Monitorización de la actividad laboral. Para el TC no existe vulneración del derecho constitucional a la protección de datos. Notas a propósito de la sentencia de 4 de octubre de 2021 (caso Telefónica España S.A.U.)

 

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala segunda del tribunalConstitucional el 4 de octubre, de la que fue ponente el magistrado Juan Antonio Xiol 

La resolución del TC desestima el recurso de amparo (núm. 3884-2017) interpuesto por un trabajador de la empresa Telefónica de España S.A.U contra el auto de la Salade lo Social del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2017  , del que fue ponente el magistrado Luís Fernando de Castro, que desestimó el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón dictada el 27 de mayo de 2016 (salvo error por mi parte, no disponible en CENDOJ).

La Sala autonómica había desestimado el recurso de suplicación interpuesto por la parte trabajadora contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Zaragoza el 9 de junio de 2015, que había desestimado la pretensión principal de la demanda, interpuesto en procedimiento por despido, de declaración de nulidad de la decisión de despedirle disciplinariamente, y acogiendo la subsidiaria de improcedencia.

El breve resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “Supuesta vulneración del derecho a la protección de los datos de carácter personal: utilización de la grabación de conversaciones telefónicas mantenidas con los clientes como medio de acreditación del incumplimiento grave de las obligaciones laborales”.

El interés de la resolución judicial radica en el examen por parte del TC de la posible vulneración, alegada por la parte recurrente, del derecho constitucional fundamental, que podemos conceptuar en el terreno de las relaciones laborales como “laboral inespecífico”, a la protección de datos de carácter personal recogido en el art. 18.4 (“La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos”). Ya he adelantado que el TC no apreciará la existencia de vulneración constitucional, si bien de alguna manifestación recogida en la sentencia podría argumentarse que sí se podría producir aquella en casos en los que la parte empleadora no actuara de la misma manera que lo ha hecho la demandada en el caso ahora analizado.

2. De mucho interés para un adecuado conocimiento de toda la temática relativa a la cuestión abordada por el TS es la reciente publicación de la Agencia Española de Protección deDatos (AEPD) “La protección de datos en las relaciones laborales”  , en cuya nota oficial de presentación  puede leerse, entre otros contenidos, que “El documento comienza recogiendo las bases que legitiman el tratamiento de datos personales, la información que es necesario facilitar y los derechos de protección de datos aplicados al entorno laboral. Aborda también el principio de minimización, ya que la ejecución del contrato de trabajo no implica que la persona empleadora pueda conocer cualquier tipo de dato personal de las personas trabajadoras. Además de los deberes de secreto y seguridad (que los datos personales sólo sean conocidos por la persona afectada y por aquellos usuarios de la organización con competencias para usar, consultar o modificar esos datos), el documento también recoge los límites al tratamiento de datos en los procesos de selección y contratación de personal”.

Una muy amplia información, hasta octubre de 20217, sobre normativa y jurisprudencia en la materia puede encontrarse en este enlace  .  Con amplia información hasta la mitad del año 2020 podemos acudir a la obra de la editorial Francis Lefevre “Nuevas tecnologíasy relaciones laborales”   

Por mi parte, he abordado esta temática en diversas entradas, entre ellas “Relaciones laboralesy protección de datos personales. Notas a propósito del Reglamento (UE)2016/679, y lecturas recomendadas”  , 

“Ejercicio y protección de los derechos fundamentales en la relación laboral.Atención especial a la protección de datos personales”   , 

y “Tecnología y relaciones laborales. La respuesta del Derecho del Trabajo alos cambios económicos y sociales (especial atención a la economía de lasplataformas)”  

3. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la ya enunciada demanda en procedimiento por despido. El trabajador era asesor comercial de Telefónica España S.A.U, y el despido fue llevado a cabo por la empresa el 6 de junio de 2014 por haber cometido una falta muy grave, con vulneración de los apartados b) y d) del art. 54.2 de la ley del Estatuto de los trabajadores (“la indisciplina o desobediencia en el trabajo”, y “la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo”) y del art. 212, i) y j) de la normativa interna (“falta de obediencia que cause grave perturbación en el servicio o pueda causarla, o ponga en peligro la seguridad personal del propio empleado o de otras personas”, y “se considerarán constitutivos de falta muy grave todos los supuestos previstos legalmente como causas justificativas del despido”.).  

La justificación de la decisión empresarial se recoge en estos términos en el antecedente de hecho 2 de la sentencia del TC:

“El despido fue justificado por la empresa en que durante diferentes días de los meses de marzo y abril de 2014 y hasta en un total de ocho ocasiones “se ha podido constatar una deficiente atención y una dilación injustificada en la resolución de los problemas que le plateaban, sin seguir los procedimientos establecidos para encauzar las incidencias, incluso en algunos casos facilitándoles información errónea”. El demandante de amparo fue advertido en varias ocasiones de la incorrección de su proceder, dándose las indicaciones para una actuación adecuada. También se declara probado que: (i) todos los asesores telefónicos conocen, desde al menos 2003, que sus conversaciones con los clientes son grabadas y que entre las obligaciones de la coordinadora del servicio está proceder a las escuchas de las conversaciones de los asesores comerciales con los clientes al objeto de comprobar como desarrollan su trabajo; y (ii) la empresa firmó el 18 de noviembre de 2003 con la representación de los trabajadores un documento de desarrollo de compromisos en que, en relación con la monitorización de las llamadas de los asesores, “la dirección de la empresa manifiesta que la finalidad del proyecto es la identificación de carencias formativas para la prestación de los servicios de atención y ventas, que permita la elaboración de planes individuales de formación y mejora de competencias capaces de superar las referidas carencias […] asumiendo la empresa el compromiso de que la monitorización no tendrá en ningún caso como objetivo su utilización como un mecanismo disciplinario”.

Dado que el despido se produjo por incumplimiento de las obligaciones laborales, siempre según la empresa, y que habían sido conocidas por la monitorización de la actividad laboral, y partiendo del acuerdo sobre la no utilización de aquella “como un mecanismo disciplinario”, el trabajador alegó en la demanda que se había vulnerado su derecho constitucional (art. 18.4) a la protección de datos.

Esta tesis fue rechazada por el JS primero, e igualmente después por el TSJ aragonés, por considerar que se habían respetado la proporcionalidad de la decisión empresarial frente a la actuación negligente del trabajador, y que el poder de dirección permitía adoptar la decisión cuando se comprobara la existencia de un incumplimiento muy grave de las condiciones de trabajo.

El TC transcribe parte del fundamento jurídico cuarto de la sentencia de instancia, que por su interés, a los efectos de un adecuado conocimiento de la tesis judicial y en atención a que la sentencia no está publicada en CENDOJ, reproduzco a continuación:

“… (i) la monitorización de las llamadas resulta una medida proporcionada dentro de las facultades de control empresarial de la que tienen perfecto conocimiento los asesores comerciales y (ii) “que el texto de lo acordado no excluye en modo alguno que la empresa no pueda utilizar tales grabaciones como forma de comprobación del cumplimiento de la prestación de trabajo por parte de los asesores, ya que precisamente se pacta que la finalidad es la identificación de carencias formativas para elaborar planes individuales de formación. Esta es la finalidad de la monitorización, pero ello no excluye que la empresa pueda utilizar este soporte como medio de prueba en caso de constatar, no ya un defecto de formación en el trabajador sino un incumplimiento grave de sus deberes laborales. De seguir con la tesis de parte actora, si un asesor tuviera un comportamiento despectivo (insultos o amenazas a un cliente) y el cliente no llegara a tramitar una reclamación a la compañía demandada, la empresa quedaría inerme frente a este comportamiento del asesor, aunque fuera descubierta esta actuación. La empresa puede ejercer el poder disciplinario sobre trabajadores cuya única herramienta de trabajo es la comunicación telefónica. De no aceptar este control, con las limitaciones verificadas ya por el Tribunal Supremo en la sentencia reseñada, se impediría el ejercicio del derecho de control empresarial, pues en otro caso, los asesores quedarían inmunes a tal control sobre la forma concreta en que desarrollan su labor con los clientes, únicos interlocutores de los asesores. No hay, por lo tanto, vulneración de los actos propios, ni transgresión de la buena fe contractual en la empresa demandada” (fundamento jurídico 4)”.

Ahora bien, desestimada la pretensión de nulidad, el JS sí acepta la pretensión subsidiaria de improcedencia, por no considerar suficientemente graves los incumplimientos contractuales del trabajador para ser merecedores del despido, siendo posible imponer una sanción “menos gravosa”. Desconozco, dicho sea incidentalmente, como finalizó el conflicto en sede laboral, pero intuyo que sería con la extinción del contrato por el abono por parte de la empresa de la indemnización a la que fue condenada a abonar en caso de no proceder a la reincorporación del trabajador.

4. Con el mismo planteamiento de vulneración del citado derecho constitucional, por haberse utilizado la monitorización para sancionar al trabajador, cuando quedaba expresamente excluida tal posibilidad del texto acordado, se interpuso recurso de suplicación al amparo del art. 193 c) de la Ley reguladora de la jurisdicción social, y también se interpuso recurso por la parte empresarial por entender que se había infringido por la sentencia de instancia la normativa sobre despido disciplinario.

La sala autonómica desestimó ambos recursos, y por lo que respecta al objeto de mi exposición su argumentación su fundamentación se encuentra sintéticamente recogida en el auto del TS por el que se desestimó el RCUD.

En efecto, en su fundamento de derecho primero podemos leer que “… en lo que a efectos casacionales se refiere, el recurso presentado por el trabajador, respecto de la vulneración de los derechos alegados, se remite a pronunciamientos previos que se remitían a su vez a la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de2013, Rec. 52/2003 , que considera que el acuerdo de la empresa al que se ha hecho referencia en ningún caso puede traducirse en la inmunidad de los asesores frente al control empresarial de la actividad laboral que desempeñan, siempre que se realice en condiciones de respeto a su esfera íntima inatacable. Añade a estas argumentaciones la referencia a la sentencia del Tribunal Constitucional 39/2016, de 3 de marzo”.

Para la Sala autonómica, y ahora cito por la explicación que nos proporciona la sentencia del TC, las grabaciones efectuadas por la empresa no lesionaban el derecho invocado por la parte recurrente, siendo así, además, que tal compromiso “en ningún caso puede traducirse en una inmunidad de los asesores frente al control empresarial de la actividad laboral que desempeñan, siempre que se realice en condiciones de respeto a su esfera íntima inatacable”.

La sentencia citada del TS, de la que fue ponente el magistrado Gonzalo Moliner, dictada en un conflicto sustancialmente semejante al ahora analizado, si bien aquello que se suscitó fue la vulneración del derecho a la intimidad, desestimó el recurso de casación interpuesto por una organización sindical y se pronunció en estos términos:

“…. aquella "monitorización" o control empresarial se realiza en condiciones de respeto a la legislación vigente por cuanto, contemplada en los términos de generalidad en que se desarrolla este conflicto, tiene como único objeto controlar la actividad laboral del trabajador en condiciones de respeto a su esfera íntima inatacable. En efecto, si el teléfono controlado se ha puesto a disposición de los trabajadores como herramienta de trabajo para que lleven a cabo sus funciones de telemarketing y a la vez disponen de otro teléfono para sus conversaciones particulares, si, como se ha apreciado, los trabajadores conocen que ese teléfono lo tienen sólo para trabajar y conocen igualmente que puede ser intervenido por la empresa, si además la empresa sólo controla las llamadas que recibe el trabajador y no las que hace, si ello lo realiza de forma aleatoria - un 0’5 % -, y con la finalidad exclusiva de controlar la buena realización del servicio para su posible mejora, la única conclusión razonable a la que se puede llegar es a la de que se trata de un control proporcionado a la finalidad que con el mismo se pretende, en el sentido antes indicado. En ese mismo sentido se trata de un control que es necesario puesto que no se conoce otro medio más moderado para obtener la finalidad que se pretende - juicio de necesidad -, es idóneo para el mismo fin - juicio de idoneidad - y ponderado o equilibrado porque de ese control se pueden derivar beneficios para el servicio que presta la empresa y no parece que del mismo se puedan derivar perjuicios para el derecho para el derecho fundamental de los trabajadores - proporcionalidad en sentido estricto”.

Sobre la sentencia del TC remito a mi análisis, bastante crítico, efectuado en la entrada “Despuésde las Jornadas Catalanas de Derecho Social. ¿Constitucionalización del poderde dirección empresarial en la relación de trabajo? Nota crítica a la sentenciadel Tribunal Constitucional de 3 de marzo de 2016 (sobre instalación de cámarasde videovigilancia)” 

5. El RCUD fue inadmitido por el ya citado auto del TS de 18 de mayo de 2017, por considerar inexistente la contradicción requerida entre la sentencia recurrida y las aportadas de contraste para cada uno de los dos motivos del recurso.

En el primero, porque la diferencia esencial radicaba en que en la sentencia recurrida el trabajador conocía que las llamadas telefónicas eran grabadas, mientras que en la de contraste se trataba de grabación de imágenes y la trabajadora desconocía que la cámara grabara su trabajo.  

En el segundo, porque la normativa procesal laboral permite a la parte empresarial optar por la readmisión o la indemnización, y solo en caso de la primera podrá optar por la imposición de una sanción menor según decisión judicial, y por ello “no pueden considerarse contradictorias las sentencias en las que los magistrados hacen uso de una u otra opción, porque la norma las permite”.

6. Agotada la tramitación en sede procesal laboral, la interposición del recurso de amparo debe justificar la “especial trascendencia constitucional”, y en efecto así lo hace la parte recurrente al considerar que le permitiría al TC “aclarar la doctrina contenida en la STC 29/2013  con el fin de (i) concretar la amplitud del derecho a la intimidad personal a que se refiere el art. 18.4 CE en el puesto de trabajo, dadas las nuevas realidades sociales y el incremento de la vigilancia y control al través de medios informáticos y digitales y (ii) el efecto sobre este derecho del incumplimiento empresarial del compromiso de no usar las grabaciones con fines disciplinarios”.

Justamente el recurso se basa en la citada sentencia, reiterando además los argumentos ya expuestos en instancia y suplicación, añadiendo, de acuerdo a los cánones constitucionales, que la medida empresarial carecía de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, al entender que existían “métodos menos invasivos para alcanzar el mismo objetivo”.  

Y en efecto, el TC admitirá a trámite el recurso por considerar que la especial trascendencia constitucional radica en que el litigio afecta a una faceta de un derecho fundamental “sobre el que no hay doctrina de este tribunal”, y lo justifica en estos términos:

“La jurisprudencia constitucional ha abordado la relevancia de grabaciones sonoras sobre los derechos fundamentales en el contexto de las relaciones laborales, pero solo lo ha hecho desde la perspectiva del derecho a la intimidad (art. 18.1 CE) y no desde la que se plantea en este caso, sobre el derecho a la protección de datos de carácter personal (art. 18.4 CE; STC 98/2000, de 10 de abril). Por otra parte, la jurisprudencia constitucional también ha analizado la afectación que sobre el derecho a la protección de datos de carácter personal (art. 18.4 CE) de los trabajadores tiene la decisión empresarial de grabación de imágenes mientras desarrollan su actividad laboral vinculado a la circunstancia de que hubiera un conocimiento del hecho mismo de la grabación (STC 39/2016, de 3 de marzo). La singularidad del presente recurso, que le dota de carácter novedoso, es que si bien los trabajadores —en este caso asesores comerciales de una compañía de telefonía— eran conocedores del hecho de la grabación, tenían un compromiso expreso de la empresa de que en ningún caso tendrían como objetivo su utilización como un mecanismo disciplinario. Por tanto, la trascendencia constitucional del asunto consiste en determinar la relevancia que para la configuración del derecho a la protección de datos del carácter personal (art. 18.4 CE) tienen las condiciones pactadas entre las partes respecto del uso de los datos de carácter personal obtenidos mediante estas grabaciones” (la negrita es mía).

En trámite de alegaciones, el Ministerio Fiscal mantuvo la tesis de desestimación del recurso de amparo, por considerar, a partir de los hechos probados de la sentencia de instancia, inalterados en suplicación, que la decisión empresarial estaba debidamente motivada y cumplía con los cánones requeridos por la jurisprudencia constitucional, además de subrayar, y creo que esta tesis tendrá incidencia en la resolución del TC, que la cuestión debatida, solo afectaba “de manera tangencial al derecho que se entiende vulnerado”. En los mismos términos se manifestó la parte empresarial recurrida, enfatizando que la cuestión ahora abordada ya había merecido sentencias desestimatorias en varios casos anteriormente planteados en sede judicial laboral, y que en realidad aquello que pretendía la parte recurrente era “utilizar este recurso como una nueva instancia judicial”. La parte recurrente reiteró las tesis expuestas en el recurso.

7. Al entrar en la resolución del recurso, la Sala centra con prontitud la cuestión a la que debe dar respuesta, cual es, como ya he apuntado si se ha producido o no la vulneración del art. 18.4 CE por las sentencias de instancia y suplicación “por haberse incumplido el compromiso de la empresa con la representación de los trabajadores de que esas grabaciones, que eran conocidas y consentidas por los asesores comerciales, no tendrían “en ningún caso como objetivo su utilización como un mecanismo disciplinario”.

Aborda primeramente la Sala, o mejor dicho efectúa un amplio recordatorio de la misma, la jurisprudencia constitucional relativa a dicho artículo de la CE en cuanto afecta a grabaciones a las personas trabajadoras, o quizá sería mejor decir a algunas sentencias. Así, encontramos amplias referencias a las núms. 292/2000 de 30 de noviembre, 39/2016 de 3 de marzo, y también a la dictada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos el 17 de octubre de 2019, el conocido caso “López Ribalda y otras”.

Sin embargo, no hay una sola referencia, y me parece muy significativo, ni a la sentencia del TC núm. 29/2013 de 11 de febrero, ni tampoco a la primera sentencia del TEDH sobre el citado asunto, de fecha 9 de enero de 2018.

Para un análisis detallado de las dos sentencias del TEDH remito a la entrada “Medias verdades y fake news en el mundo jurídico. No cabe todo en la videovigilancia de unapersona trabajadora. A propósito de la sentencia “López Ribalda” de la GranSala del TEDH de 17 de octubre de 2019 (y recordatorio de la sentencia de Salade 9 de enero de 2018 y del caso Barbulescu II, sentencia de Gran Sala de 5 deseptiembre de 2017)”  , en la que concluía que “No hay duda de que la sentencia es importante. No hay duda de que introduce consideraciones jurídicas que militan a favor de un mayor poder empresarial en el control del trabajo de las personas trabajadoras en la empresa. Y al mismo tiempo, no hay duda de que sigue manteniendo la obligación de respetar escrupulosamente la doctrina Barbulescu II para que ese control pueda ser considerado conforme a derecho, con lo que sigue habiendo un amplio campo de interpretación para los juzgados y tribunales cuando se planteen casos semejantes al ahora examinado. En suma, la Gran Sala no ha dado barra libre al control empresarial ni ha desmantelado la protección de la privacidad de la persona trabajadora en la empresa que queda plenamente incluida dentro del art. 8 del CEDH y por supuesto, en el caso español, de la normativa vigente, la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales”.

8. Del recordatorio (parcial) de la jurisprudencia del TC y del TEDH la Sala pasa a la concreta resolución del caso debatido, más exactamente a la “aplicación de la jurisprudencia constitucional al supuesto enjuiciado”.

Pues bien, la Sala procede nuevamente a recordar el contenido más relevante de los hechos probados en el conflicto y de las resoluciones judiciales de instancia y suplicación, para inmediatamente, alineándose con las tesis del Ministerio Fiscal, manifestar que no ha existido la vulneración del derecho a la protección de datos personales del trabajadore recurrente, poniendo de manifiesto que aquello que se está debatiendo no es la actuación empresarial en el ejercicio de su poder de dirección y sancionador, ambos objeto de atención y regulación por la normativa laboral, sino “la afectación que sobre este derecho tiene el supuesto incumplimiento del empleador de su compromiso con los representantes de los trabajadores de que la medida de observación y grabación del desarrollo laboral de esta categoría profesional “no tendrá en ningún caso como objetivo su utilización como un mecanismo disciplinario”.

Y, sigo insistiendo que con la toma en consideración de los hechos probados en sede judicial laboral , el TC constata que la empresa había cumplido con su obligación de información sobre la grabación de las conversaciones telefónicas y que la parte trabajadora tenía pleno conocimiento de dichas grabaciones, así como también que constaba expresamente que era compromiso expreso de aquellas respecto a las y los asesores comerciales que “esta injerencia en el derecho a la protección de datos de carácter personal de sus asesores comerciales, entre los que se encontraba el recurrente, no tendría en ningún caso como objeto su uso para fines disciplinarios”.

9. El interés especial de la sentencia, o más correctamente dicho de la fundamentación del TC, se encuentra en los dos últimos párrafos del fundamento jurídico 4, y que pudiera llevar a pensar, lo he apuntado inicialmente y lo reitero ahora, que una situación diferente por lo que respecta a la actuación empresarial podría significar una vulneración del derecho constitucional, que simplemente dejo aquí planteado.

¿Y por qué efectúo esta manifestación? Puede comprobarse que el TS destaca que la empresa no despidió inmediatamente al trabajador una vez constatadas las irregularidades acaecidas en el desempeño de su actividad laboral, sino que lo hizo tras varias advertencias, sin que se hiciera caso de ellas por la parte trabajadora. Si unimos este dato al de que las grabaciones eran utilizadas principalmente “con los fines de calidad de servicio y formativos a los que se comprometió la empleadora con la representación de los trabajadores”, se concluye, siguiendo a los órganos jurisdiccionales laborales que los fines perseguidos de calidad del servicio fueron los que llevaron a la empresa, tras comprobar que esa calidad quedaba dañada por la actitud del trabajador, a requerirle que cumpliera con sus obligaciones y finalmente proceder al despido disciplinario por el reiterado incumplimiento.

Insisto, esta será la tesis en la que el TC basará su argumentación y que acogerá pues completamente los hechos probados, cabiendo suscitar la duda, a efecto de debate, de si el TC ha hecho la adecuada valoración constitucional cuando está en juego un derecho recogido en la CE y para el que no debe servir únicamente la valoración efectuada en sede judicial.

En definitiva, para el TC, “atendido que en el caso examinado las grabaciones se han utilizado inicialmente para la actividad formativa y de detección de deficiencias, el aspecto nuclear del presente recurso se circunscribe a determinar si la interpretación de la cláusula pactada con los representantes de los trabajadores admite que la constatada voluntad renuente del demandado a asumir las indicaciones empresariales pueda ser considerada como un comportamiento susceptible de ser sancionado”, y por ello “la determinación de esta cuestión corresponde a los órganos judiciales, pero es ajena al contenido del artículo 18.4 CE”.

En suma, el conflicto laboral lleva la desestimación del recurso de amparo, y no hay duda de que la sentencia tendrá una indudable incidencia sobre la actividad prestacional de todas las personas que son grabadas en el ejercicio de su actividad profesional y cuya grabación, al menos teóricamente, tiene el objeto principal de mejorar la calidad del servicio. Por todo ello, y dicho sea, con el debido respeto a todas las resoluciones judiciales, podemos preguntarnos si tiene mucho sentido mantener la cláusula cuestionada en los términos redactados.

Buena lectura.