada aceptación, expone que

“.... También resulta evidente que, según los términos de dicho contrato, la demandante está obligada a pagar a su representante por los servicios prestados. Por último, se trata únicamente del plazo de pago, que se define como un mes después de la adopción de una sentencia por este Tribunal, y el contrato establece explícitamente que el pago debe realizarse independientemente de si el Tribunal adopta una sentencia violatoria o no violatoria o una decisión de inadmisibilidad. En consecuencia, deben desestimarse las objeciones del Gobierno”.

13. En definitiva, y con ello concluyo el análisis de una nueva, e interesante, sentencia del TEDH la Sala declara por unanimidad que:

“1. Se declara competente para conocer de las denuncias del demandante en la medida en que se refieren a hechos que tuvieron lugar antes del 16 de septiembre de 2022;

2. Declara admisibles las quejas en virtud de los artículos 8 y 14 del Convenio relativas a la terminación del contrato de trabajo de la demandante por motivos de su orientación sexual;

3. Sostiene que ha habido una violación del artículo 8 del Convenio y del artículo 14 del Convenio en relación con el artículo 8;

4. Sostiene

(a) que el Estado demandado debe pagar al demandante, dentro de los tres meses siguientes a la fecha en que la sentencia sea firme de conformidad con el artículo 44.2 del Convenio, las siguientes cantidades, que se convertirán a la moneda del Estado demandado al tipo aplicable en la fecha de liquidación:

(i) 6.500 euros (seis mil quinientos euros), en concepto de daño material;

(ii) 10.000 euros (diez mil euros), más cualquier impuesto que pudiera corresponder, en concepto de daño moral;

(iii) 6.000 euros (seis mil euros), más cualquier impuesto que pudiera corresponder al solicitante, en concepto de costas y gastos;

(iv) que desde el vencimiento de los tres meses antes mencionados hasta la liquidación se pagarán intereses simples sobre los importes anteriores a un tipo igual al tipo marginal de préstamo del Banco Central Europeo durante el período de impago más tres puntos porcentuales;

5. Desestima el resto de la pretensión de satisfacción equitativa del demandante”.

Buena lectura.

 

martes, 7 de mayo de 2024

Sector del transporte discrecional de viajeros: requisitos: mínimos sobre las pausas y los períodos de descanso diarios y semanales mínimos. Facultad de los Estados miembros de imponer sanciones por las infracciones del Reglamento (UE) n.° 165/2014 cometidas en otro Estado miembro o en un tercer país, Reglamento (UE) 2024/1258 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de abril de 2024, por el que se modifica el Reglamento (CE) núm. 561/2006. Texto comparado.

 

1. El Diario Oficial de la Unión Europea publicó el 2 de mayo el Reglamento (UE) 2024/1258del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de abril de 2024  , por el que se modifica el Reglamento (CE) n.° 561/2006    en lo relativo a los requisitos mínimos sobre las pausas y los períodos de descanso diarios y semanales mínimos en el sector del transporte discrecional de viajeros y en lo relativo a la facultad de los Estados miembros de imponer sanciones por las infracciones del Reglamento (UE)n.° 165/2014  cometidas en otro Estado miembro o en un tercer país. El Reglamento entrará en vigor a los veinte días de su publicación.

El texto fue aprobado por el Consejo en su reunión de 12 de abril. En la nota de prensa  en la que se informaba de la decisión en estos términos: “La legislación revisada incluye modificaciones selectivas del Reglamento de 2006, con el objetivo de introducir cierta flexibilidad bien definida, como excepción y a discreción del conductor, en las disposiciones en materia de pausas y períodos de descanso de los conductores profesionales que se dedican al transporte discrecional de viajeros, como los autobuses turísticos. Por consiguiente, el Reglamento revisado tiene por objeto adaptar mejor este sector a su ritmo de trabajo específico y garantizar un mejor servicio a los viajeros. Sin embargo, no modifica en modo alguno los tiempos de conducción máximos ni los períodos mínimos de descanso de los conductores profesionales en cuestión”

Sobre la armonización legislativa del sector de transporte por carretera, es recomendable la lectura del documento del Parlamento Europeo en el que se da cuenta de su evolución.

En la amplia introducción de la norma se explica que la razón de ser de la modificación radica en la necesidad constatada de dotar de reglas especificas para el sector del transporte discrecional de viajeros por carretera, adaptando por una parte los requisitos relativos a las pausas y períodos de descanso mínimos, y por otra también armonizando las normas aplicables a estos servicios por carretera nacionales e internacionales, ya que “... los servicios nacionales discrecionales de transporte de viajeros también podrían prestarse en las mismas condiciones que los servicios internacionales discrecionales de transporte de viajeros en lo que respecta a la distancia recorrida, la duración o los servicios prestados a los viajeros”

El objetivo final de la norma es que aquellos textos normativos de contenido social que se aplican al sector del transporte por carretera “sean claras, proporcionadas y adecuadas a los objetivos perseguidos, que sean fáciles de aplicar y de hacer cumplir y que se apliquen de manera efectiva y coherente en toda la Unión”.

En su apartado 4 podemos leer que

“... La evaluación ex post del Reglamento (CE) n.o 561/2006 concluyó que algunas de las normas uniformes relativas a las pausas y los períodos de descanso mínimos no se ajustan a las especificidades de los servicios discrecionales de transporte de viajeros por carretera. Otras evaluaciones realizadas por la Comisión a este respecto han puesto de manifiesto que algunos de los requisitos del Reglamento (CE) n.o 561/2006 sobre las pausas y los períodos de descanso diarios y semanales son inadecuados y poco prácticos para los conductores y los operadores que se dedican al transporte discrecional de viajeros por carretera, ya que repercuten negativamente en la capacidad de organizar servicios discrecionales de transporte de viajeros que sean eficientes y de calidad, en las condiciones de trabajo de los conductores y, por tanto, en la seguridad vial”.

En cualquier caso, resalta el apartado 6, “La flexibilización de las normas aplicables a la programación de las pausas y los períodos de descanso diarios de los conductores que efectúen servicios discrecionales de transporte de viajeros por carretera no debe en modo alguno poner en peligro la seguridad de los conductores ni la seguridad vial, aumentar el nivel de fatiga de los conductores ni provocar un deterioro de las condiciones de trabajo. Por lo tanto, esta flexibilidad no debe alterar las normas actuales sobre el total de pausas mínimas, sobre los períodos máximos de conducción diarios y semanales, sobre el tiempo máximo de conducción quincenal ni sobre el tiempo de trabajo máximo con arreglo al Derecho aplicable, en particular la Directiva 2002/15/CE del Parlamento Europeo y del Consejo”  Dicha Directiva versa sobre la ordenación del tiempo de trabajo de las personas que realizan actividades móviles de transporte por carretera, siendo su objeto “establecer prescripciones mínimas relativas a la ordenación del tiempo de trabajo para mejorar la protección de la seguridad y la salud de las personas que realicen actividades móviles de transporte por carretera, así como mejorar la seguridad vial y aproximar en mayor grado las condiciones de competencia. 

En los apartados 8, 9 y 10 se da debida cuenta de las modificaciones introducidas en el Reglamento 561/2006, informando además de la modificación normativa consistente en que “...  a fin de que el control del cumplimiento pueda hacerse de manera efectiva y eficiente, a la espera de que se disponga de una hoja de ruta digital, debe utilizarse una copia de la hoja de ruta en papel o en formato electrónico, además de los datos registrados por el tacógrafo”. Más exactamente, y de momento mientras no se disponga del tacógrafo inteligente, las y los conductores  debe llevar a bordo de sus vehículos “copias en papel o en formato electrónico de las hojas de ruta correspondientes a los servicios discrecionales de transporte de viajeros por carretera realizados en los veintiocho días anteriores y, a partir del 31 de diciembre de 2024, en los cincuenta y seis días anteriores”.

Es importante la modificación operada respecto a la normativa de imposición de sanciones. Tras recordarse en la introducción que en la sentencia de 9 de septiembre de 2021 (asunto C-906/19), el Tribunal de Justicia concluyó que    dejó claro que los Estados miembros no podían imponer una sanción cuando descubrieran una infracción del Reglamento (UE) n.o 165/2014 cometida en el territorio de otro Estado miembro y por la que aún no se hubiera impuesto ninguna sanción, y que “que en la medida en que este aspecto de la normativa vigente de la Unión puede tener efectos negativos en las condiciones de trabajo de los conductores y en la seguridad vial”, correspondía al legislador de la Unión decidir sobre su posible modificación. Dicha decisión ya ha sido adoptada, explicándose en el apartado 15 que “dado que las infracciones de los Reglamentos (CE) n.o 561/2006 y (UE) n.o 165/2014 son a menudo simultáneas, y que la finalidad del Reglamento (UE) n.o 165/2014 es garantizar el cumplimiento del Reglamento (CE) n.o 561/2006, conviene que puedan imponerse sanciones a las empresas o a los conductores por las infracciones de ambos Reglamentos, cuando dichas infracciones se detecten en el territorio de un Estado miembro, aunque se hayan cometido en territorio de otro Estado miembro o en un tercer país”.

Procedo a continuación a poner a disposición de los lectores y lectoras del blog el texto comparado de la normativa vigente y de la que modifica varios de sus preceptos.

Buena lectura.

 

Reglamento UE 561/2006

Reglamento UE 2024/1158

A los efectos del presente Reglamento, se entenderá por:

 

 

n) «servicios regulares de viajeros»: los servicios nacionales e internacionales a los que se refiere el artículo 2 del Reglamento (CEE) nº 684/92 del Consejo, de 16 de marzo de 1992, por el que se establecen normas comunes para los transportes internacionales de viajeros efectuados con autocares y autobuses (1)

 

 

(1) DO L 74 de 20.3.1992, p. 1. Reglamento modificado en último lugar por el Acta de adhesión de 2003.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Artículo 7

Tras un período de conducción de cuatro horas y media, el conductor hará una pausa ininterrumpida de al menos 45 minutos, a menos que tome un período de descanso.

 

Podrá sustituirse dicha pausa por una pausa de al menos 15 minutos seguida de una pausa de al menos 30 minutos, intercaladas en el período de conducción, de forma que se respeten las disposiciones del párrafo primero.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Artículo 8

1. Los conductores deberán tomar períodos de descanso diarios y semanales.

 

2. Los conductores deberán haberse tomado un nuevo período de descanso diario en las 24 horas siguientes al final de su período de descanso diario o semanal anterior.

 

Si la parte del período de descanso diario efectuada en las mencionadas 24 horas es superior a 9 horas, pero inferior a 11, ese período de descanso se considerará un período de descanso diario reducido.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

3. Un período de descanso diario podrá ampliarse para transformarse en un período de descanso semanal normal o reducido.

 

4. Los conductores no podrán tomarse más de tres períodos de descanso diario reducidos entre dos períodos de descanso semanales.

 

5. No obstante lo dispuesto en el apartado 2, en caso de la conducción en equipo de un vehículo, los conductores deberán haberse tomado un nuevo período de descanso diario de al menos 9 horas en el espacio de 30 horas desde el final de su período de descanso diario o semanal anterior.

                     

6. En el transcurso de dos semanas consecutivas el conductor tendrá que tomar al menos:

 

— dos períodos de descanso semanal normal, o

 

— un período de descanso semanal normal y un período de descanso semanal reducido de al menos 24 horas; no obstante, la reducción se compensará con un descanso equivalente tomado en una sola vez antes de finalizar la tercera semana siguiente a la semana de que se trate.

 

Un período de descanso semanal tendrá que comenzarse antes de que hayan concluido seis períodos consecutivos de 24 horas desde el final del anterior período de descanso semanal.

 

 

 









6 bis.  No obstante lo dispuesto en el apartado 6, un conductor que efectúe un único servicio discrecional de transporte internacional de pasajeros tal como se define en el Reglamento (CE) no 1073/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de octubre de 2009, por el que se establecen normas comunes de acceso al mercado de los servicios de autocares y autobuses ( 3 ), podrá posponer el período de descanso semanal hasta 12 períodos consecutivos de 24 horas siguientes a un período de descanso semanal regular previo, siempre que:

 

 

  

a)

el servicio incluya 24 horas consecutivas como mínimo en un Estado miembro o en un tercer país al que se aplique el presente Reglamento distinto de aquel en que se ha iniciado el servicio;

 

7. Los descansos tomados como compensación por un período de descanso semanal reducido deberán tomarse junto con otro período de descanso de al menos nueve horas.

 

8. Cuando el conductor elija hacerlo, los períodos de descanso diarios y los períodos de descanso semanales reducidos tomados fuera del centro de explotación de la empresa podrán efectuarse en el vehículo siempre y cuando éste vaya adecuadamente equipado para el descanso de cada uno de los conductores y esté estacionado.

 

9. Un período de descanso semanal que incida en dos semanas podrá computarse en cualquiera de ellas, pero no en ambas.

 










 

Artículo 16

 

1.  Cuando no se haya instalado el aparato de control de conformidad con el Reglamento (CEE) no 3821/85, se aplicarán los apartados 2 y 3 del presente artículo a:

 

a)

los servicios regulares nacionales de transporte de viajeros, y

 

b)

los servicios regulares internacionales de transporte de viajeros de distancia no superior a 100 kilómetros cuyas terminales estén situadas a una distancia máxima de 50 kilómetros en línea recta de una frontera entre dos Estados miembros.

 

2.  La empresa establecerá un horario y un registro de servicio en los que figuren, en relación con cada conductor, el nombre, el lugar en que está destinado y el horario establecido con antelación para varios períodos de conducción, otros trabajos, las pausas y la disponibilidad.

 

Cada conductor asignado a un servicio de los mencionados en el apartado 1 llevará un extracto del registro de servicio y una copia del horario de servicio.

 

3.  El registro de servicio deberá:

 

a)

contener todas las indicaciones mencionadas en el apartado 2 para un período que comprenda al menos los 28 días anteriores; dichas indicaciones se actualizarán a intervalos regulares cuya duración no superará un mes;

 

b)

estar firmado por el director de la empresa de transporte o por su representante;

 

c)

conservarse en la empresa de transporte durante un año tras la expiración del período a que se refiera. La empresa de transporte deberá facilitar un extracto del registro de servicio a los conductores interesados que lo soliciten, y

 

d)

mostrarse o entregarse a cualquier inspector autorizado que lo solicite.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

2.  Los Estados miembros permitirán a las autoridades competentes aplicar sanciones a una empresa o a un conductor por infracciones contra el presente Reglamento descubiertas en su territorio y para las que todavía no se haya impuesto ninguna sanción, aun cuando tales infracciones se hayan cometido en el territorio de otro Estado miembro o de un tercer país.

 

Con carácter de excepción, cuando se descubra una infracción:

 

que no se haya cometido en el territorio del Estado miembro afectado, y

que haya sido cometida por una empresa establecida en otro Estado miembro o por un conductor cuyo centro de trabajo se encuentre en otro Estado miembro o en un tercer país,

en lugar de imponer una sanción, los Estados miembros podrán, hasta el 1 de enero de 2009, notificar las circunstancias de la infracción a la autoridad competente del Estado miembro o del tercer país en que esté establecida la empresa o en el que se encuentre el centro de trabajo del conductor.



En el artículo 4, la letra n) se sustituye por el texto siguiente:

 

 

«n) “servicios regulares de transporte de viajeros”: los “servicios regulares” y los “servicios regulares especiales” tal como se definen en el artículo 2, puntos 2 y 3, respectivamente, del Reglamento (CE) n.o 1073/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo (*1), ya sean nacionales o internacionales;

 

n bis)

 

“servicios discrecionales de transporte de viajeros”: los “servicios discrecionales” tal como se definen en el artículo 2, punto 4, del Reglamento (CE) n.o 1073/2009, ya sean nacionales o internacionales;

 

(*1)  Reglamento (CE) n.o 1073/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de octubre de 2009, por el que se establecen normas comunes de acceso al mercado internacional de los servicios de autocares y autobuses y por el que se modifica el Reglamento (CE) n.o 561/2006 (DO L 300 de 14.11.2009, p. 88).»."

 

2)

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 




En el artículo 7, se inserta el párrafo siguiente después del párrafo segundo:

 

«En el caso de un conductor que preste un servicio discrecional de transporte de viajeros, la pausa a que se refiere el párrafo primero podrá sustituirse también por dos pausas, de al menos quince minutos cada una, distribuidas durante el período de conducción a que se refiere el párrafo primero, de manera que se cumpla lo dispuesto en dicho párrafo.».

 

3)

 

El artículo 8 se modifica como sigue:

 

a)

 

se inserta el apartado siguiente:

 

 

 

 

 

 

 

«2 bis.   Siempre que con ello no se comprometan ni la seguridad vial ni las condiciones de trabajo del conductor, un conductor que efectúe un único servicio discrecional de transporte de viajeros de una duración de al menos seis períodos consecutivos de veinticuatro horas podrá abstenerse de cumplir lo dispuesto en el apartado 2, párrafo primero, y tomar en lugar de ello el período de descanso diario una vez dentro de un plazo máximo de veinticinco horas después de que finalice el período de descanso diario o semanal anterior, siempre que el tiempo total acumulado de conducción de ese día no haya superado las siete horas. Siempre que se cumplan las mismas condiciones, podrá recurrirse a dicha excepción dos veces en un único servicio discrecional de transporte de viajeros de una duración de al menos ocho períodos consecutivos de veinticuatro horas. El recurso a la mencionada excepción se entenderá sin perjuicio del tiempo de trabajo máximo que establezca la legislación aplicable.»;

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 


b)

 

el apartado 6 bis se modifica como sigue:

 

i)

 

la frase introductoria se sustituye por el texto siguiente:

 

«No obstante lo dispuesto en el apartado 6, un conductor que efectúe un único servicio discrecional de transporte de viajeros podrá aplazar el período de descanso semanal por un plazo de hasta doce períodos consecutivos de veinticuatro horas después de un período de descanso semanal normal anterior, siempre que:»,

 





ii)

 

se suprime la letra a),

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 iii)

 

se añade el párrafo siguiente:

 

«La Comisión estudiará las opciones disponibles a efectos de la digitalización de la hoja de ruta a que se refiere el artículo 16, apartado 4, en el contexto de la labor general de digitalización del sector del transporte por carretera.».

 

4)

 

En el artículo 16, se añaden los apartados siguientes:

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

«4.   A efectos de los controles de carretera, en tanto no esté disponible la hoja de ruta digital, el conductor deberá poder justificar el recurso a las excepciones previstas en el artículo 7, párrafo tercero, y en el artículo 8, apartados 2 bis y 6 bis:

 

a)

 

llevando a bordo del vehículo una hoja de ruta cumplimentada, que contenga la información requerida de conformidad con el Reglamento (CE) n.o 1073/2009, que la empresa de transporte será la responsable de suministrar a los conductores antes de cada viaje, y

 

b)

 

llevando a bordo del vehículo copias en papel o en formato electrónico de las hojas de ruta relativas a los veintiocho días anteriores y, a partir del 31 de diciembre de 2024, a los cincuenta y seis días anteriores.

 

La obligación mencionada en el párrafo primero, letra b), dejará de aplicarse, a más tardar, cuando el vehículo cuente con un tacógrafo que permita registrar el tipo de servicio de transporte de viajeros a que se refiere el apartado 5.

 

En el caso de los servicios nacionales, podrá utilizarse la hoja de ruta aplicable a los servicios internacionales, indicando que se usa para servicios nacionales. La Comisión podrá adoptar un acto de ejecución que establezca el formato de la hoja de ruta para los servicios nacionales a fin de simplificar el control del cumplimiento, si procede. Dicho acto de ejecución se adoptará de conformidad con el procedimiento de examen a que se refiere el artículo 24, apartado 2 bis.

 

A más tardar el 31 de diciembre de 2026, la Comisión evaluará las opciones de digitalización de la hoja de ruta destinada a los conductores que prestan servicios discrecionales de transporte de viajeros desde el punto de vista de su viabilidad, su eficacia en relación con el coste, sus efectos en la capacidad de controlar el cumplimiento de la normativa y su incidencia en las condiciones de trabajo de los conductores y, en su caso, presentará al Parlamento Europeo y al Consejo una propuesta legislativa relativa a dicha digitalización.

 

Dicha evaluación incluirá la elaboración de una hoja de ruta digital que contenga la información requerida de conformidad con el Reglamento (CE) n.o 1073/2009 y que haga posible que dicha información se registre electrónicamente antes del inicio del viaje en una interfaz multilingüe a la que los operadores tendrán acceso. A tal fin, la Comisión también podrá estudiar la posibilidad de desarrollar uno o varios módulos nuevos para el Sistema de Información del Mercado Interior establecido por el Reglamento (UE) n.o 1024/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo (*2).

 

5.   A fin de garantizar condiciones uniformes de aplicación y control del cumplimiento del artículo 7, párrafo tercero, y del artículo 8, apartados 2 bis y 6 bis, la Comisión, en la primera revisión que se realice del Reglamento de Ejecución (UE) 2016/799 de la Comisión (*3) o de cualquier acto de ejecución que lo sustituya, y a más tardar el 23 de noviembre de 2025, adoptará actos de ejecución que establezcan especificaciones técnicas adecuadas que permitan registrar y almacenar en el tacógrafo los datos relativos al tipo de servicio de transporte de viajeros, es decir, si se trata de un servicio de transporte de viajeros regular o discrecional. La fecha de aplicación de dichos actos de ejecución se fijará previa consulta a las partes interesadas pertinentes. Dichos actos de ejecución se adoptarán de conformidad con el procedimiento de examen a que se refiere el artículo 24, apartado 2 bis.

 

5)

 

Se inserta el artículo siguiente:

 

«Artículo 17 bis

 

A más tardar el 31 de diciembre de 2028, la Comisión elaborará un informe en el que se evalúen los efectos de las disposiciones del presente Reglamento relativas al sector de los servicios del transporte discrecional de viajeros en la seguridad vial y en aspectos sociales, en particular, las condiciones de trabajo de los conductores. La Comisión remitirá dicho informe al Parlamento Europeo y al Consejo. Si lo considera conveniente, presentará las propuestas legislativas pertinentes.».

 

6)

 

En el artículo 19, apartado 2, el párrafo primero se sustituye por el texto siguiente:

 

«2.   Los Estados miembros permitirán a las autoridades competentes imponer sanciones a empresas o a conductores por las infracciones del presente Reglamento o del Reglamento (UE) n.o 165/2014 detectadas en su territorio y por las que todavía no se haya impuesto ninguna sanción, aun cuando tales infracciones se hayan cometido en el territorio de otro Estado miembro o de un tercer país.».