1. Es objeto de análisis en esta entrada del blog la sentencia dictada por el Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 28 de mayo, de la que fue ponente el magistrado Rafael A. López y que obtuvo la unanimidad de sus integrantes.
La resolución
judicial estima, en contra de la tesis sostenida por el Ministerio Fiscal en su
preceptivo informe y en el que abogaba por la declaración de improcedencia de
ambos, los recursos de casación
interpuestos tanto por la parte empresarial demandada en instancia como por las
organizaciones sindicales que fueron demandantes, declarando en primer lugar el
derecho de las personas trabajadoras afectadas por el conflicto “a percibir la
prima de asistencia cuando disfruten de un permiso o licencia previstos
legalmente como retribuidos”, y a continuación se desestima la demanda interpuesta en instancia
“en cuanto al derecho a percibir la indicada prima cuando las personas
trabajadoras se encuentren en situación de incapacidad temporal, tanto por
contingencia común como profesional”.
Cabe añadir aquí,
para ir entrando en un mejor conocimiento del litigio, que la AN, en sentencia de 24 de marzo de 2025, de la que fue
ponente el magistrado Ramón Gallo (resumen oficial: “Retribución ligada a
asistencia. Discriminación indirecta por razón de sexo y discriminación por
razón de enfermedad”), que había estimado parcialmente la demanda interpuesta
por el Sindicato Alternativa Ferroviaria (ALFERRO) y el Sindicato Ferroviario Intersindical
(SFI), a la que se adhieren los sindicatos CCOO, UGT y CGT, declarando el
derecho de las personas trabajadoras afectadas por el conflicto “a percibir el
plus de asistencia cuando disfruten de un permiso retribuido excepto cuando se
trate de licencia por matrimonio, permiso por fallecimiento de familiares o
allegados o de permiso por cambio de domicilio y cuando se encuentren en
situación de IT tanto por enfermedad común como por accidente de trabajo, sin
perjuicio de los efectos suspensivos del contrato de trabajo que la IT implica”.
Se trata, sin
duda, de una importante sentencia, por cuanto fija con claridad dos reglas: de
una parte, que una mejora convencional pactada por las partes negociadoras no
puede implicar una supresión de la remuneración a que tiene derecho toda
persona trabajadora cuando haga uso de los permisos que tienen legalmente la
condición de retribuidos (art. 37.3 de la Ley del Estatuto de los trabajadores)
y que, por consiguiente, deben ser tratados a los efectos de su remuneración
como si se tratara de trabajo efectivo; de otra, que el complemento, plus o
prima de asistencia, sobre el que gira el litigio, no debe abonarse cuando la
persona trabajadora se encuentra en situación de suspensión contractual por
estar de baja por contingencia común o profesional, si bien esta afirmación se
efectúa con una importante matización que es a mi parecer una parte del fallo
aun cuando formalmente no aparezca en el mismo, y por ello no es meramente un
obiter dicta: la Sala concluye que “... no obstante debe aclararse que no se
podría admitir que la empresa pretendiera incluir días de vacaciones dentro del
periodo de suspensión del contrato por incapacidad temporal. Si así fuese se
afectaría al derecho a las vacaciones, que no puede ser minorado por razón de
la situación previa de incapacidad temporal de la persona trabajadora ni
tenerse por disfrutados durante un periodo de incapacidad temporal...”.
Agradezco a la asesoría
jurídica de ALFERRO la amabilidad que ha tenido conmigo al enviarme el texto de
la sentencia, aun no publicado cuando redacto este escrito en CENDOJ, si bien
ya se encuentra disponible en el blog del profesor Ignasi Beltrán de Heredia,
así como también su excelente comentario de la misma en la entrada “Reglas para
el devengo del plus de asistencia durante permisos retribuidos y suspensiones
por incapacidad temporal (STS\Pleno 28/05/26)” , en el que manifiesta su acuerdo con la sentencia, aplaude “el esfuerzo dialéctico llevado a cabo por el
Pleno”, y añade que “... centrando ... la atención en las denominadas primas
antiabsentismo, es claro que, en el actual marco normativo, para su
configuración sea lícita es precisa una granularidad muy fina y una elevada
sofisticación técnico-jurídica”, pasando revista a continuación a las diversas
sentencias del TS que también son objeto de atención en la ahora examinada.
La sentencia ha
sido recibida con lógica satisfacción por los demandantes, habiendo emitido
ALFERRO un comunicado en su cuenta de la red social X el 7 de junio, en el que manifiesta que “la sentencia adquiere especial
relevancia porque fija doctrina sobre la naturaleza de los permisos retribuidos,
manteniendo el derecho a la retribución ordinaria, dictando que la empresa no
puede vaciarlos de contenido por tratarse de licencias y permisos contemplados
tanto en el ET Como en el convenio, nada que ver por tanto con el control del
absentismo en el que la empresa parecía parapetarse”.
2. El litigio
encuentra su origen en sede judicial laboral con la presentación de demanda por
parte de ALFERRO y SFI, el 15 de enero en procedimiento de conflicto colectivo,
habiéndose celebrado el acto de conciliación (sin acuerdo) y el de juicio el 15
de marzo. Reproduzco el antecedente de hecho tercero, en el que se recogen las
posiciones de las partes.
“... los letrados
de SFI y ALFERRO se afirmaron y ratificaron en la demanda solicitando se
dictase sentencia en la que de condena previo reconocimiento del derecho de los
trabajadores a percibir el plus de asistencia cuando disfruten de un permiso
retribuido y justificado y cuando se encuentren en situación de IT, tanto por
enfermedad común como por accidente de trabajo.
En dicha demanda
por los sindicatos demandantes se esgrime su representación e implantación en
el ámbito de LOGIRAIL que rige sus relaciones laborales con arreglo al II
Convenio de empresa (BOE de 1-5-2.023) que regula la prima de asistencia en su
art. 20.1.3 que penaliza tanto las ausencias justificadas como las no justificadas,
la cual ha sido modificada en el III Convenio aún no publicado.
Se considera que
la penalización de las ausencias en aplicación a dicho preceptos debidas a
permisos e IT que se efectúa por la empresa contraviene a las leyes 3/2007 y
15/2022 en relación con el art, 14 CE.
CCOO, UGT y CGT se
adhirieron a la demanda.
El Abogado del
Estado se opuso a la demanda, considerando que la regulación de la prima se
asistencia se había negociado conjuntamente con el complemento de IT en el
Convenio colectivo.
Consideró que por
parte de los actores se estaba planteando un conflicto de intereses o
regulatorio”.
De los hechos
probados, cabe destacar en primer lugar que el conflicto afecta un número “potencial”
de 3.000 trabajadores en toda España, en segundo término que en el momento del
inicio del conflicto estaba vigente el II convenio colectivo de empresa, si
bien se había alcanzado un preacuerdo durante la negociación del III, y en
tercer lugar que en la actas de dicha negociación la parte laboral había pedido
una mejora en el complemento de baja por IT y que la empresa había manifestado “su
preocupación por el incremento del absentismo”.
En estrecha
relación con los antecedentes de hecho, hay que referirse al hecho probado cuarto
por ser el que recoge el núcleo central sobre el que gira el conflicto:
“... La demandada
no abona la prima de asistencia a aquellos trabajadores que hacen uso de
permisos retribuidos y justificados (defunción, hospitalización, intervención
quirúrgica de familiares, días de enfermedad que no den lugar a IT, tiempo
indispensable para cumplimiento de un deber inexcusable, exámenes prenatales y
técnicas de preparación al parto, etc.), así como cuando los trabajadores se
encuentran en situación de incapacidad temporal, tanto por enfermedad común
como por accidente de trabajo.
En cambio, cuando
los representantes legales de los trabajadores se ausentan de su puesto de
trabajo haciendo uso de su crédito sindical, la demandada procede correctamente
y les abona el plus de asistencia, a diferencia de con el resto de permisos
retribuidos.- conforme”.
En su
fundamentación jurídica, la Sala desestima, y su tesis será confirmada por el
TS, la alegación empresarial de estar ante un conflicto de intereses y no jurídico,
trayendo a colación la sentencia del alto tribunal de 11 de septiembre de
2024, de la que fue ponente el magistrado Ignasio García-Perrote, y centrando
su atención en especial en la de 20 de
enero de 2025, de la que fue ponente el magistrado Juan Molins, en la que se
apoya para manifestar que
“... lo cierto es
que de cuanto se razona en la reciente STS de 20-1-2.025- rec 99/2024- en un
supuesto de impugnación de un precepto convencional similar al que ahora
examinamos, hemos de considerar que no existe tal conflicto de intereses, y que
la vía del conflicto colectivo interpretativo es la adecuada aplicando al
precepto en cuestión pautas hermenéuticas con arreglo a la proscripción de a
discriminación por razón de sexo, así como como de no discriminación por razón
de enfermedad, como hace dicha resolución para desestimar la demandade
impugnación de convenio rectificando al criterio de esta Sala que consideró que
un precepto de similar redacción al que ahora se analiza no tenía
interpretación posible que resultase armoniosa con tales principios por cuanto
que para que para combatir el absentismo resulta legítimo penalizar
determinadas ausencias en las que no se entrañe discriminación indirecta por
razón de sexo o discriminación por asociación”.
Ahora bien, la
sentencia del TS de 20 de enero de 2025 no sólo será referenciada por la AN
para desestimar la alegación procesal formal de la parte demandada, sino que
también será en la que se base para dar respuesta al conflicto en cuanto a la
argumentación sustantiva o de fondo, y así se pone de manifiesto con toda
claridad en el fundamento de derecho quinto:
“Y dicho lo
anterior, y de cara a resolver el conflicto y siguiendo el criterio pautado
en la meritada STS de 20-1-2.025 hemos de interpretar la palabra ausencia a
efectos de las penalizaciones sin tener en cuenta los supuestos de IT, por
suponer un supuesto de discriminación por razón de enfermedad tal y como se
reconoce en dicha resolución proscrita por el art. 2.1 de la Ley 15/2022, y sin
perjuicio de los efectos propios de la IT en la dinámica del contrato de
trabajo como causa de suspensión del mismo (art. 45.2 E.T) y no considerar como
tales el disfrute de aquellos permisos retribuidos vinculados al ejercicio de
derechos fundamentales o cuya penalización implique una discriminación por
razón de sexo, que como señalamos en nuestra SAN de27-1-2.025- autos 375/2024-
a cuya amplia fundamentación nos remitimos, son todos los regulados en el
art.37.3, así como las horas de ausencia por fuerza mayor del art. 37.9 excepto:
la licencia de matrimonio y los permisos de traslado de domicilio o por
fallecimiento de familiar o allegado” (al negrita es mía).
La sentencia del
TS fue objeto de detallada atención por mi parte en la entrada “¿Qué cabe en
las cláusulas anti absentismo? Una nota a propósito de la sentencia del
TS de 20 de enero de 2025” , en cuya introducción manifestaba que me había suscitado “una duda” que era la
siguiente (y remito a todas las personas interesadas a la citada entrada para
el conocimiento del conflicto):
“en su sentencia,
el TS acepta que no es discriminatorias una causa de inasistencia al trabajo
que tiene una cobertura legal expresamente reconocida, como el traslado de
domicilio, y otra también reconocida legalmente pero necesitada de concreción
convencional respeto a su disfrute en cuanto a tiempo y remuneración, cuál es
el permiso para asistencia a exámenes.
Me pregunto: si
seguimos el criterio del TS, una persona trabajadora que tenga reconocido por
vía convencional la concreción de su derecho al permiso para exámenes, por
ejemplo el mes de junio, y falte un número de horas al trabajo que le impida
percibir, parcial o totalmente el “incentivo de mejora”. ¿no está siendo
tratada de peor condición jurídica que aquel compañero o compañera que no cursa
estudios que le dan derecho al disfrute del permiso para exámenes?
¿Quién debe
proceder al traslado de su domicilio habitual, y hace uso del derecho legal
reconocido en la Ley del Estatuto de los trabajadores, y que es reproducido, en
alguna ocasión mejorado en su duración, en prácticamente todos los convenios
colectivos, será tratado de peor condición que quien, por no tener necesidad,
no haga uso de ese derecho?
En definitiva, si
un trabajador o trabajadora ejerce los derechos reconocidos en vía legal y
convencional, que supongan una disminución de horas de trabajo, puede dejar de
percibir, parcial o totalmente, el incentivo de mejora. ¿Vestimos a un santo,
el ejercicio de un derecho, para desvestir a otro, la pérdida de un complemento
económico”? Dejo aquí mi duda planteada”.
3. Contra la
sentencia de instancia se interpusieron recursos de casación tanto por la parte
empresarial demandada como por los sindicatos demandantes. Por la primera, al amparo
de los apartados b) y e) del art. 207 de la Ley reguladora de la jurisdicción
social; por los segundos, al amparo del apartado e).
Con prontitud
centra la Sala la cuestión a la que debe dar respuesta, que no es otra que determinar
si las personas trabajadoras “tienen derecho a percibir la prima de asistencia
regulada en el artículo 20.1.3 del II Convenio Colectivo de Logirail en los
supuestos de ausencia por disfrute de permisos y licencias retribuidos o por
incapacidad temporal”.
Recuerda a continuación
cuáles son los supuestos en los que no se abona dicha prima y cuando sí se
paga. Pasa después revista de manera sintética a la demanda y a la sentencia de
la AN, como paso previo a explicar los contenidos de los recursos de ambas
partes, su análisis y resolución.
4. En primer
lugar, la Sala entrar en el examen del primer motivo del recurso de la parte
empresarial, en el que se reitera la tesis ya expuesta en instancia, ya que a
su parecer estaríamos ante un conflicto de intereses y no jurídico, ya que “...
ambas partes negociadoras del convenio pactaron expresamente computar a efectos
del plus de asistencia todas las ausencias (justificadas o no) y a cambio se
estableció una mejora voluntaria en situación de incapacidad temporal en el
artículo 22 del II Convenio Colectivo”. La Sala procede a un amplio recordatorio
de su consolidada jurisprudencia sobre la distinción entre ambas modalidades de
conflicto, añadiendo en esta sentencia que
“... si la pretensión del suplico de la demanda se
articula con una fundamentación jurídica en el ordenamiento vigente que
conduzca, según la interpretación el mismo realizada por la parte actora (sea
correcta o no), a la declaración pretendida, estaremos ante un conflicto
jurídico. Cuestión distinta, por ejemplo, sería que se pretendiese articular
una reforma de un convenio colectivo vigente para su adaptación a
modificaciones legislativas ulteriores, lo que ya correspondería a los
negociadores colectivos y no a los órganos judiciales (sentencia de esta Sala
Cuarta 671/2025, de 2 de julio, rec 77/2024)”.
En aplicación de
esta consolidada jurisprudencia la Sala desestimará el primer motivo del
recurso empresarial, ya que
“... el suplico de
la demanda de conflicto se refiere al reconocimiento de un derecho salarial con
carácter colectivo, reconocimiento que se pretende en base a la aplicación de
la legislación vigente y la jurisprudencia que se invoca. La pretensión no
consiste en que el órgano judicial establezca ex novo condiciones de trabajo
ajenas a cualquier fuente normativa, sino en reclamar un determinado derecho
con efectos colectivos (el “derecho de los trabajadores a percibir el plus de
asistencia cuando disfruten de un permiso retribuido y justificado y cuando se
encuentren en situación de IT, tanto por enfermedad común como por accidente de
trabajo”) para cuyo reconocimiento ha de aplicarse el ordenamiento jurídico
vigente, aun cuando exija también analizar, como cuestión previa, la validez de
los límites convencionales establecidos al derecho a percibir ese plus”.
5. Desestimada la
alegación procesal formal, la Sala entra en el segundo motivo, basado en
infracción de la normativa aplicable. Más concretamente, la parte recurrente denuncia
la infracción de los arts. 14 CE, 6.2 de la LO 3/2007 de 22 de marzo, 6.3 y 9.1
de la Ley 33/2011 de 4 de octubre, general de salud pública, 2.3 y .91. de la
Ley 15/2022 de 12 de julio, 87 de la LET, 1282 del Código Civil, 153 de la
LRJS, “y diversos preceptos convencionales”.
Al igual que hizo
en instancia, la parte empresarial sostiene que no hay discriminación alguna en
su actuación, dado que hubo un acuerdo entre las partes negociadoras para
mejorar el complemento de baja por IT y a cambio suprimir el abono del
complemento o plus de asistencia en determinados permisos cuyo ejercicio está
reconocido como derecho tanto en sede legal como convencional, y enfatiza el
mismo argumento que el defendido tanto en reuniones de la comisión paritaria
del convenio como ante la AN, cual es que, a su juicio “... reconocer el derecho al percibo íntegro de la prima
a prácticamente todos los trabajadores que se acojan a permisos del artículo 37
ET o a situaciones de IT frustra la finalidad del complemento discutido, que es
la de evitar o reducir el absentismo”.
La Sala entra en
la resolución del motivo de recurso manifestando en primer lugar que, de los
hechos probados en instancia, de ninguno de ellos se puede inferir que aparezca
“ese carácter mutuamente condicionado de los preceptos del II convenio que alega
la empresa recurrente”. Y en segundo término, da cumplida respuesta legal, que
comparto, desestimatoria de la pretensión de la recurrente al afirmar que “no
puede admitirse que la relación de intercambio de derechos en el seno de la
norma colectiva permita que se reduzcan determinados derechos por debajo de los
límites legales o se configuren en contra de normas imperativas, o que incluso
las mejoras en determinados ámbitos sirvan como título de legitimación de
diferencias de trato derivadas de motivos prohibidos”, siendo de muy importante
contenido conceptual la argumentación con la que se desarrolla la tesis
anterior:
“... Primero
porque existen mandatos constitucionales imperativos que no son susceptibles
de intercambio ni siquiera en el nivel individual y esto es lo que ocurre
con las normas antidiscriminatorias por razón de enfermedad y de género o
conciliación. No se trata de derechos renunciables ni siquiera en un plano
individual. Y en segundo lugar porque no pueden confundirse los planos
individual y colectivo, de manera que los negociadores colectivos no pueden
disponer de derechos individuales contra legem para obtener mejoras colectivas,
ya que quienes sufren la pérdida de sus derechos pueden no coincidir con
aquellos que se benefician de las mejoras” (la negrita es mía)
6. Será en el
fundamento de derecho cuarto cuando la Sala, al entrar en el examen de los
restantes motivos del recurso, fije una doctrina general que a buen seguro será
el punto de referencia en posteriores sentencias en que el TS, y por supuesto
los tribunales inferiores, deban tomar en consideración. Recordemos primeramente
que los dos submotivos que acompañaban al anterior, ya resuelto, eran los
siguientes:
“El segundo
submotivo, de naturaleza subsidiaria, argumenta que dado que la persona
trabajadora en situación de incapacidad temporal percibe la prestación de
Seguridad Social por dicha contingencia y además la mejora convencional debe
como mínimo aplicarse una reducción proporcional de la prima de asistencia para
evitar una duplicidad en el pago. Dice también que si existiera discriminación
por razón de enfermedad no se podría extender dicho criterio a la incapacidad
temporal derivada de accidente de trabajo y finalmente añade que, en todo caso,
la discriminación por razón de enfermedad no puede extenderse a las situaciones
de incapacidad temporal derivadas de accidentes de trabajo ni a las derivadas
de afecciones leves y transitorias de corta duración que no constituyen
enfermedad en sentido estricto, con cita de la sentencia de la sección 2ª del
Tribunal Superior de Justicia de Madrid 227/2024, de 6 de marzo, en recurso
1019/2023.
Y el tercer
submotivo, también subsidiario, defiende que el concepto de ausencia computable
a efectos de reducir la prima debe extenderse a las ausencias por cumplimiento
de deberes inexcusables de carácter público, por imposibilidad de acceso al
centro de trabajo por causas de riesgo grave e inminente, catástrofe o fenómeno
meteorológico adverso, por causa de fuerza mayor familiar y por realización de
actos preparatorios de donación de órganos”.
De dicha “doctrina
general”, y remitiendo por supuesto a todas las personas interesadas a su
lectura íntegra, cabe destacar a mi parecer este contenido:
“... Debemos
subrayar la diferencia que existe entre dos instituciones laborales totalmente
diferentes, habitualmente englobadas sin precisión jurídica dentro del concepto
genérico de “absentismo”, como son los supuestos de suspensión del contrato de
trabajo y las licencias o permisos retribuidos”, tratándose de supuestos que
tienen una regulación bien diferenciada, arts. 45 y 37, apartados 3 y 9,
respectivamente.
Tras un repaso de
su jurisprudencia sobre el margen de opción de que dispone el legislador para
su regulación, concluye, a los efectos que ahora interesa para mi exposición,
que “... nada se plantea en ninguno de los recursos respecto a la constitucionalidad
de la configuración legal de las diferentes situaciones justificativas de la
ausencia al trabajo como causas de suspensión o como licencias retribuidas”.
7. En el
fundamento de derecho quinto la Sala efectúa un amplio análisis de la
suspensión del contrato de trabajo, siendo la tesis principal, y a la que
siguen todas las más concretas, que “... la ausencia al trabajo con la
correspondiente cesación temporal en la prestación de servicios queda
justificada legalmente, pero tiene como correlato la falta de devengo del salario
que corresponde a los días de suspensión contractual”.
En efecto, la
concreción de esta doctrina general se contiene en el recordatorio de su jurisprudencia
que efectúa inmediatamente a continuación la Sala, explicando que
“... Esa falta de
devengo va referida no solamente al salario estrictamente generado por el
tiempo de trabajo que corresponde a la suspensión, sino también al salario
generado durante ese tiempo y que corresponde a la proyección en días de
descanso retribuidos generados por ese trabajo y a los conceptos salariales de
devengo superior al mes, como pueden ser las pagas extraordinarias. En la
sentencia de esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo 12/2026, de 14 de enero (rec
189/2024) dijimos que no se puede considerar contrario al derecho a la igualdad
y a la prohibición de discriminación por razón de enfermedad el que
determinados derechos laborales se devenguen proporcionalmente al tiempo de
prestación de servicios, con exclusión de los periodos de suspensión del
contrato, incluidos los causados por enfermedad o accidente. Este criterio
también lo ratificamos en la sentencia 159/2026, de 12 de febrero (rec
264/2024)...”.
Lógica consecuencia
de la aplicación de esta tesis es que
“... el hecho de
que no se devenguen salarios durante la situación de incapacidad temporal, en
los términos vistos, no es sino consecuencia de la estricta aplicación de la
legislación laboral y de Seguridad Social vigente y de hecho si se mantuviese
dicho abono se produciría un solapamiento con la prestación de incapacidad
temporal, lo que permitiría cuestionar si su auténtica naturaleza es salarial o
de mejora de Seguridad Social”.
No obstante, y ya
lo he subrayado al inicio de mi exposición por su importancia, el dejar de
abonar el complemento, plus o prima de asistencia en los casos de baja por IT no
puede llevar a admitir que la empresa pretenda incluir días de vacaciones
dentro de tal período, ya que el derecho al período vacacional, según
consolidada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y a la
que ha seguido la del TS, “no puede ser minorado”, por la situación previa de
IT, “ni tenerse por disfrutado” durante el período de baja”.
8. Excelente conocedor
el ponente de la normativa comunitaria y de la jurisprudencia del TJUE,
habiendo sido responsable de varias cuestiones prejudiciales elevadas al TJUE y
dejando constancia en más de una sentencia de su discrepancia con respecto a la
mayoría por considerar que no aplicaban correctamente dicha jurisprudencia (el
caso más reciente es la sentencia del Pleno de 11 de mayo, conocida como “caso
Obadal”), dedica (o por decirlo más correctamente en términos estrictamente
jurídicos, la sentencia) el apartado 3 de este fundamento de derecho a
diferenciar, a efectos vacacionales, el derecho al descanso y el derecho a la
retribución. Es aquí donde encontramos la explicación de la tesis antes
expuesta, ya que, basándose en varias sentencias del TJUE, se concluye que
“... no puede considerarse incluido dentro de un
periodo de suspensión del contrato por incapacidad temporal ningún día
correspondiente al concepto de vacaciones, sino que el trabajador tendrá
derecho a su disfrute íntegro después de su reincorporación o, si fuera
imposible, a su compensación en metálico”.
También se recuerda,
con apoyo en tal jurisprudencia, que la exclusión de períodos no trabajador a
efectos del cálculo proporcional del período de vacaciones
“... no se aplica
en determinados supuestos de suspensión del contrato de trabajo, como ocurre en
el caso de las suspensiones por razón de accidente o enfermedad, maternidad o
cuidado de menor, riesgo durante el embarazo o lactancia natural o incluso
(como hemos dicho en la sentencia del pleno de esta Sala Cuarta 62/2026, de 26
de enero, rec 205/2024, aun teniendo en cuenta la citada sentencia del TJUE de
4 de octubre de 2018, asunto Dicu, C-12/17) en el caso del permiso parental. En
esos casos el periodo de suspensión del contrato de trabajo computa a efectos
de devengo de vacaciones”.
Varias de las
sentencias del TJUE citadas por el TS han sido objeto de mi atención en
entradas anteriores del blog. Me permito citar dos de ellas.
Entrada “Despidos
colectivos, y TJUE. Cómputo de las extinciones no inherentes a la persona del
trabajador. La relación entre los arts. 40,41, 50 y 51 de la Ley del Estatuto
de los trabajadores. Nota a la sentencia de 11 de noviembre (asunto C-422/14).
Aplicación de la doctrina del TJUE por el TS” El fallo de dicha sentencia fue el siguiente:
“1) La cláusula 4,
apartado 2, del Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial, celebrado el 6
de junio de 1997, que figura en el anexo de la Directiva 97/81/CE del Consejo,
de 15 de diciembre de 1997, relativa al Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo
parcial concluido por la UNICE, el CEEP y la CES, en su versión modificada por
la Directiva 98/23/CE del Consejo, de 7 de abril de 1998, y el artículo 7 de la
Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de
2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo,
deben interpretarse en el sentido de que, en caso de que se incremente la
jornada laboral de un trabajador, los Estados miembros no tienen la obligación
de prever que las vacaciones ya devengadas, y eventualmente disfrutadas, se
vuelvan a calcular a posteriori, en función del nuevo ritmo de trabajo de ese
trabajador. Sin embargo, debe hacerse un nuevo cálculo para el período durante
el cual la jornada laboral se haya incrementado. 2) La cláusula 4, apartado 2,
de dicho Acuerdo marco y el artículo 7 de la Directiva 2003/88 deben
interpretarse en el sentido de que el cálculo de los días de vacaciones anuales
retribuidas a los que el trabajador tiene derecho debe efectuarse de acuerdo
con los mismos principios tanto si se trata de determinar la indemnización
compensatoria por vacaciones anuales retribuidas devengadas y no disfrutadas,
en el caso de que se extinga la relación laboral, como de determinar el
resultado de los días de vacaciones anuales retribuidas a los que el trabajador
tiene derecho, en caso de mantenerse la relación laboral”..
Entrada “La remuneración de las vacaciones debe ser la misma que la de un período trabajado. Notas a la sentencia del TJUE de 9 de diciembre de 2021 (asunto C-217/20)” Expuse que
“... La conclusión
a la que llega, pues, el TJUE, es que el derecho a vacaciones anuales
retribuidas “debe retribuirse sin que se tenga en cuenta el hecho de que el
importe de esa retribución se haya reducido como consecuencia de una situación
de incapacidad laboral por enfermedad”, sin que el hecho de encontrarse en una
situación de baja por enfermedad pueda afectar negativamente a la retribución.
Por todo lo
anteriormente expuesto, el TJUE falla que el art. 7.1 de la Directiva
2003/88/CE “debe interpretarse en el sentido de que se opone a disposiciones y
prácticas nacionales en virtud de las cuales, cuando un trabajador en situación
de incapacidad laboral por enfermedad ejerce su derecho a vacaciones anuales
retribuidas, para determinar el importe de la retribución que le será abonada
en concepto de vacaciones anuales retribuidas se tiene en cuenta la reducción
—resultante de la incapacidad laboral— del importe de la retribución que
percibió durante el período de referencia”.
También fue objeto
de detallada atención la sentencia del TS de 26 de enero de 2026, en la entrada
Durante el disfrute del permiso parental se devengan días de vacaciones. Notas
a la importante sentencia del Pleno de la Sala Social del Tribunal Supremo de
26 de enero de 2026” , de la que reproduzco unos fragmentos:
“Tras repasar
nuevas sentencias del TJUE y de la propia Sala, el TS regresa nuevamente a la
sentencia del TJUE de 4 de octubre de 2018 (asunto C-12/17), para recordar que
las razones por las que este consideraba que el permiso de maternidad era una
excepción y merecía la consideración de tiempo de trabajo efectivo “se
centraban en la protección de la condición biológica de la mujer y los vínculos
especiales con el hijo”. Y, la causa por la que no se reconocía esta
equiparación con el trabajo efectivo a los supuestos de permiso parental “era
la suspensión del contrato durante el “mismo.
Pues bien, algo, o
mucho, ha cambiado con la Directiva 2019/1158, de la que Sala recuerda cuales
son los objetivos que persigue, con expresa mención a dos considerandos, el
sexto y el séptimo, para concluir que también hay que incorporar al permiso
parental a las excepciones anteriormente señaladas y por ello que dicho periodo
también debe considerarse tiempo de trabajo efectivo “a los efectos de computar
este período para la determinación de la duración de las vacaciones”. La
plasmación de la importante decisión adoptada por la Sala queda fielmente
plasmada en este fragmento del fundamento de derecho cuarto que, por su
importancia, transcribo a continuación:
“el desarrollo de
las medidas de conciliación de la vida personal, familiar y laboral como
garantía de la igualdad efectiva y real y la no discriminación, la entrada en
vigor de la Directiva 2019/1158, la transposición de la misma a nuestro
ordenamiento interno, unido a la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional
y la jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a la que
hemos hecho referencia, han llevado a la unificación entre el permiso de
maternidad y el permiso parental, refiriéndose la Directiva indicada sólo al
permiso parental en el artículo 5. Como se ha indicado, el permiso parental del
artículo 48 bis del Estatuto de los Trabajadores, ha de encuadrase en el ámbito
del permiso parental comunitario, por lo que, con independencia de que en el
Derecho español, reciba un tratamiento distinto, lo cierto es que ha de
aplicarse la doctrina sentada en la STJUE de 4 de octubre de 2018, Dicu
(C-12/17), referida al permiso de maternidad, al permiso parental del artículo
48 bis del Estatuto de los Trabajadores, pues, por una parte, la protección de
la condición biológica de la mujer, transcurridas las seis primeras semanas
posteriores al parto del permiso por nacimiento y cuidado del menor, es decir,
el resto de este permiso, ha de ser igual a la del otro progenitor. Y, por otra
parte, el vínculo entre los progenitores y sus hijos debe fomentarse en igual
medida para ambos progenitores”.
En definitiva, la
Sala concluye este bloque de su sentencia dedicado a una reflexión de alcance
general sobre la suspensión del contrato de trabajo y sus efectos sobre la
remuneración de la persona trabajadora, ya sea la percibida durante su
actividad ordinaria o la que debe percibir durante el período vacacional, que
“... los periodos de suspensión del contrato de
trabajo no dan derecho a la retribución correspondiente a los días de
suspensión (incluida la parte proporcional que corresponda a los conceptos retributivos
de periodicidad superior al mes). El periodo de falta de devengo es igual al
periodo de baja médica delimitado por las fechas de los partes de baja y alta
(sin que ahora hayamos de plantearnos la corrección de dicho criterio, ajena a
la controversia entre las partes), de manera que la falta de devengo salarial
incluye tanto los días en que debió prestarse servicio efectivo como aquellos
otros que corresponden a los días de descanso comprendidos dentro del periodo
de baja. Pero lo que no puede ser afectado por la incapacidad temporal es el
devengo del derecho a vacaciones retribuidas, por lo cual no se puede perder la
retribución de ninguna parte proporcional de tal derecho ni pueden entenderse
incluidos dentro del periodo de incapacidad temporal ningún día de vacaciones”.
9. No menos importante
es la pregunta que se formula la Sala, y a la que da inmediatamente respuesta,
sobre qué sucede “cuando se establecen requisitos de permanencia, asistencia o
absentismo para lucrar algún concepto salarial y que toman en consideración la
mera existencia de periodos de suspensión del contrato de trabajo más allá de
la estricta pérdida proporcional del salario correspondiente al periodo de
suspensión con sus prorratas”, y subraya que tal actuación empresarial podría
conllevar su ilicitud por discriminatoria, “... por ejemplo en casos como “la
exclusión de los periodos de incapacidad temporal, incluidos los derivados de
contingencias comunes, para el cálculo de la permanencia, asistencia o
absentismo”. Ahora bien, tal supuesto no se ha planteado en el presente litigio,
ya que “... no existe una pérdida de retribución asociada a la enfermedad, sino
una falta de devengo del salario durante un periodo de suspensión del contrato,
lo que como hemos visto es algo sustancialmente distinto”.
10. Sin cuestionar
en modo alguno, todo lo contrario, la importancia de las reflexiones generales
anteriores, creo que aquello que interesará especialmente a las direcciones de
recursos humanos (o de gestión de las personas, que es el término que se
utiliza últimamente) y a las plantillas de las empresas en las que pudieran darse
situaciones semejantes a las aquí descritas, será los fundamentos de derecho quinto
y sexto, ya que se refiere a la regulación de las licencias y permisos,
abordando cómo resolver el conflicto existente sobre si procede o no el abono
del complemento, plus o prima de asistencia cuando se ejerce el derecho al
disfrute de algunos de los permisos retribuidos 37.3 de la LET, que son, como
bien subraya la sentencia, la gran mayoría y enfatizando que, a los efectos de
resolución del caso, “lo esencial aquí es que la determinación legal de que la
sentencia sea retribuida”.
A tal efecto, la
Sala pasa revista a diversas sentencias anteriores, tanto suyas como del TJUE, en
las que se ha pronunciado “sobre el problema de cuál haya de ser la retribución
de tales períodos de ausencia que la ley dice que deben ser retribuidos, con
especial atención a su sentencia de Pleno de 3 de diciembre de 2019, de
la que fue ponente el magistrado Sebastián Moralo y que cuenta con un muy bien argumentado voto
particular parcialmente discrepante , no en cuanto al fallo sino en cómo se ha
llegado al mismo, del magistrado Antonio V. Sempere y al que se adhirió la
magistrada Rosa María Virolés.
La conclusión que
se alcanza en la sentencia ahora analizada, que comparto, es que
“...el criterio
mínimo indisponible para los convenios colectivos en el caso de licencias o
permisos regulados legalmente como remunerados es el abono de todos los
conceptos salariales vinculados a la contraprestación efectiva de la actividad
laboral ordinaria. Este criterio debe aplicarse incluso si se pretende
configurar el concepto salarial como un premio por no ejercer el derecho legal
al permiso o licencia en lugar de como un castigo o pérdida por su ejercicio,
puesto que no debemos caer en trampas lógicas derivadas de la construcción
lingüística del concepto salarial, que no altera su naturaleza” (la negrita es
mía).
11. De lo general a
lo concreto, es decir de la fijación de doctrina sobre los permisos y su
remuneración a la respuesta al caso concreto enjuiciado, para lo que Sala debe
partir del marco normativo existente, el art. 20.1 3 a) del II conveniocolectivo de Logirail SME
“20.1.3 Conceptos
variables mensuales.
a) Prima de
asistencia.
Transitoriamente,
desde el 01 de enero de 2019 al 31 de julio de ese mismo año, se mantendrá el
sistema existente en el I Convenio Colectivo de Logirail y la cantidad a
percibir por los trabajadores mensualmente por este concepto que se fija en las
tablas salariales contenidas en el Anexo I del convenio colectivo de empresa,
quedará proporcionalmente reducida según las faltas de asistencia al trabajo
(tanto justificadas, como no justificadas) que se produzcan en el mes. De
este modo, se tendrá en cuenta la siguiente escala:
– 1 falta 15% del
valor máximo.
– 2 faltas 25% del
valor máximo.
– 3 faltas 35% del
valor máximo.
– 4 faltas 50% del
valor máximo.
– 5 faltas 65% del
valor máximo.
– 6 faltas 80% del
valor máximo.
– 7 faltas 90% del
valor máximo.
– 8 faltas o más
100% del valor máximo.
Para el cómputo de
su valor en los días de vacaciones, se utilizará la media correspondiente por
día a razón de 8 euros/día.
Estableciéndose un
nuevo sistema de prima de asistencia a partir del 1 de agosto de 2019 en el
cual, la cantidad a percibir por los trabajadores mensualmente por este
concepto que será la suma de los importes económicos diarios contenidos en las
tablas salariales del Anexo I del presente Convenio Colectivo y que corresponda
abonar al trabajador de acuerdo con el sumatorio de días laborables trabajados
en el mes, más los días de descanso compensatorio, más los días naturales de
vacaciones disfrutados en ese mismo periodo mensual. En todo caso, no será de
aplicación ningún valor día a los descansos de grafico o las ausencias de
cualquier tipo totales o parciales” (la negrita es mía).
Tras recordar el
contenido del fallo de la sentencia de la AN y las pretensiones de las partes
recurrentes (baste recordar aquí que los sindicatos alegaron, por una parte, la
infracción por inaplicación del artículo 37 LET y de la doctrina
jurisprudencial relativa a la retribución durante el disfrute de permisos
retribuidos, y por otra la infracción de los arts. 14 CE, 17.1, 26.1 y 37.3 a) LET,
y 6.2 de la Ley , del artículo 6.2 de la Ley 15/2022, por considerar que la exclusión
del complemento de asistencia durante el permiso por matrimonio constituía una discriminación
por razón de estado civil), la Sala pasa a responder a todas ellas.
Ya conocemos que
acepta, con los matices antes expuestos, el recurso de la parte empresarial respecto
a que no debe abonarse tal complemento durante los períodos de baja por IT, ya
se trata de contingencia común o profesional.
Rechaza de plano
el tercer submotivo del recurso empresarial respecto a la exclusión del abono
del complemento de asistencia en los supuestos regulados en el art. 37.3,
apartados d), g) y g (segundo), y 37.9 LET. Dado que en todos ellos la normativa
legal contempla su retribución, la Sala aplica su criterio general
anteriormente expuesto, es decir que tal remuneración “forma parte del mínimo
indisponible del convenio colectivo”, con independencia, y aquí cobra
plenamente sentido el voto particular del magistrado Antonio V. Sempere antes
mencionado, de que algún o algunos permisos estén vinculados al ejercicio de
derechos fundamentales. De forma tajante, y sin ningún atisbo de alguna duda
interpretativa, la Sala afirma que “todos los días de permiso regulados en la
Ley como retribuidos deben dar lugar al devengo de la prima de asistencia que corresponda
a los mismos”.
Desestimado el
submotivo del recurso empresarial, la Sala se adentra en el examen del primer
motivo alegado por las organizaciones sindicales recurrentes y su respuesta se
ajusta estrictamente a la pretensión formulada de percepción del complemento, plus
o prima de asistencia cuando las personas trabajadoras “disfruten de un permiso
retribuido”, estimándola y al mismo tiempo subrayando que “no se incluye en la
pretensión el pago de la prima correspondiente a aquellos días de permiso para
los que la Ley no garantice el carácter retribuido, lo que deja fuera del
litigio la determinación de cuáles sean en concreto esos supuestos”. La
estimación del primer motivo lleva aparejado el del segundo (remuneración de
los días de permiso por matrimonio o pareja de hecho).
12. Vamos
acercándonos al final de esta sentencia que, como he dicho con anterioridad y
ahora reitero, será objeto de especial atención por la comunidad laboralista.
En definitiva, la Sala estima parcialmente el recurso de la parte trabajadora, declarando
“... el derecho de
las personas trabajadoras afectadas por el presente conflicto a percibir la
prima de asistencia cuando disfruten de un permiso o licencia previstos
legalmente como retribuidos”.
Y también estima
parcialmente el de la parte empresarial, al desestimar la demanda “en cuanto al
derecho a percibir la indicada prima cuando las personas trabajadoras se
encuentren en situación de incapacidad temporal, tanto por contingencia común
como profesional”.
Buena lectura.
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