1. El último
día del mes de agosto de 2015 redacté una entrada en el blog con el título “Uber (Uberpop): ¿Relación laboral entre la empresay los conductores? ¿Economía colaborativa? Notas para un posible caso prácticodel próximo curso académico”.
En mi texto explicaba que tocaba ir pensando en
el nuevo curso académico y preparar y
poner al día todos los materiales de trabajo utilizados en la actividad docente.
En el artículo afirmaba que “… es
importante que las actividades y casos prácticos que se planteen para
resolución del alumnado estén cercanos a la realidad, que no sean meros
ejercicios teóricos “reconvertidos” en un ejercicio llamado práctico. Estoy
orgulloso de haber iniciado esta línea de trabajo en el ya muy lejano 1982 en
la Universidad de Barcelona, junto con el profesor Pérez Amorós y más adelante
con el profesor Vicente Martínez Abascal, y haberla continuado después, y
expandido a otras universidades catalanas, en las Universidades en las que he
impartido docencia, la de Girona desde 1993 a 2007 y la Autónoma desde 2007
hasta el presente. Los libros de casos prácticos editados desde 1982 hasta
2004, y los materiales para el aprendizaje de la asignatura que edita la UAB (en
los que he colaborado desde 2008) son una buena muestra del trabajo de un
amplio número de profesoras y profesoras en dicha línea”.
Ya entonces me bailaba por la cabeza
plantear un caso práctico al alumnado sobre las relaciones laborales (dejémoslo
aquí de momento, sin abordar el carácter asalariado o autónomo) entre la
empresa Uber y las personas que mantienen una relación jurídica (no digamos, de
momento, cuál) con ella y que mediante el uso de su vehículo propio transportan
pasajeros con los que han tenido contacto a través de una aplicación informática
facilitada por Uber. Finalmente, el llamado “caso Uber” mereció una actividad
práctica con el alumnado, en la que los distintos grupos de trabajo expusieron
por escrito cuál era su parece sobre tales relaciones.
2. Este año hay que dar un paso
adelante, y dedicarle un caso práctico, con estudio muy atento y detallado por
parte del alumnado de todos los materiales que se pondrán a su disposición en
esta entrada, y con exposición oral por parte de grupos en la Sala de Vistas de
la Facultad de Derecho que defenderán por una parte la existencia de relación
laboral entre los conductores y UBER, y por otro la inexistencia de la misma y
la condición de trabajadores autónomos de tales conductores.
No obsta a la realización del caso
que no dispongamos de una solución jurídica jurisprudencial en España, dadas
las vicisitudes que llevaron a que fuera suspendida por los tribunales su
actividad, ya que sí hubo actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad
Social que aportaron datos jurídicos muy interesantes sobre la prestación de
servicios de los conductores. Y muy especialmente, porque UBER es el prototipo
del debate existente en el marco de una economía globalizada sobre qué tipo de
relaciones laborales, y qué condiciones de trabajo, pueden darse en empresas
creadas al calor de posibilidades ofrecidas por la tecnología del siglo XXI.
Motiva también el interés por llevar
a cabo este caso práctico la reciente sentencia dictada por el Tribunal deEmpleo de Londres el 28 de octubre, cuyo contenido es perfectamente aplicable a
nuestra realidad laboral, con los lógicos matices y precisiones derivadas de la
diferente regulación jurídico laboral en cada Estado. La sentencia analiza con
todo detalle la existencia de los llamados, por la doctrina laboralista
española, presupuestos sustantivos, para demostrar la existencia de una relación
laboral asalariada, además de poner sobre el tapete jurídico las nuevas
cuestiones de interés que plantean empresas como UBER en punto a poder
determinar si existen o no tales presupuestos.
Dicha sentencia ya ha sido objeto de
dos interesantes comentarios por la joven doctrina laboralista española e
italiana, el profesor Adrían Todoli y el doctorando Enmanuelle Danigno, que
pueden ser objeto de lectura en las redes sociales y a los que me referiré más
adelante.
Unas relaciones laborales en la
economía globalizada y tecnológica que son del siglo XXI pero que en no pocas ocasiones
se parecen al de hace dos siglos, y así lo pone de manifiesto un artículo
publicado el 29 de octubre por Roberta Paulini “Gig Economy, se il lavoro digitale ci riporta all’Ottocento”, y esta síntesis:
“Le piattaforme tecnologiche trasformano i lavoratori in imprenditori di se
stessi. A basso costo e senza tutele. Ad arricchirsi sono solo i gestori, che non
hanno alcun obbligo. Una condizione che ricorda quella del nascente capitalismo
a cavallo tra XVIII e XIX Secolo”.
En fin, un buen, y actualizado artículo,
de lectura recomendada, sobre la problemática laboral del caso UBER es el
publicado el pasados mes de enero por los profesores de la Universidad Ramon
Llull Anna Ginés i Fabrellas, y Sergi Gálvez
Durán, titulado “Sharing economy vs. uber economy y las fronteras del Derechodel Trabajo: la (des)protección de los trabajadores en el nuevo entorno digital”,
cuyo resumen es el siguiente: “El objeto del presente trabajo es determinar si
las nuevas formas de prestación de servicios surgidas en el nuevo entorno
digital han alterado las fronteras del Derecho del Trabajo. Esto es, si las
plataformas virtuales, que –correcta o incorrectamente– enmarcadas en la
sharing economy emplean el crowdsourcing y la prestación de servicios on-demand
mediante trabajadores autónomos, han ocupado un espacio anteriormente correspondiente
al Derecho del Trabajo y, por consiguiente, han ampliado el ámbito de las
relaciones de complacencia. O si, por el contrario, las notas clásicas de
laboralidad todavía son adecuadas para detectar posibles supuestos de fraude en
la contratación de trabajadores autónomos en el nuevo entorno digital”.
3. Recupero a continuación algunos
fragmentos de mi entrada anterior que considero de pueden ser de especia
utilidad para la preparación del caso práctico.
“… El que
llamaremos “caso Uber” (o más exactamente caso Uberpop), ha merecido la
atención en España de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en el ámbito
laboral y de los juzgados de lo mercantil en dicho ámbito, con planteamiento
además de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión
Europea, sin olvidar además el debate sobre el cumplimiento o no de la Ley de
ordenación del transporte terrestre, cuestión sin duda, la de regulación, que
interesaría al Derecho Administrativo. Sería ciertamente muy interesante, tanto
para el profesorado como para el alumnado, una actividad práctica con la
presencia de profesorado de las disciplinas citadas, es decir de DTSS, Derecho
Mercantil, Derecho de la Unión Europea y Derecho Administrativo, como mínimo,
en el que se abordaran todas las cuestiones jurídicas que suscita el llamado
“Caso Uber”…., sin olvidar otras aportaciones de disciplinas económicas para
examinar si nos encontramos en un supuesto de aquello que ha dado en llamarse
economía colaborativa o bien ante un supuesto ordinario de economía de mercado
con ánimo de lucro y que pretende alterar, en su propio beneficio, las reglas
reguladoras de las distintas ramas del ordenamiento jurídico que le sean de
aplicación. Y puestos ya a pedir o desear, sería muy útil que un profesor
estadounidense nos explicara cómo se está planteando el conflicto en sede
judicial entre los conductores de UBER y la citada empresa, y el reconocimiento
de su condición de trabajadores por cuenta ajena que ha efectuado un Tribunal
del Estado de California, el pasado mes de junio y los importantes debates que
sigue habiendo sobre este caso, y la posibilidad de acudir a la acción
colectiva, ante los mismos tribunales.
… Centrándonos
en el ámbito laboral y de protección social, hay que mencionar el escrito
presentado el 20 de octubre de 2014 por los representantes legales de tres
organizaciones sindicales de taxista de Barcelona ante la ITSS contra la
empresa Uber Systems Spain, denunciándola por “1. Incumplimiento de la
obligación de afiliación y cotización en el régimen general de la Seguridad
Social. 2. Subsidiariamente, incumplimiento de la obligación de afiliación y
cotización al régimen especial de trabajadores autónomos”, acusándola de
competencia desleal respecto de la actividad de autotaxi, en su actuación, bajo
la denominación Uberpop, “en el tráfico mercantil español en la actividad de
intermediación y transporte de viajeros”, por vulneración de la normativa
reguladora de la ordenación de los transportes terrestres (Ley 16/1987, de 30
de julio).
La denuncia
destacaba que la citada empresa, que pone en contacto a conductores y usuarios
mediante una aplicación informática, cobraba la totalidad de los servicios
realizados, “para posteriormente abonar al conductor sus honorarios, descontado
el porcentaje pactado (para UBER), en lo que pudiera ser una relación laboral o
bien una prestación de servicios”. La denuncia se plantea por considerar los
denunciantes que ni la empresa ni los conductores cumplen con sus obligaciones
legales en materia laboral y de Seguridad Social, ya fueren estos últimos
trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia, y respecto a la primera
hipótesis se expone que “se ha comprobado que los conductores que prestan sus
servicios para UBER no cuentan con un contrato de trabajo ni han sido dados de alta en el preceptivo régimen
de la Seguridad Social, incumpliendo la mercantil con las obligaciones
dimanantes del art 12 de …la LGSS”. En idéntica fecha se presentó por las
citadas organizaciones otra denuncia ante la dirección provincial de Barcelona
de la agencia tributaria para que esta practicara las oportunas actuaciones de
comprobación “con objeto de determinar si la mercantil y personas físicas
denunciadas pudieran estar realizando actos contrarios a las normas internas
sobre obligaciones tributarias que pudieran ser constitutivos de infracciones
tributarias o tener trascendencia para la aplicación de los tributos”.
De la
información a la que he podido tener acceso, la ITSS realizó, al amparo de lo
dispuesto en su normativa reguladora (en aquel momento la Ley 42/1997 y el RD
138/2000 de 4 de febrero, derogada la norma legal por la nueva Ley 23/2015, de
21 de julio, ordenadora del sistema de la ITSS) diversas actuaciones en los
centros de trabajo en los que la citada empresa desarrollaba sus actividades,
ya fuera sus centros de trabajo o bien en locales de otras empresas en los que
desarrollaba sesiones formativas para los conductores, así como también, en
colaboración con la guardia urbana, durante los servicios de transporte de
pasajeros por Uber System Spain SL.
En sus
actuaciones, la ITSS pudo comprobar que la empresa tenía un reducido número de
trabajadores a su servicio como personal de estructura, algunos de los cuales
no estaban dados de alta por lo que procedió a extender actas de infracción y
liquidación por falta de alta y cotización,
así como también que prestaba actividad un trabajador extracomunitario
que no disponía de la autorización para trabajar en España, por lo que se
levantó acta de infracción por contratación irregular de dicho trabajador. De
todas las actuaciones practicadas, la actuación inspectora concluyó que la
relación de los conductores con Uber System Spain reunía todos los presupuestos
substantivos que caracterizan una relación como laboral (voluntariedad,
personal, ajenidad, dependencia, remuneración salarial) de acuerdo al art. 1.1
de la Ley del Estatuto de los trabajadores, si bien no levantó acta de
infracción por falta de alta y cotización en cumplimiento del criterio
mantenido por la Dirección general de la ITSS
y también del de la Tesorería General de la Seguridad Social. La ITSS
aplica al caso analizado el criterio operativo 94/2014 de 5 de febrero sobre
actuación de la ITSS respecto de actividades de venta ilegal de loterías, es
decir la realización de una actividad sin disponer de autorización para operar
en el tráfico jurídico (sustitúyase, pues, venta de lotería por actividad de transportes
sin autorización administrativa, y el resto del documento se mantiene
inalterado), procediendo a modificar el criterio 52/2007 de 3 de julio de tal
manera que en casos como el ahora analizado “si no hubiera pronunciamiento
jurisdiccional que reconociera la existencia de relación laboral, no podrá la
Inspección de Trabajo y Seguridad Social extender acta de liquidación de cuotas
de la Seguridad Social”, tesis idéntica de aplicación en los casos en que
pudiera observarse la existencia de una posible relación de trabajo por cuenta
propia, “ya que no cabe, en una interpretación integradora del ordenamiento
jurídico, que una actividad prohibida permita la inserción en el sistema de la
Seguridad Social”.
En sus
actuaciones, la ITSS pudo comprobar con todo detalle, a pesar de la falta de
información de la empresa, cuál era el proceso de selección de los conductores
y las condiciones en que se desarrollaba su actividad y los requisitos y
características de la misma. A partir de estos datos fácticos, analizó, y llegó
a la conclusión afirmativa, si concurrían los presupuestos substantivos antes
referenciados. Una cuestión muy relevante a tomar en consideración, y que
podría incidir sobre la relación laboral, es la caracterización jurídica de la
empresa como de transporte o no, ya que en el primer caso la prestación de
actividad de los conductores formaría parte esencial del tráfico mercantil de
la empresa. Por el contrario, la empresa ha sostenido, tanto en sus documentos
de contratación que he podido consultar en la red, como en sede judicial ante
los juzgados de lo mercantil, que no tiene tal consideración.
En un
documento elaborado por UBER y que lleva por título “Condiciones del usuario”,
de 8 de diciembre de 2014, se afirma “Al objeto de evitar cualquier duda: Uber
por sí mismo no presta servicios de transporte y Uber no es un transportista….
Uber sólo actúa como intermediario entre Usted y el proveedor del transporte…”.
No casa ciertamente muy bien esta tesis con el hecho de que sea la empresa
quien cobra directamente el servicio del cliente y después abona al conductor,
de acuerdo a lo pactado con el mismo, una parte del importe, un elemento
indiciario más a mi entender para afirmar la existencia de relación laboral.
Repárese, al respecto, en esta frase de las citadas “Condiciones”: “Uber le
cobrará por los servicios de transporte prestados por el Proveedor del
Transporte en nombre del mismo. Usted acuerda pagar por todos los servicios de
transporte que adquiera el Proveedor del Transporte y que Uber podrá cobrar, en
la cuenta de tarjeta de crédito que facilitó al registrarse para el Servicio,
los servicios del transporte”.
En el plano
jurídico, en el asunto 929/2014D” (ordinario) sustanciado ante el Juzgado de lo
Mercantil número 3 de Barcelona, que ha sido el que ha planteado la cuestión
prejudicial ante el TJUE, la empresa defendió que el servicio que presta no es
de transporte, “sino un servicio amparado por la Directiva 98/34… de 22 de
junio, por la que se establece un procedimiento de información en materia de
las normas y reglamentaciones técnicas y de las reglas relativas a la sociedad
de la información; así como su desarrollo en España por medio de la Ley
34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y
comercio electrónico”. Dicho, en fin, en palabras de la providencia de 17 de
junio de 2015, la necesidad o no de autorización para operar en el tráfico
jurídico “dependerá de la identificación de la naturaleza de los servicios que
(la empresa) realiza, estableciendo si se trata de servicios de transporte, de
servicios propios de la sociedad de la información, o de un combinado de
ambos”. Por ello, las cuestiones prejudiciales planteadas son las siguientes:
“1. Si El artículo 2, apartado 2, letra b) de la Directiva 2006/123/CE, de 12
de diciembre, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los servicios en
el mercado interior, excluye del ámbito de aplicación de dicha Directiva a las
actividades, realizadas con carácter lucrativo, de intermediación entre el
titular de un vehículo y la persona que necesita realizar un desplazamiento
dentro de una ciudad, facilitando los medios informáticos – interfaz y
aplicación de software – que permitan su conexión, por considerar que dicho
servicio es un servicio de transporte. 2. En el caso de que se considerara que
el servicio realizado por UBER SYSTEMS SPAIN S.L. no es un servicio de
transporte y, por lo tanto, se considerara dentro de los supuestos amparados
por la Directiva 2006/123, la cuestión que se plantea es si el contenido del
artículo 15 de la Ley de Competencia Desleal – referido a la violación de
normas que regulen la actividad concurrencia – no sería contrario a la
Directiva 2006/123, concretamente al artículo 9 sobre libertad de
establecimiento y régimen de autorización, cuando la referencia a leyes o
normas jurídicas internas se realice sin tener en cuenta que el régimen de
obtención de licencias, autorizaciones o permisos no puede ser en modo alguno
restrictivo, es decir, no puede obstaculizar de modo no razonable el principio
de libre establecimiento”. Desde la vertiente mercantil, la problemática del
caso Uber, y la cuestión prejudicial, han sido objeto de atención en dos artículos,
publicados en blogs, del profesor Jesús Alfaro, catedrático de Derecho
Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid, a los que remito a las personas
interesadas, titulados “La cuestión prejudicial sobre Uber”, y “Uber: sigue sin
haber comida gratis”.
4. Diez meses después, el 5 de junio de este año, publiqué una entrada en el blog en el que abordé nuevamente la problemática de las relaciones laborales en la llamada economía colaborativa, titulada “Tras el XXVI Congreso de la AEDTSS. Unasnotas sobre el concepto de trabajador en la UE y la economía colaborativa.Comunicación de la Comisión Europea de 2 de junio”. También recupero de esta entrada algunos fragmentos que considero relevantes para facilitar al alumnado la preparación del caso práctico, con la petición de atenta lectura, que hago extensible al texto anterior, de su íntegro contenido.
“… Me ha
parecido interesante examinar cómo aborda la Comisión la cuestión laboral, con
su indudable ramificación en términos de protección social, de las personas que
trabajan (no pongamos aún “etiquetas jurídicas”) en el marco de estos “nuevos
modelos de negocios”. Se trata, en definitiva, de examinar qué vínculo jurídico
existe entre la persona que presta un servicio para una empresa, si bien quien
recibe directamente el resultado de la prestación es un tercero, y de ahí que
se utilice el término de “plataformas colaborativas”, de tal manera que no es
sencillo determinar el marco jurídico de aplicación por las dificultades
existentes para establecer distinciones, así lo afirma la Comunicación, entre
“consumidores y proveedores, asalariados y trabajadores independientes, o aún
entre prestación profesional y no profesional de servicios”.
… La
Comunicación dedica un apartado específico a la problemática laboral, con un
título que parece apuntar en una determinada dirección ya que antepone los
trabajadores autónomos a los por cuenta ajena (“trabajadores independientes y
asalariados en la economía colaborativa”). La síntesis de las tres páginas
dedicadas al estudio de la existencia o no, y en su caso en qué términos, de
relaciones laborales, se encuentra recogida en la nota de prensa de
presentación de la Comunicación, en la que se recuerda que el Derecho del
Trabajo es “en gran parte, competencia nacional”, y que es complementado (yo
diría que bastante más, en especial por las normas adoptadas en su marco
competencial) por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea y “unas normas mínimas a escala de la UE”, y que a efectos de
determinar si una persona que presta sus servicios para una plataforma
colaborativa es trabajadora por cuenta ajena, y por consiguiente presta
servicios para una empresa en el tráfico jurídico, pueden tenerse en
consideración criterios que la jurisprudencia del TJUE toma ya habitualmente en
consideración para determinar la existencia o no de una relación laboral
asalariada (trabajo por cuenta ajena) a los efectos de aplicación del Derecho
comunitario: “la relación de subordinación a la plataforma, la naturaleza del
trabajo o la remuneración”; o dicho en términos más clásicos, si existen o no
las notas de dependencia y remuneración salarial, además obviamente de la de
voluntariedad.
De hecho, el
análisis que efectúa la Comunicación sobre la relación de empleo existente
entre quien presta el servicio y la empresa o plataforma no deja ser un buen
repaso, actualizado para tomar en consideración el cambio tecnológico que ha
permitido la aparición de nuevas realidades económicas empresariales, de cuál
es el concepto de trabajador en el marco de la UE y cómo ha ido siendo
construido y delimitado este concepto por la jurisprudencia del TJUE desde
épocas bien lejanas, en cuanto que no existe una definición recogida en las
normas comunitarias.
… ¿Cuáles
son las líneas maestras de la Comunicación en el punto ahora examinado? En
primer lugar, una vinculación (que parece darse por existente de forma regular
pero que la experiencia de la práctica real en países como Estados Unidos no la
avala en absoluto) entre economía colaborativa y prestación flexible de
servicios, como contraposición a las formas tradicionales de empleo (que de
tradicionales van a pasar en poco a tiempo a ocasionales si continua el auge
del trabajo temporal y a tiempo parcial involuntario), con lo que ello
implicaría de posibilitar acceder a la condición de económicamente activas a
personas para las que las formas más clásicas de empleo “no se adaptan a su
situación o no les son accesibles”. No sé si la Comisión se refiere en general
a las mujeres, o sólo aquellas que tienen responsabilidades familiares, a
jóvenes en búsqueda de empleo, a personas de mayor edad y que tienen muchas
dificultades para incorporarse o reincorporarse al mercado de trabajo, etc.,
pero algunos estudios recientes ponen de manifiesto que son en muchas ocasiones
trabajadores que ya se encuentra en el mercado “ordinario” de trabajo los que
prestan sus servicios para las plataformas al objeto de obtener ingresos
adicionales.
La
flexibilidad laboral a la que se refiere la Comisión tiene aspectos positivos
ciertamente si es bien utilizada, y al mismo tiempo provoca dudas y conflictos
sobre cuál es el marco laboral, si existe, de regulación existente. La Comisión
asume como premisa previa (que no se ajusta a la realidad en el caso más
conocido de Uber en los Estados Unidos y que ha llevado a la compañía a pactar
con un número importante de demandantes una indemnización cercana a los 88
millones de dólares para evitar llegar a juicio y que pudiera reconocerse la
relación laboral por cuenta ajena de los demandantes con la empresa) que las
prestaciones que se llevan a cabo en la economía colaborativa tiene un carácter
más irregular y más concreto que la desarrolladas en un marco económico regular
en el que las prestaciones, en el seno de una empresa o bien de forma
independiente, se desarrollan “en un entorno predefinido y según un calendario
preestablecido”. La Comisión “aprovecha” este debate para poner de manifiesto
cómo está cambiando la realidad laboral a escala europea y como están
proliferando formas contractuales (por cuenta ajena) distintas de las llamadas
clásicas (cada vez menos) como las relaciones contractuales con carácter
indefinido, apoyándose en los datos facilitados por Eurostat para referirse al incremento
del empleo temporal, del trabajo a tiempo parcial, y del pluriempleo que en
muchas ocasiones no es sino la suma de dos o más trabajos a tiempo parcial de
muy corta duración, y recuerda que ha lanzado el debate sobre el pilar europeo
de derechos sociales para abordar de qué forma, y en qué términos, ha de dar
respuesta la normativa europea a esta nueva realidad (no exactamente tan nueva,
sino exacerbada en toda Europa con ocasión de la crisis de 2008, y que en
España se ha manifestado con especial intensidad en el crecimiento del trabajo
a tiempo parcial, ya que el empleo temporal es muy bien conocido desde los años
ochenta del pasado siglo XX).
… Es cierto
que el Derecho del Trabajo es competencia de los Estados miembros, pero no lo
es menos que existe un buen cuerpo normativo en el seno de la UE que regula las
condiciones de trabajo y de empleo, y que ya sea de forma directamente
obligatoria (Reglamentos) o por vía de transposición (Directivas) el conjunto
de normas comunitarias se incorporan a los ordenamientos jurídicos nacionales,
sin perjuicio además, en cláusula que se recoge en todas las Directivas, de que
los Estados puedan mantener condiciones laborales más favorables para los
trabajadores. Dado que la Comisión invita a los actores de la economía
colaborativa (siguen sin aparecer los términos “trabajador” y “empresario”) a
“remitirse a la legislación nacional de trabajo aplicable en los países donde
el servicio es suministrado”, será necesario evidentemente conocer cuáles son
los requisitos que cada ordenamiento toma en consideración para determinar si
estamos en presencia de una relación laboral asalariada o bien de una
prestación de servicios que lleva a cabo una persona como independiente o
autónoma (sea o no económicamente dependiente), en el bien entendido que las
orientaciones emanadas de la Comisión y que se recogen en el documento ahora
analizado son de carácter tan general que no introducen ninguna sugerencia de
cara a obligar a los Estados a modificar su normativa, si bien, si se quiere
ser un poco más incisivo (¿quisquilloso?) sí parece detectarse un tendencia
hacia el establecimiento de marcos normativos más flexibles para el trabajo en
este “nuevo modelo”, ya que se pide a los Estados que evalúen “la adecuación de
su legislación nacional en materia de empleo, teniendo en consideración las
diferentes necesidades de los asalariados y los trabajadores independientes en
el mundo numérico, así como el carácter innovador de los modelos de economía
colaborativa”, y a partir de esta premisa previa adoptar las medidas
pertinentes.
Pero, no
menos importante es conocer los criterios utilizados por el TJUE para definir
en el ámbito europeo a un trabajador, en cuanto que todas las normas
comunitarias van a tenerlo en consideración en punto a su aplicación, y que
como acertadamente recuerda la Comunicación, los Estados miembros, y más
concretamente el orden jurisdiccional social en aplicación de la normativa
aplicable, “tiene tendencia a aplicar un conjunto de criterios similar cuando
proceden a la apreciación global de una relación de trabajo en su marco
competencial nacional”. Por otra parte, y como ha puesto de manifiesto el TJUE
en la sentencia de 11 de noviembre de 2010 (asunto C-232/09), “la calificación
formal de trabajador por cuenta propia con arreglo a la Derecho nacional no
excluye que una persona deba ser calificada de trabajador… (en el sentido de la
normativa comunitaria) si su independencia es sólo ficticia, disimulando así
una relación laboral… (a los efectos de
aplicación de una Directiva UE)”.
… La
Comunicación se pregunta cuándo existirá una relación de trabajo entre la
plataforma colaborativa y la persona que presta servicios, que lleva a cabo
unas determinadas tareas, para ella, y toma en consideración de manera conjunta
las notas de subordinación, la naturaleza del trabajo a realizar y la
existencia de una remuneración por la actividad prestada.
Para
determinar la subordinación (dependencia) hay qué conocer quién organiza y
dirige la actividad, quién determina los clientes con quien trabajar o los
servicios que contratar, y si todos estos poderes, a los que hay que unir
también el sancionador en caso de negativa al cumplimiento de lo pactado, lo
asume la plataforma con respecto al prestador de servicios estaremos en
presencia de un trabajador por cuenta ajena. Para tratar de diferenciar la
relación asalariada de aquella que no reúna los requisitos para tal
conceptuación, la Comisión pone de manifiesto que si la plataforma sólo actúa
de “intermediaria” entre el prestador del servicio y el usuario, transmitiendo
la cantidad abonada por el servicio al primero, podemos no estar en una
relación laboral siempre y cuando la plataforma no sea la que determine o fije
la remuneración a abonar (porque si lo hace, las condiciones de prestación del
servicio ya quedan mediatizadas por su intervención directa y limita el teórico
poder de organización del prestador del servicio para desarrollar su
actividad).
Pasemos a
continuación, tal como hace la Comunicación, a determinar la naturaleza del
trabajo a efectuar, o dicho en términos más claros, que el trabajo que se lleve
a cabo sea real y efectivo, excluyéndose únicamente aquellas actividades que
tengan un carácter meramente marginal y accesorio, siendo ciertamente
importante en este caso acercarse a la realidad concreta de la normativa de
cada Estado miembro. En este punto, la
Comisión destaca que puede haber prestaciones ocasiones de servicios por parte
de algunas personas para la plataforma, y que ello podría determinar la inexistencia
de relación jurídico laboral, ya sea por cuenta ajena o propia, y que cuando
esta prestación sea regular, o más que meramente ocasional, si tendrá cobertura
jurídica en el ordenamiento laboral y de protección social.
Por último,
hay que acudir al criterio de la remuneración, de la existencia o no de un
salario o de una contraprestación económica según cual sea la naturaleza
jurídica de la prestación llevada a cabo. Aquí habrá que distinguir por una
parte entre la percepción de una remuneración, tenga la consideración jurídica
que tenga, y la actividad de voluntariado por la que no se percibe ninguna
remuneración como contraprestación de la actividad desarrollada, sino sólo una
compensación de los gastos durante el desarrollo de la actividad voluntaria, y que
por ello requiere de una regulación propia. La jurisprudencia del TJUE ha
delimitado el concepto de remuneración, a los efectos de determinar la
existencia de una relación laboral, de tal manera que “el hecho de que sus
ingresos sean limitados no impide que se considere que una persona es un
trabajador, y las prestaciones en especie también se consideran una
remuneración”.
5. Como he
dicho al inicio de mi explicación, la reciente decisión judicial del Tribunalde Empleo de Londres el pasado 28 de octubre, declarando la existencia de relación
laboral entre dos conductores y UBER, ha vuelto a poner sobre el tapete jurídico
las relaciones laborales, y sus contenidos, en las empresas de la llamada economía
colaborativa. Se trata de una sentencia de 40 páginas, a través de la cual
puede seguirse qué es UBER, cómo actúa en Londres (30.000 conductores operando
para ella, “autónomos” según la compañía,) y cuáles son las relaciones jurídicas
entre la compañía británica y sus relaciones con la empresa matriz, UBER B.V,
ubicada en Ámsterdam.
La atenta
lectura de la sentencia permitirá llegar a la conclusión de que existen, para
el tribunal británico, todas las notas o presupuestos que caracterizan la
relación jurídica entre UBER y los “drivers” como una relación contractual
laboral de prestación de servicios por cuenta ajena. Como explica acertadamente
el profesor Adrián Todolí en su comentario a la sentencia, publicado el 2 denoviembre en su blog, “Esta sentencia es interesante en nuestro país por dos
razones, la primera porque queramos o no el concepto legal de trabajador es muy
similar en todos los países pertenecientes a la OIT. Eso quiere decir que el
concepto legal de trabajador es similar en Gran Bretaña y en España por lo que
los argumentos que utiliza el Tribunal de GB pueden ser trasladables a nuestro
país en su mayoría. De hecho, la propia sentencia que ahora analizo, recoge en
su texto lo que el Juez de California dijo en su momento en un caso que se
planteaba las mismas pretensiones sobre Uber y sus conductores. La segunda es
porque el modelo de negocio de Uber es muy parecido (existen diferencias hay
que reconocerlo) en todas partes del mundo, por lo que los “Hechos probados”
serían prácticamente idénticos si el caso se produjera en España”.
Para la
preparación del caso práctico es recomendable también la lectura de otro artículos
del profesor Todolí: “El Impacto De La 'Uber Economy' En Las Relaciones Laborales: Los EfectosDe Las Plataformas Virtuales En El Contrato De Trabajo (Uber Economy Impact onthe Industrial Relationships: The Effect of the Virtual Platforms on theEmployment Contract Concept)”, así como también diversas entradas publicadas en
su blog.
Por cierto, coincido con el último comentario del
profesor Todolí a la sentencia del Tribunal de Empleo de Londres cuando afirma
lo siguiente: “Como cosa curiosa, añadir que la sentencia, por su redacción,
parece “molesta” con que los términos y condiciones que impone Uber se utilice
lenguaje eufemístico. Efectivamente, Uber nunca utiliza la palabra “despido” o
“contratación” sino que habla de “desactivar” o “colaboración”. Algo que la Sentencia reprocha a la compañía…
Supongo que a nadie le gusta que le tomen por tonto”.
Y añado por mi parte, que no es que el tribunal,
a través de aquello que expresa en la sentencia, parezca molesto, sino que además
de estarlo tiene todo el derecho a estarlo tras tener que leer un contrato que
me recuerda en ocasión la mítica película de los hermanos Marx “Una noche en laópera”, y más concretamente esta conversación que pasó a la historia entre uno
de los hermanos y el representante de un tenor (otro hermano):
“Haga el favor de poner atención en la primera
cláusula porque es muy importante. Dice que… la parte contratante de la primera
parte será considerada como la parte contratante de la primera parte. ¿Qué tal,
está muy bien, eh?
– No, eso no está bien. Quisiera volver a oírlo.
– Dice que… la parte contratante de la primera
parte será considerada como la parte contratante de la primera parte.
– Esta vez creo que suena mejor.
– Si quiere se lo leo otra vez.
– Tan solo la primera parte.
– ¿Sobre la parte contratante de la primera
parte?
– No, solo la parte de la parte contratante de la
primera parte.
– Oiga, ¿por qué hemos de pelearnos por una
tontería como ésta? La cortamos.
– Sí, es demasiado largo. ¿Qué es lo que nos
queda ahora?
– Dice ahora… la parte contratante de la segunda
parte será considerada como la parte contratante de la segunda parte.
– Eso sí que no me gusta nada. Nunca segundas
partes fueron buenas. Escuche: ¿por qué no hacemos que la primera parte de la
segunda parte contratante sea la segunda parte de la primera parte?”
La sentencia del Tribunal de Empleo de Londres también
ha merecido la atención, como ya he indicado, de la joven doctrina laboralista
italiana, en concreto del doctorando Emanuelle Danigno, en su artículo “Note amargine della sentenza Uber UK”, publicado el 29 de octubre en el BoletínAdapt, en el que presta especial atención a dos aspectos concretos de la
sentencia, cuales son la puerta abierta que deja la misma a que podría ser
posible, si así lo consideraran las partes, establecer otro modelo de relación
jurídica entre las partes, pero que no es abordada por el tribunal ya que sólo debe
juzgar sobre la realidad existente (tengo dudas más que fundadas de que ello
fuera posible en España, pero no es el objeto de mi comentario), y también cómo
debe entenderse el concepto de tiempo de trabajo en este tipo de relaciones. En sus conclusiones, el autor manifiesta que “ci
sembra di poter dire che i due aspetti posti in rilievoabbiano unprofilo importante
di continuità: nonostante siano gli organi giudiziali in prima linea ad
affrontare la trasformazione del lavoro e i nuovi problemi regolatori, essi non
sembrano avere, neanche in un ordinamento di common law, gli strumenti più
adatti al fine di rispondere alle nuove sfidedella gig economy e del mondo del
lavoro in generale. La posizione attendista del legislatore e, almeno
tendenzialmente, dei sindacati, per quanto comprensibile, data la difficoltà di
regolare fenomeni nuovi e in continua evoluzione, fa in modo che questa parte
della economia si muova all’interno di confini indefiniti ed in spazi
regolatori ambigui e per molti tratti inadatti. Si tratta di una stasi che
colpisce non soltanto i lavoratori, ma anche il funzionamento ottimale dell’economia
e ci si deve augurare che possa terminare al più presto, grazie anche al
contributo sempre più corposo della riflessione dottrinale giuslavoristica”.
7. Sin duda alguna, la sentencia del Tribunal de
Empleo británico merecerá la atención de las personas asistentes al seminario “Futuro del trabajo: una cuestión de sostenibilidad. Un diálogointerdisciplinar en clave comparada entre estudiosos, operadores y prácticos”,
que tendrá lugar en la Universidad de Bérgamo los días 11 y 12 de noviembre, y
en donde hay una aportación específica sobre el caso UBER a cargo de la
profesora de la Universidad de Málaga Lucía Aragüez Valenzuela, con el título “Nuevos
modelos de economía compartida: Uber economy como plataforma virtual de prestación
de servicios y su impacto en las relaciones laborales”.
8. En la preparación del caso práctico, el
alumnado deberá también prestar atención a cómo se aborda la temática desde la
perspectiva mercantil.
Muy interesante al respecto es el artículo del
profesor de Derecho Mercantil de la UAB Carles Górriz, publicado en la Revista
Derecho del Transporte, núm. 16/2015, con el título “Uber: transporte de
pasajeros y competencia desleal”, cuya síntesis es la siguiente: “UberPop es
una aplicación informática, creada por la sociedad estadounidense Uber, que
permite contratar los servicios de un conductor para ir con su vehículo al
destino elegido por el cliente. Ha desencadenado la ira de los taxistas puesto
que los conductores de Uber carecen de la licencia necesaria para realizar un
transporte público discrecional de pasajeros y no aplican las tarifas
existentes. En este artículo se analiza si, a la luz de la información
publicada, Uber está cometiendo un acto de competencia desleal por violación de
normas. También se comenta la posibilidad de liberalizar el mercado del taxi a
partir de un estudio que está llevando a cabo la Comisión Nacional de los
Mercados y la Competencia”.
En un artículo publicado el 21 de enero de esteaño en su blog, el profesor Górriz reproduce las conclusiones a las que llega
en su estudio y que son las siguientes: “Uber podría estar cometiendo un acto de competencia
desleal al actuar como intermediario en el transporte público discrecional de
pasajeros por carretera. Se le aplicaría el art. 15 LCD al infringir la
normativa sectorial que exige disponer de una autorización administrativa y que
impone las tarifas a los taxis, con los que concurren los conductores de Uber. Dado que esta normativa tiene por objeto la regulación de la actividad concurrencial, se presumiría que la multinacional estadounidense se aprovecha de la ventaja significativa que el incumplimiento
de la ley genera.
Es posible que la situación sea diferente en un futuro no muy lejano debido a las presiones para liberalizar el mercado del taxi. En caso de que así suceda, hay que tener en cuenta la necesidad de respetar el principio de igualdad de trato y que determinadas intervenciones públicas relacionadas con la pericia de los conductores y la seguridad de los vehículos están plenamente justificadas y son difícilmente reemplazables en la actualidad.”
Desde la perspectiva del debate sobre la consideración de UBER como una empresa tecnológica o de transporte, con las indudables consecuencias sobre las relaciones laborales, es también interesante la lectura de un artículo de un doctorando español, Pablo Jarne Muñoz, titulado “Uber anteel Tribunal de Justicia de la Unión Europea: la incidencia del recurso a lasplataformas en línea en la calificación jurídica de los servicios prestados”, cuyo resumen el siguiente: “Este trabajo se plantea como una reflexión acerca de la calificación jurídica que ha de atribuirse a la plataforma de transporte colaborativo Uber. Se trata de un modelo de negocio que ha generado una polémica importante desde el momento de su aparición, por la deslealtad que en opinión de los operadores tradicionales del sector se asocia a su actividad, dado que los conductores vinculados a la plataforma carecen de la preceptiva autorización administrativa. Para llevar a cabo el objetivo pretendido, trataremos de determinar las características principales del servicio, en el que se combina una actividad de transporte de personas por carretera con una utilización intensa de las aplicaciones informáticas. Es precisamente esta utilización de las tecnologías de la información el argumento que Uber esgrime para defender la legitimidad de la actividad de la plataforma y de sus conductores puesto que, a su juicio, la base tecnológica del servicio prestado hace entrar dicha actividad en el ámbito de la Directiva Servicios, inspirada como sabemos por el principio de libre prestación de servicios. Para llevar a cabo el objetivo apuntado prestaremos atención a las diversas causas abiertas contra la compañía, centrándonos especialmente en la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona. El análisis planteado nos llevará a sostener la conveniencia de llevar a cabo una regulación de la materia, proceso en el que las instituciones europeas deberán adoptar un rol activo, que otorgue a los Estados Miembros criterios uniformes para afrontar el desafío regulatorio”.
En este punto, conviene señalar que el Estado español, en sus alegaciones ante el Tribunal de Justicia con ocasión de la cuestión prejudicial planteada, es del parecer que UBER proporciona un servicio de transporte. Según la información difundida en las redes sociales el 13 de marzode este año, “El documento de España, al que ha tenido acceso Efe, es contundente al afirmar que Uber, aunque no tiene una relación física directa con el usuario, genera con éste un vínculo mercantil y participa directamente en la actividad de transporte, al establecer las condiciones de acceso de los conductores, dotar de medios materiales a éstos y gestionar los trayectos y los cobros y pagos.
Uber, recuerda el Gobierno, es la que establece la tarifa a aplicar, percibe una parte de los ingresos derivados del transporte realizado y dota a los conductores de la formación y los medios necesarios para el desarrollo de la actividad. "El Reino de España considera que Uber actúa como verdadera empresa organizadora del transporte empleando a los conductores", subraya el Ejecutivo español”.
8. Concluyo. Creo que el alumnado dispone de un muy buen material para preparar un excelente y bien documentado caso práctico. Un caso, ciertamente, del siglo XXI, pero con muchos contenidos de los siglos XIX y XX. Historia y presente se dan la mano, porque no siempre lo actual es sinónimo de moderno o nuevo…, ni mucho menos.
En cualquier caso, y para todas las personas interesadas, y no sólo el alumnado, buena lectura de todos los documentos, y en especial de la sentencia del Tribunal de Empleo de Londres.
Excelente articulo. Yo acabo de descargar uber gratis, pero no lo he probado.
ResponderEliminarsaludos.