Reproduzco la
introducción del artículo que da título a la entrada, así como también el
examen de la sentencia de la AN de 27 de junio de 2022, de la que fue ponente
el magistrado Ramón Gallo, y remito a todas las personas interesadas a la
lectura íntegra del artículo que está disponible en este enlace.
Introducción.
1. Es objeto de comentario en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de loSocial de la Audiencia Nacional el 27 de junio, de la que fue ponente el magistrado Ramón Gallo.
La resolución
judicial estima las demandas presentadas por los sindicatos CGT y l Federación
de Servicios de CCOO contra la empresa Global sales Solutions Line SLU, del
sector de contact center. El resumen oficial de la sentencia permite tener un
buen conocimiento de las pretensiones de las demandantes y del fallo. Es el
siguiente: “Conflicto colectivo. La Audiencia Nacional estima las demandas de
CGT y CCOO frente a la empresa de contact center GSS. El empleador no puede
exigir a los tele-trabajadores que aporten una cuenta de correo corporativo
particular, sino que debe proporcionarla él. El empleador debe garantizar la
comunicación electrónica entre las secciones sindicales y los trabajadores, así
como que estas dispongan de un tablón de avisos virtual y accesible
proporcionado por la empresa”.
El interés de la
sentencia radica principalmente en el mantenimiento del criterio de no
obligatoriedad para la parte trabajadora de poner a disposición de la empresa
sus dispositivos electrónicos personales para la prestación de la actividad
laboral, siendo en este caso concreto la aportación de su correo personal el
que suscitó el conflicto, reforzando las tesis expuestas por la propia AN en
dos sentencias anteriores, debatiéndose en una de ellas la obligatoriedad de
aportar el teléfono móvil propio, que fueron confirmadas por dos importantes
sentencias de la Sala Social del Tribunal Supremo.
Ahora bien, hay
otro contenido de la sentencia que también debe merecer atención, y en esta
ocasión es debido al cambio de criterio de la AN respecto al derecho de la
representación sindical al acceso de los correos personales de las y los
trabajadores de la empresa, y que habían sido facilitados a esta para poder
llevar a cabo sus servicios, para el ejercicio de su derecho de libertad
sindical en su vertiente de actividad sindical en el ámbito empresarial. En
efecto, en una resolución judicial anterior la AN se pronunció en sentido
contrario, por lo que habrá que esperar al pronunciamiento del TS si la empresa
interpone recurso de casación.
2. Dado que la
sentencia es fiel continuadora de las tesis defendidas por la AN, y confirmadas
después por el TS, en dos anteriores, la primera parte de este trabajo está
dedicada a recordar dichas tesis, recuperando amplios fragmentos de las
explicaciones realizadas en entradas anteriores sobre ambas. Una vez realizada
dicha explicación, pasaré al examen de la sentencia de 27 de junio, y al
abordar la pretensión de las demandantes respecto al derecho de la
representación sindical al acceso a los correos de las y los trabajadores, será
obligado recordar la sentencia anterior que se pronuncio en sentido contrario.
Por consiguiente,
será objeto de atención cuál fue el conflicto suscitado primeramente en sede
empresarial y que llevó a la presentación de las demandas, en procedimiento de
conflicto colectivo, debiendo lógicamente prestar atención a cuáles fueron las
tesis defendidas por cada parte. Para resolver el caso, hay que estar a la
normativa aplicable, poniendo ya de manifiesto, aun cuando no tuviera
afectación al fallo, estimatorio, de los tres litigios, que la normativa sobre
protección de datos fue distinta en la primera sentencia, y conviene resaltar
cuáles serán los argumentos, es decir la doctrina básica, que la AN ha
mantenido en esta ocasión para estimar las demandas acumuladas.
3. Para finalizar
esta introducción, añado dos consideraciones. En primer lugar, cabe decir que
la sentencia, y toda la temática en general del uso de dispositivos
electrónicos personales en el trabajo, ha sido objeto de atención doctrinal. El
profesor Oriol Cremades, en efecto, ha dedicado, tanto en su blog como en sus
aportaciones monográficas, especial atención a esta temática, y la sentencia de
27 de junio fue objeto de su atención en la entrada “Ilegalidad de laobligación de aportar correo electrónico personan en el teletrabajo y derecho ala distribución de información sindical”. De especial
interés es el análisis que efectúa el autor de las diferencias existentes con
una anterior sentencia sobre el acceso a los correos de las personas
trabajadoras. La síntesis del artículo creo que puede perfectamente resumirse
en estas consideraciones realizadas en la introducción: “Más allá de la relevancia de las
conclusiones alcanzadas, la sentencia puede ser de interés por dos factores.
Por un lado, en la fundamentación jurídica de la sentencia se tienen en
cuenta 4 matrices jurídicas distintas:
1) el régimen jurídico del “teletrabajo COVID-19”; 2) el régimen jurídico del
“teletrabajo asalariado regular” (el regulado por la Ley 10/2021, de 9 de
julio, de trabajo a distancia —en adelante, LTD—); 3) el derecho a la
distribución de información sindical; y 4) el derecho de protección de datos
personales. Y, por otro, tal y como se expondrá en las reflexiones finales de
esta entrada, las conclusiones alcanzadas por
la Sala son diametralmente opuestas a las de un supuesto similar y que juzgó la
propia AN” (en negrita en el texto)
Y, en segundo
término, que la importancia de la tecnología en las actuales relaciones de
trabajo, y del uso, y posible abuso, que la parte empleadora pueda hacer de la
misma en el ejercicio de su poder regular de dirección y ordenación de la
actividad laboral, está mereciendo cada vez mayor atención en sede doctrinal, y
por supuesto también ha merecido amplia atención judicial. Me permito citar
ahora tres comentarios efectuados en este blog sobre importantes resoluciones
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Tribunal Constitucional y Tribunal
Supremo:
III. Sentencia de la AN
de 27 de junio de 2022.
1. Analicemos en
primer lugar cual es el problema suscitado en el ámbito empresarial y que
llevará a la presentación de las dos demandas por la CGT y la Federación de
Servicios de CC.OO, a la que se adhirieron los sindicatos CIG, CSIF, USO y UGT.
Estamos en presencia,
según conocemos por los hechos probados, de una empresa que forma parte de un
grupo, con una plantilla aproximada de 2.500 personas trabajadoras, habiendo
incorporado en julio de 2021 al personal procedente de otra del mismo sector, mediante
una operación de fusión por absorción “conforme al art. 44 ET”, y que desde el
inicio de la crisis sanitaria provocada por la Covid-19 en marzo de 2020 hasta
la fecha del acto de juicio, el 21 de junio, mantenía “aproximadamente” al 80%
de la plantilla en la modalidad de prestación de servicios de trabajo a
distancia.
Conocemos igualmente
que en la empresa absorbida, UNITONO, se había llegado a un acuerdo con las
secciones sindicales, el 23 de julio de 2019, según el cual la empresa ponía a
disposición de cada persona trabajadora un correo electrónico corporativo, para
llevar a cabo todas las gestiones relacionadas con su actividad laboral. En el
momento del conocimiento del conflicto por la AN sólo disponían de correo
corporativo “los trabajadores de estructura y las secciones sindicales”, siendo
este dato un hecho conforme.
El conflicto
encontrará su punto de partida en marzo
de 2020, fecha, recordemos, del inicio de la crisis sanitaria y con su
importante impacto en la ordenación y desarrollo de las actividades de gran
parte de las empresas, cuando la empresa (véase hecho probado quinto) “comenzó
a celebrar acuerdos individuales de teletrabajo, en ellos se indica entre otras
cosas que el trabajador facilite un número de teléfono móvil y una dirección de
correo electrónico, campo este último que se señala como obligatorio”. Conocemos en el hecho probado sexto los
distintos trámites que se debían llevar a cabo durante la actividad laboral y
que requerían del uso de dicho correo personal, al mismo tiempo que también se
informa de que “algunos” de tales trámites podían gestionarse mediante la
presentación de la correspondiente solicitud en el centro de trabajo, así como
también las distintas vías de comunicación, electrónicas, de las que disponía
la empresa para contactar con su personal.
Otra vertiente del
conflicto, y que motivará la segunda pretensión de las partes demandantes en
sus respectivas demandas, se inicia en agosto de 2020 cuando la sección
sindical de CCOO solicitó que la empresa pusiera a su disposición “un medio
adecuado” para poder dirigirse a la plantilla, reiterando la petición en
octubre. La respuesta de la empresa, que reproduzco por su interés para
comprender mejor la tesis, estimatoria de las demandas, de la AN, fue la siguiente:
“Creo haber indicado que ustedes ya disponen de los medios indicados en el E.T
puestos a su disposición. Como entenderán los correos particulares de las
personas trabajadoras no pueden ser puestos a su disposición sin consentimiento
expreso de los mismos. En cuanto a la posibilidad de que las personas
trabajadoras puedan ponerse en contacto con ustedes, lo pueden hacer a través
de la cuenta de correo que la empresa les ha facilitado hace años”.
También se expone, en
el hecho probado noveno, que la empresa propuso a las secciones sindicales un
“tablón de notas” a través de Google Chrome “y que se enlazara a través de una
URL en el portal del empleado”, posibilidad rechazada por ambos sindicatos por
no considerarla una herramienta adecuada para su actividad.
2. Una vez conocidos
los hechos que suscitaron el conflicto, hemos de pasar al terreno jurídico
judicial, es decir a la presentación de las demandas de ambos sindicatos,
presentadas por separado el mismo día, 12 de abril, y que fueron acumuladas
para ser debatidas en el mismo acto de juicio.
¿Cuáles fueron las
pretensiones formuladas? ¿Cuáles fueron las argumentaciones de la parte
empresarial para su oposición?
En primer lugar, se
solicitaba en las demandas, cito por la de la Federación de Servicios de CCOO y
siendo sustancialmente semejante la presentada por la CGT, que se declarara
contrario a derecho “la exigencia empresarial de poner a disposición el correo
electrónico personal para completar la operativa de gestión de actividad y
recursos humanos, así como las cláusulas de los contratos de teletrabajo que
obligan a las personas trabajadoras a la puesta a disposición de este medio”,
complementada con la declaración de la obligación empresarial de “poner a
disposición del personal en teletrabajo un correo corporativo como medio
necesario para el desarrollo de la actividad”.
Y en segundo término, que se declarara igualmente contraria a derecho “la negativa empresarial a suministrar los recursos precisos para garantizar la comunicación entre la representación social y la plantilla en la modalidad de teletrabajo”. En este punto, la CGT añadió la petición de que se pusieran a su disposición “los correos corporativos ya implantados”.
Pasemos a la argumentación empresarial. En primer lugar, sostuvo que la prestación del trabajo a distancia encontraba su justificación en la crisis sanitaria, y que por ello no podía considerarse con carácter ordinario. Tras explicar brevemente los avatares de la absorción de la empresa antes citada y que “dejó de tener el dominio de correo corporativo de dicha compañía”, expuso las gestiones efectuadas con las secciones sindicales para facilitar las gestiones necesarias por parte del personal, tanto a través de la vía electrónica como de la presentación de solicitudes en papel, volviendo al final de su exposición sobre el mismo asunto y manifestando el rechazo por parte sindical. Argumentó que para las gestiones del personal no era necesario un correo electrónico corporativo, ya que la interacciones con la dirección de la empresa se realizaba “... mediante la aplicación COVISIAN desde mayo de 2021, ..., bastando con una URL accediendo con Google Crome bastando un nombre de usuario, contraseña, país y sitio de trabajo”. Insistió en que no era necesario un correo electrónico para gestionar las relaciones con el área de recursos humanos, ya que podía hacerse a través del portal del empleado, y que además no existía una obligación legal de facilitar por parte empresarial un correo corporativo a cada miembro de la plantilla, añadiendo, sin que alcance a comprender por mi parte la diferencia respecto a su impacto sobre los correos personales, que el riesgo de un ciber ataque, como el que había sufrido la empresa en septiembre de 2.021, ”aumentaría por el hecho de otorgar un correo corporativo. Con respecto a la segunda pretensión de las demandantes, la facilitación de los correos electrónicos personales que las y los trabajadores debían poner a disposición de la empresa, se remitió a la sentencia de la propia AN de 30 de diciembre de 2020 (aunque se cita el mes de septiembre), para recordar que se trataba de un dato de carácter personal y que por ello no podían ser comunicados a las secciones sindicales de los sindicatos demandantes.
Las síntesis de
los argumentos de ambas partes es efectuada por la AN en el fundamento de
derecho tercero, siendo especialmente clarificador a mi entender la efectuada
de las tesis empresariales, en estos términos: “La
empresa se opone fundamentalmente por dos motivos: en primer lugar, se alega
que el correo personal no resulta necesario para la ejecución de la actividad
propia de los teleoperadores que en todo caso pueden acceder a la información
de la empresa a través del portal del empleado y que no resultan de aplicación
a los trabajadores las normas de LTD y la doctrina de esta Sala al respecto por
cuanto que la misma no se aplica al teletrabajo impuesto a raíz del art. 5 del
RD Ley 8/2.020”.
3. Conocidos ya los hechos que suscitaron el conflicto, las pretensiones de las partes demandantes y la oposición a estas por la empresa, toca adentrarse en la fundamentación jurídica de la sentencia, para lo que será necesario primeramente exponer cual es la normativa de aplicación, para pasar después al examen de aquella.
Si reparamos en primer lugar en la normativa procesal laboral, la competencia de la AN para conocer del litigio se sustenta en los arts. 9.5 y 67 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con los art. 8.1, y 2 g) de la Ley reguladora de la jurisdicción social. Estamos ante un conflicto de carácter colectivo en el que plantean pretensiones “dentro de la rama social del Derecho”, y que afecta a un ámbito supraautonómico. También es referenciado el art. 138.1 de la ley procesal laboral por lo que respecta a la tramitación de la demanda, y los plazos para interponerla, en los supuestos regulados en el mismo, cabiendo señalar en este punto que un argumento expuesto por la empresa en su oposición a las demandas era que la actuación sindical “vulneraba la doctrina de los actos propios, pues la actuación (en este proceso) resultaba contradictorio a lo pactado con la empresa pues no impugnaron como MSCT el desconocimiento del acuerdo que se alcanzó con UNITONO respecto del correo corporativo”.
En cuanto a la normativa sustantiva laboral, son de aplicación para la AN, en mayor o menor medida, los art. 1.1 y 44.1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, el art. 19.2 y la Disposición Transitoria Tercera de la Ley de trabajo a distancia, los arts. 2.1 d), 2.2 d) y 8 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, y el art. 6.1 del Reglamento comunitario relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos.
Asimismo, la sentencia seguirá fielmente, para dar respuesta a la primera pretensión sindical, la jurisprudencia del TS sentada en sus sentencias de 21 de septiembre de 2015 y 8 de febrero de 2021, confirmatorias ambas de resoluciones de la AN de 28 de enero de 2014 y 6 de febrero de 2019..., sintetizada en la no obligatoriedad de facilitar la persona trabajadora sus dispositivos electrónicos propios para llevar a cabo la actividad laboral.
Distinto será como responde la Sala a la segunda pretensión, ya que tal como he apuntado antes, se apartará de su doctrina fijada en la sentencia de 30 de diciembre de 2020, sin que haya una argumentación, o al menos no la he sabido encontrar, que justifique dicho cambio de criterio, que ciertamente viene a potenciar el derecho de libertad sindical en su vertiente de actividad sindical en la empresa.
4. La Sala parte de los hechos que ha declarado probados, bien porque ha existido conformidad de las partes, bien porque se ha obtenido tal conclusión a partir de las pruebas aportadas y practicadas, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 97.2 de la LRJS, y conviene ahora recordar que la anterior propietaria de la empresa se comprometió en julio de 2019 a poner a disposición de la plantilla de la empresa cuentas de correo corporativo.
Pues bien, el primer argumento de la Sala, y que puede muy bien calificarse de “doctrina básica” es el de desmontar la tesis empresarial de no necesariedad de disponer de correo electrónico para las gestiones que deban llevarse a cabo, o al menos de algunas de ellas, en el marco de la relación contractual existente entre la empresa y cada miembro de su plantilla, tanto por las obligaciones asumidas por aquella al absorber otra empresa (que tenía un acuerdo con las secciones sindicales para facilitar cuentas de correo corporativo), como porque del conjunto de los hechos probado se acreditaba sin género de dudas que el correcto desenvolvimiento de la relación contractual laboral requería de “la existencia de una comunicación vía correo electrónico entre empresa y empleado”.
Será a partir de esta premisa previa, es decir la necesidad de uso de un correo electrónico para relacionarse cada miembro de la plantilla con la empresa, cuando la sala recordará brevemente, en primer lugar, la jurisprudencia del TS señalada con anterioridad, y junto con la aplicación de la normativa sobre trabajo a distancia, en concreto la disposición transitoria tercera, llegará a concluir estimando la primera pretensión de las demandas. Más adelante, al dar respuesta a la segunda pretensión, concluirá que la puesta a disposición de los correos electrónicos (personales) de los que dispone la empresa para relacionarse con sus empleados y empleadas, deben facilitarse a las representaciones sindicales por ser este, al menos, añado por mi parte, en este caso concreto, “el único medio que permite (garantizar el derecho a difundir información sindical) sin intromisiones por parte de la demandada”.
Dado que ya he explicado ampliamente en el apartado anterior la fundamentación jurídica de las sentencias del TS que confirmaban las resoluciones dictadas por la AN, remito a ahora a dicho apartado, y sólo recojo los dos argumentos que la AN considera ahora necesarios traer a colación parea defender la misma tesis que en las dos sentencias anteriores: en primer lugar, que la ajenidad del contrato de trabajo, uno de sus presupuestos sustantivos ex art. 1.1 de la LET; “implica, entre otras cosas, la ajenidad en los medios, lo que implica que es el empleador el que tiene que proporcionar al trabajador los medios necesarios para el desenvolvimiento de su relación laboral”; por otra, que ya el TS en 2015 “consideró contrario a la entonces vigente normativa nacional y europea en materia de protección de datos que el trabajador se viese obligado a proporcionar su correo y su número de teléfono personal a la empresa, razonando que si los mismos resultasen esenciales para el desenvolvimiento del contrato tanto uno como otro debían ser proporcionados por la empresa al trabajador”.
Debe la Sala también dar respuesta a otro argumento de la parte demandada, cual era que no era de aplicación la normativa “ordinaria” sobre trabajo a distancia, ya que la prestación de servicios al amparo de dicha modalidad respondió a la necesidad extraordinaria de adaptarse a la situación de grave crisis sanitaria provocada por la Covid-19 en marzo de 2020. Tesis que será rechazada, con acertado criterio a mi parecer, por parte de la AN tras recordar el contenido de la disposición transitoria tercera (“Al trabajo a distancia implantado excepcionalmente en aplicación del artículo 5 del Real Decreto-ley 8/2020, de17 de marzo, o como consecuencia de las medidas de contención sanitaria derivadas de la COVID-19, y mientras estas se mantengan, le seguirá resultando de aplicación la normativa laboral ordinaria. En todo caso, las empresas estarán obligadas a dotar de los medios, equipos, herramientas y consumibles que exige el desarrollo del trabajo a distancia, así como al mantenimiento que resulte necesario”). Habiéndose ya expuesto que era necesario el uso de un correo electrónico, la obligación de facilitarlo, en cuanto que herramienta o dispositivo de trabajo, corresponde al sujeto empleador, sin que razones como su coste, o el riesgo de un ciberataque tal como expuso la defensa jurídica de la empresa, puedan ser argumentos que invaliden o exceptúen tal obligación (ajenidad en los riesgos). A mayor abundamiento, la empresa no aportó ninguna prueba, es decir no acreditó, que en el momento de celebración del acto de juicio existieran alguna medida concreta de contención adoptada a consecuencia de la crisis sanitaria, por lo que entraría en juego el art.11.1 de la Ley de trabajo a distancia, que dispone que “las personas que trabajan a distancia tendrán derecho a la dotación y mantenimiento adecuado por parte de la empresa de todos los medios, equipos y herramientas necesarios para el desarrollo de la actividad, de conformidad con el inventario incorporado en el acuerdo referido en el artículo 7 y con los términos establecidos, en su caso, en el convenio o acuerdo colectivo de aplicación...” .
5. Aun cuando sea
de manera incidental, en cuanto que a mi parecer se trató de un argumento
meramente de carácter subsidiario con respecto al principal antes expuesto, la
Sala debe dar respuesta a la tesis de que si se había producido una
modificación sustancial de condiciones de trabajo, por no respetar la empresa
el pacto de la absorbida con la representación sindical, se hubiera debido
accionar vía procedimiento de MSCT y en un determinado plazo, de caducidad, que
sería el de “los veinte días hábiles siguientes a la notificación por escrito
de la decisión a los trabajadores o a sus representantes”. El rechazo de la tesis
empresarial radica en primer lugar, en que tales modificaciones son, ex art.
4.1.1 LRT, aquellas de naturaleza contractual, siendo así que la obligación de
facilitar la herramienta o dispositivo que permita a la persona trabajadora
lleva a cabo su actividad prestacional corresponde al sujeto empleador en
virtud del marco jurídico que regula la relación contractual, siendo uno de los
prepuestos sustantivos el de ajenidad , y más concretamente en los riesgos, por
la parte trabajadora.
Por otra parte, la dicción del art. 138.1 es bien clara en cuanto al inicio del plazo de cómputo para poder accionar en sede judicial, requiriendo para ello que la representación laboral tenga conocimiento por escrito de la modificación sustancial, sin que conste que ello se haya producido en el conflicto ahora enjuiciado.
6. Toca ahora examinar la segunda de las pretensiones formuladas en las demandas, de claro contenido colectivo por afectar a la actividad sindical como manifestación expresa del derecho constitucional de libertad sindical. Repasaremos los argumentos utilizados para estimar su pretensión, para confrontarlos después con una sentencia anterior, de 30 de diciembre de 2020 , de la que fue ponente la magistrada Emilia Ruiz Jarabo, para llegar a una conclusión opuesta.
Los términos en que se formularon las demandas, conviene ahora recordarlos, fueron los siguientes (antecedente de hecho tercero):
Por parte de la Federación de Servicios de CCOO, “Se declare contraria a derecho la negativa empresarial a suministrar los recursos precisos para garantizar la comunicación entre la representación social y la plantilla en la modalidad de teletrabajo”.
Por
parte de la CGT, “Se declare el derecho a que se pongan a disposición los
elementos precisos para el desarrollo de su actividad representativa entre la
RLT y las personas trabajadoras a distancia en la empresa, así como los correos
corporativos ya implantados”.
La Sala parte del marco normativo regulador del contenido del derecho de libertad sindical en su vertiente funcional de actividad sindical, es decir primeramente acude al art. 2 de la LOLS que incluye en su apartado 2 d) el derecho de las organizaciones sindicales al “ejercicio de la actividad sindical en la empresa”, y acude también al Título IV de la LOLS que regula la acción sindical, y más concretamente los derechos de las y los trabajadores afiliados a un sindicato, y de las secciones sindicales de los sindicatos que cumplan los requisitos fijados en el art. 8.2, con una mención concreta al tablón de anuncios con “acceso adecuado al mismo” (la referencia es lógicamente, por el año de publicación de la norma, al tablón “presencial”, pero la condición de dicho acceso adecuado es igualmente aplicable al tablón electrónico que, en su caso, se haya acordado en sede convencional). En sintonía con la jurisprudencia del TC y del TS, la Sala manifiesta que el precepto obliga a la empresa, además de facilitar dicho tablón, a “garantizar el derecho a la información por parte de las organizaciones sindicales a la plantilla”.
A continuación relaciona el marco normativo citado con la situación que suscitó el conflicto, siempre a partir de los hechos que han sido declarados probados, recordando que gran parte de la plantilla sigue prestando sus servicios en régimen de teletrabajo, que la negativa empresarial a facilitar los correos de su personal, solicitada por las demandantes para poder llevar a cabo su actividad sindical, se basó en que se trataba de datos de carácter personal, y que la alternativa propuesta de un tablón de anuncios electrónico había sido rechazado por los sindicatos por las limitaciones que a su parecer tenía para el correcto desarrollo de dicha actividad. De todo ello, concluye que las demandantes no pueden desarrollar una tarea eficaz en punto a difundir información y estar en contacto con la plantilla, o lo que es lo mismo, la empresa ha obstaculizado un derecho legalmente reconocido, en cuanto que la única posibilidad ofrecida, un tablón de anuncios virtual, no era eficaz ya que no se podía hacer uso del mismo en las forma y manera que los sindicatos consideraran oportuno, por cuanto que “... para que no se inserte publicidad hay que abonar una suscripción, y tener limitado el contenido de la información a colgar en la misma (50 megas)”, subrayando además que en caso de régimen ordinario de teletrabajo, el art. 19.2 de la Ley de trabajo a distancia dispone la obligación de implantar el tablón virtual, por lo que su confección “no puede ser desplazada a la acción que lleven a cabo las organizaciones sindicales con un tercer servidor, como ha hecho la empresa en este caso”.
Es, en consecuencia, la doctrina básica que sienta la sentencia en este punto, añadiendo en apoyo de su tesis que dado que gran parte de la plantilla se encuentra en régimen de teletrabajo y que han debido facilitar un correo personal a la empresa para llevar a cabo muchas gestiones relacionadas con la prestación de sus servicios, es necesario que para desarrollar la actividad sindical “proporcione a las secciones sindicales el directorio de correos de los empleados por ser el único medio que permite tal derecho sin intromisión por parte de la demandada” (la negrita es mía)
Y sustenta también su tesis en una sentencia de la propia Sala dictada solo cinco días antes, el 22 de junio , siendo ponente el mismo magistrado que en la ahora examinada, en la que el conflicto suscitado versaba sobre la pretensión formulada en la demanda presentada por la Federación de Servicios de CCOO y un delegado sindical a que se le reconociera el derecho a este recibir la información completa, “sin enmiendas y tachaduras ... o en blanco” de los boletines de cotización a la Seguridad Social TC1 y TCE, por considerar que la actuación empresarial era constitutiva de vulneración del derecho de libertad sindical en su vertiente funcional de actividad sindical, tesis que fue también la defendida por el Ministerio Fiscal. La Sala se plantea, a partir de los términos de la demanda y de las pretensiones formuladas, si se ha lesionado el derecho de libertad sindical “tanto del delegado sindical de CCOO como del propio sindicato” por la gestión de la empresa sobre la información facilitada de los boletines de cotización. La demanda será parcialmente estimada y se declarará la vulneración del derecho de libertad sindical en su vertiente de acción sindical “del delegado LOLS de CCOO... y del propio sindicato”, condenando a la empresa a facilitar la información en los términos solicitados en la demanda y a “abonar en concepto de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados de toda índole, la cantidad de 6.000 euros”, siendo la doctrina básica de la sentencia que aun cuando se trate de datos de carácter personal, “no es necesario el consentimiento del titular de los datos cuando los mismos se entregan para la realización de fines legítimos constitucionalmente y en la forma que prescribe el art. 64.6 E.T.”.
A mi parecer, y en estos mismos términos se manifiesta el profesor Oriol Cremades en el artículo antes referenciado, hay un cambio relevante con respecto a la doctrina de la Sala y que amplía considerablemente el derecho de actividad sindical en la empresa, siempre partiendo de que cada caso debe ser analizado, y resuelto, a partir de las circunstancias concreta del mismo. Como ya he indicado, una sentencia anterior, y no muy lejana en el tiempo, dictada el 30 de diciembre de 2020, y que afectaba justamente a la empresa, UNITONO, que fue absorbida por la demanda en la sentencia analizada en este artículo, desestimó la demanda interpuesta por la CGT, cuya pretensión era que se declarara la nulidad de la práctica empresarial “de no facilitar... los correos corporativos creados para el teletrabajo, con el fin de enviar comunicados sindicales”, y que se reconociera del derecho “de los representantes de los trabajadores/as a repartir comunicados e información sindical por medio de estos correos electrónicos”, siendo la tesis defendida por la demandante que la argumentación de la empresa de tratarse de correos personales y no corporativos implicaba que quedaban comprendidos dentro del Reglamento comunitario de protección de datos “respecto a cada una de las personas trabajadoras”, no tenía amparo legal y que en modo alguno la difusión de la información por esa vía iba a ocasionar perjuicio a la actividad empresarial, apoyándose en varios preceptos de la LOLS y de la LET, así como en jurisprudencia del TC y del TS, y en la doctrina judicial de la propia AN. Conviene señalar al respecto, para una mejor comprensión del supuesto litigioso, que, inmediatamente después de la declaración del estado de alarma el 14 de marzo de 2020, la empresa implantó el día 15 el régimen de teletrabajo en todo el territorio nacional y remitió un correo electrónico a su personal en el que les pedía “crear una cuenta de Gmail para poder comunicarnos en caso de teletrabajo o para realizar formaciones virtuales en caso de trabajar desde la oficina”, indicándoles además como debían proceder a dicha creación. Obsérvese también, y subrayo su importancia, la diferente tesis del Ministerio Fiscal con respecto a la sostenida en la sentencia de 27 de junio: mientras que en esta última se consideraba contraria derecho la decisión empresarial, en la de 30 de diciembre de 2020 se propugnaba la desestimación de la demanda, basando su tesis en diversos preceptos del Reglamento comunitario y de la LOLS, argumentando que “... los correos electrónicos han sido creados por los trabajadores y cedidos a la empresa para hacer frente a una situación de emergencia, y estos datos sólo puede ser cedidos a terceros cuando haya consentimiento de sus titulares” (fundamento de derecho segundo).
Quizá, lo sugiero para debate, a los efectos de considerar que existe una diferencia razonable entre las tesis sostenidas en las dos sentencias, desestimatoria en la primera y estimatoria en la segunda, pueda argumentarse que la creación de las cuentas personales fue en un caso consecuencia de la situación excepcional, o más exactamente que se consideraba que iba a ser excepcional en aquel momento, creada por la Covid-19 y, tal como se recoge en la primera sentencia, “con el carácter de temporalidad con el fin de enviar comunicados sindicales”, y además que la demanda se presentó el 24 de junio de 2020, es decir estando aun en una situación incierta sobre el desarrollo y evolución de la crisis sanitaria y sus consecuencias sobre la actividad empresarial, mientras que en la sentencia más reciente los correos personales se han mantenido durante mucho tiempo y el argumento de la crisis sanitaria ha quedado prácticamente vacío de contenido, de tal manera que una decisión, o más bien una imposición por cuanto que así se establecía en los acuerdos individuales firmados a partir del 20 de marzo de 2020, de carácter coyuntural y que podía identificarse con la de la sentencia anterior, deviene estructural y por ello completamente diferente en cuanto a su razón de ser jurídica.
En todo caso, para llegar a la conclusión desestimatoria de la demanda, la Sala, tras proceder a una amplia transcripción de la jurisprudencia del TC y del TS, acude al marco convencional aplicable a la empresa, reconociendo el convenio colectivo aplicable el derecho de las representaciones unitarias y sindicales a disponer de tablones de anuncios en los distintos centros de trabajo, de tal manera que, partiendo de la dicción literal de la norma, se concluye que “no hay norma jurídica alguna que conceda al Sindicato el derecho a que la empresa le facilite los correos electrónicos de los trabajadores creados para un supuesto como el presente, en el que de manera excepcional y temporalmente los trabajadores han creado los correos para el teletrabajo”. Obsérvese, insisto en este punto, que la sentencia pone el acento en el carácter excepcional de la situación parta fundar su desestimación, además de tratarse de correos personales “que no son titularidad de UNITONO”. La insistencia en el carácter excepcional, por si no hubiera sido suficiente la referencia anterior, se vuelve a enfatizar poco después, al exponerse que “La empresa, ante la situación excepcional existente, está generando una logística complicada para mandar a los trabajadores a prestar servicios en casa para preservar su salud. Se trata de una situación excepcional en la que los trabajadores voluntariamente han colaborado creando la cuenta Gmail en la que pueden acceder a chats y conectar con trabajadores de la campaña”, llegando a sostener que en realidad estamos en presencia de un conflicto no jurídico sino de intereses, ya que la parte demandante realmente lo que pretende es “modificar por vía judicial el convenio colectivo”. Y si no quieres caldo, toma dos tazas, y la referencia a este conocido refrán la efectúo para subrayar que una vez más aparecerá en la fundamentación jurídica el carácter excepcional de la decisión, ya que la medida adoptada “... se trata de un supuesto excepcional y temporal provocado por la situación de pandemia existente en nuestro país, siendo significativo que la empresa ofreció en el acto de conciliación el compromiso de generar un tablón virtual a través de la intranet lo que fue rehusado por CGT”.
7. Y llegamos, tras toda la explicación efectuada del conflicto, a la parte dispositiva de la sentencia, aquel que sin duda es la más esperada, y temida, por las partes demandantes y demandadas. Ya conocemos que serán estimadas las pretensiones, y ello se concreta en estos términos:
En primer lugar, se declara contraria a derecho “la práctica patronal de requerir la puesta a disposición del correo electrónico personal en determinadas actuaciones u operativas de la relación laboral, así como la cláusula del contrato de teletrabajo por la que se obliga al trabajador a poner a disposición de la empresa el correo personal”. Corolario de los anterior, se declara el derecho a que “se ponga a disposición del personal de operaciones y en teletrabajo cuenta de correo corporativo en cuanto medio necesario para la actividad”. Reiterado tal fallo, para dar estricto cumplimiento a las pretensiones de las partes demandantes, y por supuesto para responder a la oposición de la demandada, y garantizar el efectivo respeto del derecho constitucional reconocido en el art. 24.1 a la tutela judicial efectiva, se declara contraria a derecho “la exigencia empresarial de poner a disposición el correo electrónico personal para completar la operativa de gestión de actividad y recursos humanos, así como las cláusulas delos contratos de teletrabajo que obligan a las personas trabajadoras a la puesta a disposición de este medio”, y se declara la obligación de la empresa “de poner a disposición del personal en teletrabajo un correo corporativo como medio necesario para el desarrollo de la actividad”.
Y en segundo término, para dar debida respuesta a la segunda pretensión, para delimitar el alcance del derecho de libertad sindical en su vertiente de actividad sindical, la sentencia declara el derecho “a que se pongan a disposición los elementos precisos para el desarrollo de su actividad representativa entre la RLT y las personas trabajadoras a distancia en la empresa, así como los correos corporativos ya implantados”, es decir se declara contraria a derecho “la negativa empresarial a suministrar los recursos precisos para garantizar la comunicación entre la representación social y la plantilla en la modalidad de teletrabajo”.
Buena lectura.
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