Siguen (casi en la misma línea que en casos anteriores) las aportaciones del TJUE sobre los efectos jurídicos de la contratación temporal contraria a derecho y los límites al empleo fijo en el sector público. Notas a la sentencia de 11 de febrero de 2021 (asunto C- 760/18), y un breve apunte final a la del TS de 26 de enero.

 

1.Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por el Tribunal deJusticia de la Unión Europea, Sala octava, el 11 de febrero (asunto C-760/18), con ocasión de la cuestión prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la UE, por el Juzgado de Primera Instancia de la ciudad griega de Lasihti mediante resolución de 4 de diciembre de 2018. La sentencia se dicta sin conclusiones del abogado general y desde luego es interesante para su examen (aunque por una vez solo comparto parcialmente el punto de vista del profesor José María Miranda Boto, que la calificó de “interesantísima”).

Se trata de una nueva sentencia, y van…, que aborda la problemática de la contratación temporal y sus efectos jurídicos, cuando sea considerada contraria a derecho, a los efectos de determinar la calificación jurídica de la relación que vincula a la persona trabajadora con su empleador del sector público. Por ello, el debate sobre la adquisición de fijeza (laboral) adquiere relevancia, si bien nuevamente hay que volver a insistir en que hay que prestar atención a las circunstancias concretas de cada caso y cuál es la regulación estatal de la normativa constitucional sobre acceso a la función pública, y a la regulación legal sobre los requisitos que se han de cumplir para dicho acceso, así como también, el régimen jurídico, funcionarial y/o laboral, que haya en cada país.

Cuando redacto esta entrada ya disponemos de un muy sugerente análisis del profesor Ignasi Beltrán de Heredia en su entrada “Abuso en la temporalidad, el requisito de lasucesión de nombramientos y las prórrogas automáticas (a propósito de la STJUE11 de febrero 2021, C-760/18, Agios Nikolaos)”  De mucho interés es su reflexión sobre la cláusula 5ª de la Directiva 1999/70/CE sobre contratación de duración determinada y el concepto de «sucesión» de contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada. En su examen del supuesto concreto, en el que se aborda una reforma constitucional en Grecia que impide la recalificación de contratos temporales en indefinidos prevista legalmente con anterioridad, el profesor Beltrán concluye, tras reproducir el fallo de la sentencia al que me referiré más adelante, que “sin negar la trascendencia de esta última cuestión, dadas las particularidades que se exponen en el caso griego, (salvo error y/o mejor doctrina) veo difícil que esta doctrina pueda exportarse a nuestro ordenamiento jurídico sin más (recuerden que en el ap. 130 del caso Sánchez Ruiz / Fernández Álvarez, el TJUE admite como válida que la «transformación est[é] excluida categóricamente en virtud del Derecho español, ya que el acceso a la condición de personal estatutario fijo solo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo”)”.

El resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Política social — Directiva 1999/70/CE — Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada — Cláusula 5 — Medidas que tienen por objeto prevenir los abusos resultantes de la utilización de sucesivos contratos o relaciones de trabajo de duración determinada — Contratos de trabajo de duración determinada en el sector público — Contratos sucesivos o primer contrato prorrogado — Medida legal equivalente — Prohibición constitucional absoluta de convertir contratos de trabajo de duración determinada en contratos por tiempo indefinido — Obligación de interpretación conforme”.

2. El litigio suscitado en sede judicial griega y que ha llegado al TJUE versa sobre la interpretación del art. 5.2 de la Directiva 1999/70/CE. La cláusula 5 regula las “medidas destinadas a evitar la utilización abusiva”, y el apartado 2 dispone que “Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada: a) se considerarán "sucesivos"; b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido”. Más concretamente, se trata de un conflicto entre varios trabajadores y trabajadoras del Ayuntamiento de la ciudad de Agios Nikolaos, y se debate sobre “la calificación de sus relaciones laborales por tiempo indefinido como empleados del servicio de limpieza de dicho municipio”.

2. Cuáles son los datos fácticos más relevantes que debemos conocer antes de pasar al examen jurídico del caso? En primer lugar, la vinculación contractual laboral desde 2015 del personal con el ayuntamiento, rigiéndose la relación “por el Derecho Privado”, si bien la duración inicial de ocho meses fue posteriormente renovada y prorrogada “mediante diferentes intervenciones legislativas”, con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2017, fecha en la que el empleador procedió a las extinciones contractuales, oscilando la duración de aquellos entre 24 y 29 meses. Parece relevante reseñar que en el apartado 22 se conoce que “de la petición de decisión prejudicial se desprende que tales prórrogas no fueron precedidas de ninguna evaluación para determinar si perduraban las necesidades estacionales, periódicas o puntuales que justificaban, en su caso, la celebración inicial de dichos contratos”.

Disconformes con la extinción de sus contratos, las y los trabajadores afectados interpusieron demanda ante el órgano jurisdiccional remitente de la petición de decisión prejudicial. Las y los demandantes solicitaban que se declarara que su relación contractual con el Ayuntamiento era de carácter indefinido y por tanto las extinciones debían considerarse nulas, además de pedir que aquel debiera quedar obligado a seguir empleándolos, so pena de ser sancionado en caso contrario.

3. La sentencia del TJUE dedica especial atención en esta ocasión al contenido de la resolución del Juzgado (apartados 24 a 34). En esta, se pasa revista al marco normativo nacional, que admite, con límites, la celebración de sucesivos contratos de duración determinada, con mención concreta a que hay una razón objetiva cuando los contratos que sigan al contrato inicial “se celebren para atender necesidades especiales del mismo tipo que guarden conexión directa o indirecta con la forma, la naturaleza o la actividad de la empresa”.

Recuerda que la normativa nacional ha transpuesto la Directiva 1999/70/CE  y que sigue siendo aplicable la normativa que regula la nulidad de un contrato de duración determinada “si dicha duración no está justificada por la naturaleza del contrato, sino que se ha fijado intencionadamente con el fin de eludir las disposiciones relativas a la resolución obligatoria del contrato de trabajo”. Ahora bien, la particularidad del litigio radica en la modificación de la Constitución griega en 2001, que en el art. 103. 8 introdujo “una prohibición de convertir los contratos de duración determinada del personal del sector público en contratos por tiempo indefinido”, y por ello la aplicación de la normativa que declaraba la nulidad contractual como medida de transposición de la cláusula 5.1 de la Directiva (“A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas: a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales; b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada; c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales”) para recalificar los contratos de trabajo de duración determinada como contratos por tiempo indefinido, “la revisión constitucional realizada hizo imposible en lo sucesivo la aplicación de estas disposiciones protectoras”.

Las dudas que le surgen al juzgador versan en primer lugar sobre el encaje del supuesto fáctico en la Directiva y su adecuada transposición, por cuanto esta se refiere a “sucesivos” contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada, mientras que en el caso enjuiciado aquello que se ha producido ha sido la prórroga, en varias ocasiones, del contrato inicialmente celebrado, o lo que es lo mismo, “no se trata de la celebración por escrito de un nuevo contrato de trabajo de duración determinada, sino de la prórroga de un contrato de trabajo ya existente”.

Por otra parte, las dudas le surgen en cuanto a la conformidad a derecho de las sucesivas prórrogas, cuando se formalizaron sin solución de continuidad y sin razón objetiva que las justificaran, es decir sin ningún examen o análisis previo “sobre si perduraban las necesidades que inicialmente habían hecho necesarios dichos contratos”. Además, en el apartado 33 se mencionan otras decisiones del legislador que vaciarían de contenido la posibilidad de que la contratación temporal del personal de limpieza pudiera convertirse en indefinida. Por todo ello, se formularon estas tres cuestiones prejudiciales:

“«1)      ¿Menoscaba el objetivo y el efecto útil del Acuerdo Marco […] una interpretación de las disposiciones del Derecho nacional que trasponen el Acuerdo Marco en el ordenamiento jurídico interno conforme a la cual se excluye del concepto de “sucesión” de contratos de trabajo de duración determinada, en el sentido de las cláusulas 1 y 5, apartado 2, del Acuerdo Marco, la prórroga automática de los contratos de trabajo de duración determinada de los trabajadores del sector de la limpieza de las entidades territoriales, en virtud de una disposición legal expresa del Derecho nacional, como la recogida en el artículo 167 de la Ley n.º 4099/2012, por considerar que no constituye una estipulación por escrito de un nuevo contrato de trabajo de duración determinada, sino la prórroga de la duración de un contrato de trabajo ya existente?

2)      En caso de que una práctica de empleo en el sector de la limpieza de las entidades territoriales haya sido adoptada por ley y aplicada de modo contrario a las medidas destinadas a prevenir los abusos que pueden resultar de la utilización de una sucesión de contratos de trabajo de duración determinada, previstas en la medida de transposición en el Derecho nacional de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco, ¿incluye la obligación de interpretar el Derecho nacional conforme al Derecho de la Unión por parte del órgano jurisdiccional remitente la aplicación de una norma de Derecho nacional, anterior y aún vigente, como el artículo 8, apartado 3, de la Ley n.º 2112/1920 —en tanto que medida legal equivalente, en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco—, que permitiría la correcta calificación jurídica de los sucesivos contratos de trabajo de duración determinada que se utilizaron para cubrir necesidades permanentes y duraderas de las entidades territoriales en el sector de la limpieza como contratos de trabajo por tiempo indefinido?

3)      En caso de respuesta afirmativa a la cuestión precedente, ¿constituye una norma de rango constitucional, como el artículo 103, apartados 7 y 8, de la Constitución helénica, en su versión modificada en el año 2001, con arreglo a la cual queda absolutamente prohibida, en el sector público, la conversión de los contratos de trabajo de duración determinada celebrados durante la vigencia de la citada disposición en contratos por tiempo indefinido, una restricción excesiva de la obligación de interpretar el Derecho nacional conforme al Derecho de la Unión, al hacer imposible la aplicación de una norma de Derecho nacional, anterior y aún vigente, como el artículo 8, apartado 3, de la Ley n.º 2112/1920 —en tanto que medida legal equivalente, en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco—, y al excluir la posibilidad de que tales contratos de trabajo sucesivos, celebrados para cubrir necesidades permanentes y duraderas de las entidades territoriales en el sector de la limpieza, sean recalificados jurídicamente, tras una correcta clasificación de la relación en el marco de un procedimiento judicial, como contratos por tiempo indefinido, incluso en el caso de que dichos contratos se destinen a cubrir necesidades permanentes y duraderas?»

4. EL TJUE pasa revista primeramente a la normativa europea y estatal aplicable.

De la primera, son referenciadas del Acuerdo Marco anexo a la Directiva las cláusulas 1 (objeto), 3 (definiciones), 5 (medidas destinadas a evitar la utilización abusiva) y 8 (posibilidad de regular disposiciones estatales más favorables).

De la segunda, se menciona en primer lugar la modificación operada en la Constitución en 2001, de la que interesa destacar que en el apartado 7 se dispone que “« La contratación de empleados en la función pública y en el sector público en sentido amplio […] se efectuará mediante oposición o mediante selección con arreglo a criterios predefinidos y objetivos y estará sujeta al control de una autoridad independiente, tal como prevé la ley. […]”, y en el 8 que “… se prohíbe nombrar por ley al personal mencionado en el primer párrafo o convertir sus contratos en contratos por tiempo indefinido. Las prohibiciones de este párrafo rigen también para las personas empleadas mediante contrato de obra”.

Se cita la Ley 2112/1920, relativa a la resolución obligatoria del contrato de trabajo de los empleados del sector privado, art. 8.1 y 3, que declaraba la nulidad de todo contrato contrario a lo dispuesto en la norma, convirtiendo a dichos contratos en indefinidos hasta la modificación de la Constitución, dejando a partir de entonces, según el órgano jurisdiccional nacional remitente tal conversión en supuestos de contratos de personas trabajadoras en el sector público, ya que consideraron (vid apartado 10) que tal conversión “era contraria a la prohibición de nombramiento del personal del sector público establecida en el artículo 103 de la citada Constitución, en su versión revisada, aun cuando el contrato de duración determinada cubriera necesidades permanentes y duraderas del empleador”.

Por otra parte, hay una amplia mención a las normativa de afectación directa a las entidades territoriales. En el art. 21.2 de la Ley 2190/1994, por la que se crea una autoridad independiente encargada de la selección del personal y de la gestión de las tareas administrativas se disponía que era nula la prórroga del contrato temporal o la celebración de un nuevo contrato en el mismo año, “así como su conversión en un contrato por tiempo indefinido”.

Por otra parte, el Decreto Presidencial 164/2004, por el que se establecen disposiciones relativas a los trabajadores con contratos de duración determinada en el sector público (FEK A’ 134/19.7.2004), adaptó a la Directiva 1999/70 la legislación helénica aplicable al personal de la Administración y del sector público en sentido amplio estableciendo la prohibición, salvo algunos supuestos, de celebrar contratos sucesivos entre el mismo empleador y el mismo trabajador en una actividad profesional idéntica o similar y bajo condiciones laborales idénticas o similares cuando el intervalo entre estos contratos fuera inferior a tres meses, debiendo en su caso formalizarse el nuevo contrato por escrito como regla general; se fijaba su duración máxima  y la nulidad de las decisiones del empleador que fueran contraria a derecho, teniendo derecho la o el trabajador “en concepto de indemnización, a percibir la cantidad a la que tendría derecho un trabajador equivalente con un contrato por tiempo indefinido en caso de denuncia de su contrato. Si hay más de un contrato nulo, el período considerado a efectos del cálculo de la indemnización del daño es la duración total del período de empleo con arreglo a los contratos nulos”.

5. Al entrar en la fundamentación jurídica, al objeto de dar respuesta a la primera cuestión prejudicial, el TJUE hará mención en repetidas ocasiones a la jurisprudencia sentada en la tan conocida sentencia de 19 de marzo de 2020, asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18, “caso Sánchez-Ruiz y otros”, que fue objeto de detallada atención por mi parte en la entrada “El TJUE refuerza los derechos del personal interino,pero deja a juzgados y tribunales, como proceder a su concreción. Estudio de lasentencia de 19 de marzo de 2020 (asuntos C-103/18 y C-429/18), y ampliorecordatorio de las conclusiones de la abogado general”  y también a la de 22 de enero de 2020, asunto C-177/18, “caso Baldonedo Martín”, objeto de mi atención en la entrada “UE. Inexistencia de derecho del funcionario interino a percibir indemnización cuando se extinga la relación de servicio. Notas a la sentencia del TJUE de 22 de enero de 2020 (asunto C- 177/18)”  

El TJUE recuerda, pues, que la cláusula 5.1 no es de aplicación cuando nos encontramos ante el primer o único contrato de duración determinada que exista, y como en el litigio en juego se han producido varias prórrogas del primer contrato, y formalmente no estamos en presencia de sucesivos contratos, se trata de determinar si esas prórrogas, “resultantes de actos legislativos” pueden tener cabida en el concepto de sucesivos contratos o relaciones laborales al que se refiere la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco. El margen de apreciación del que disponen los Estados miembros para determinar cuando existe tal sucesión es ciertamente amplio pero en ningún caso podría llegar a vaciar de contenido o poner en peligro el objetivo o efecto útil del Acuerdo Marco, que recordemos que es “mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación” y “establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada”.

La conclusión positiva a que llegará el TJUE para incorporar las prorrogas contractuales acaecidas en el caso litigioso a la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco encuentra su razón de ser tanto en la jurisprudencia sentada en las sentencias “españolas” citadas con anterioridad, como en la anteriormente dictada, con mención a la de 4 de juliode 2006, asunto C-212/04  La tesis principal es que la exclusión de tales prórrogas de la protección comunitaria “podría comprometer el objeto, las finalidad y el efecto útil de dicho Acuerdo”, precarizar las relaciones de trabajo y permitir la utilización de contratación temporal para cubrir necesidades empresariales estables y permanentes.

Carece de importancia, y no altera la conclusión expuesta, que las prorrogas hayan sido decididas por intervenciones legislativas, dada la consolidada jurisprudencia en el sentido de que una disposición nacional que se limitara a autorizar de manera general y abstracta, a través de una norma legal o reglamentaria, la utilización de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada no se ajustaría a las exigencias de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco, ya que “una disposición de esta naturaleza, de carácter meramente formal, no permite deducir criterios objetivos y transparentes a fin de verificar si la renovación de tales contratos responde efectivamente a una necesidad auténtica, si permite alcanzar el objetivo perseguido y si resulta indispensable al efecto. Tal disposición entraña un riesgo real de utilización abusiva de este tipo de contratos, por lo que no es compatible ni con el objetivo ni con el efecto útil del Acuerdo Marco”.

Destaco como particularmente relevante de la aportación de esta sentencia a la protección de la contratación de duración determinada a fin y efecto de evitar su utilización abusiva, la interpretación que el TJUE efectúa del concepto de “duración” del contrato y el acogimiento de la tesis de la modificación de su fecha de extinción por una, o varias, prórroga o prórrogas, ya que tal cambio temporal se configura como esencial en la regulación de dicho contrato, y puede por ello “asimilarse a la celebración de una nueva relación laboral de duración determinada que suceda a la anterior relación laboral, comprendida, de este modo, en el ámbito de aplicación de la cláusula 5 del Acuerdo Marco”.

En definitiva, la existencia de varias prórrogas del contrato inicial, y aun cuando no hayan sido formalizadas por escrito sino que hayan sido adoptadas por decisiones legislativas no afecta en absoluto a la inclusión de aquellas dentro de la regulación de “sucesivos contratos” a que se refiere la cláusula 5.1, y por todo ello la Sala concluye que la primera cuestión prejudicial debe resolverse de tal forma que las cláusulas 1 y 5, apartado 2, del Acuerdo Marco deben interpretarse “en el sentido de que la expresión «sucesivos contratos de trabajo de duración determinada», utilizada en ellas, incluye también la prórroga automática de los contratos de trabajo de duración determinada de los trabajadores del sector de la limpieza de las entidades territoriales efectuada con arreglo a disposiciones nacionales expresas y a pesar de que no se haya respetado la forma escrita, en principio prevista para la celebración de contratos sucesivos”.

6. Pasa a continuación el TJUE a dar respuesta conjunta a las cuestiones prejudiciales segunda y tercera, centrándose la cuestión en la posibilidad de novar la relación contractual temporal declarada contraria a derecho en otra de carácter indefinido, y como afecta a tal posibilidad la modificación constitucional, por consiguiente la norma de mayor rango jurídico en el ordenamiento interno, que prohíbe absolutamente tal conversión en el sector público.

En este punto, nuevamente la Sala recuerda, con cita de la  sentencia de 19 de marzo de 2020, el margen de apreciación del que disponen los Estados de adoptar medidas que permitan corregir de manera adecuada la vulneración de la normativa sobre contratación de duración determinada, o lo que es  lo mismo, deben adoptar medidas si bien los medios para alcanzar el objetivo y efecto útil del Acuerdo Marco se deja a su elección, siempre y cuando, se insiste, las medidas adoptadas para corregir los abusos sea no solo proporcionadas sino también efectivas y disuasorias, con recordatorio expreso de la tesis expuesta en aquellas sentencia: “la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de convertir en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada. No obstante, el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate debe contar con otra medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada”.

Además, se recuerda que “no corresponde al Tribunal de Justicia pronunciarse sobre la interpretación del Derecho interno, ya que esta tarea incumbe a los tribunales nacionales competentes, que deben determinar si lo dispuesto en la normativa nacional aplicable cumple las exigencias establecidas en la cláusula 5 del Acuerdo Marco”, sin olvidar el TJUE referirse también a la doctrina fijada en estos términos en su sentencia de 21 de noviembre de 2018, asunto C-619/17, “caso Ana de Diego Porras II” , objeto de mi atención en la entrada “Interinos ydemás temporales. Nunca segundas partes (=sentencias) fueron buenas ¿o quizássí en algunos casos? Notas a la sentencia del TJUE de 21 de noviembre de 2018(asunto C-619/17) y amplio recordatorio de la cuestión prejudicial planteada porel auto del TS de 25 de octubre de 2017” , así como también a que la redacción de la cláusula no es, desde el punto de vista de su contenido, “incondicional y lo suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un tribunal nacional”, no pudiéndose además determinar suficientemente “la protección mínima que debería aplicarse en cualquier caso con arreglo a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco”, trayendo a colación en este punto la sentencia de 23 de abril de 2009, asuntosacumulados C-378/07 a 380/07 

Es cierto, y así lo recuerda el TJUE en el apartado 63, que la regulación contenida en la Ley 2112/1920, más concretamente en el art. 8.3 de conversión de los contratos temporales en indefinidos ya fue objeto de atención en un lejano en el tiempo auto de 24 de abril de 2009, asunto C-519/08  y el TJUE la aceptó como medida válida para cumplir con el objetivo perseguido por la Directiva de proteger a las y los trabajadores temporales, si bien remitió al órgano jurisdiccional remitente que comprobara si dicha norma seguía siendo aplicable en el ordenamiento jurídico nacional, aplicación ciertamente prohibida, en principio, en el sector público a partir de la modificación de la Constitución en 2001.

Tras estas “idas” del tribunal sobre su jurisprudencia anterior, ahora le toca dar unas “vueltas” sobre la que subraya que es la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales, la de aplicar la normativa interna mediante una “interpretación conforme”, tanto por lo que respecta a la normativa anterior como a la posterior de la Directiva de que se trate (en esta ocasión la 1999/70/CE), al objeto de garantizar la plena efectividad del Derecho de la Unión y a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 288 del TFUE cuando dispone que “La directiva obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios”.

Por ello, el TJUE insiste en que el órgano jurisdiccional nacional remitente debe hacer todo lo posible para resolver el litigio teniendo presente el principio de interpretación conforme con el Derecho de la Unión y también que en su aplicación debe tomar en consideración los límites basados en los principios de seguridad jurídica e irretroactividad, así como también la imposibilidad de llevar a cabo “una interpretación contra legem del Derecho nacional”. Idas y vueltas que acaban remitiendo al órgano jurisdiccional nacional el análisis de todos los datos disponibles para determinar si puede seguir aplicándose la norma que permitía la conversión en indefinido de los contratos de duración determinada que fueran, inicialmente o en un momento posterior, contrarios a derecho.

8. Siguiendo el iter de la sentencia, el TJUE se formula una pregunta en cierta medida retorica porque ya sabe la respuesta, cual es la de que ocurriría si la posible aplicación de la norma antedicha no fuera posible en el sector público, y no lo es por el mandato constitucional recogido en el art. 103.8, por lo que entonces le tocará “comprobar si existen otras medidas efectivas a tal fin el Derecho helénico”, suficientemente “efectivas y disuasorias” para garantizar la eficacia de la norma interna que transpuso la Directiva, es decir el ya citado Decreto presidencial 164/2004, en concreto sus arts. 5 y 6 a los que ya me he referido con anterioridad.

Llegados a este punto el TJUE subraya una vez más que la normativa comunitaria debe aplicarse en los Estados miembros mediante su adecuada transposición en el plazo previsto, y que surte efecto jurídicos frente a los Estados destinatarios, y por ello frente a todas sus autoridades nacionales “a partir de su publicación o de la fecha de notificación según los casos”. Durante el periodo de transposición de la Directiva un Estado miembro debe abstenerse de adoptar medidas que perjudiquen la consecución del objetivo perseguido por aquella, por lo que, y aquí radica a mi parecer un aspecto relevante de la sentencia, “todas las autoridades de los Estados miembros están sujetas a la obligación de garantizar el pleno efecto de las disposiciones del Derecho de la Unión, incluso cuando dichas autoridades modifican su Constitución”, sustentando nuevamente su tesis en la sentencia de 23 de abril de 2009, asuntos acumulados 378/07 a 380/07.

Corolario de todo lo anterior es el fallo de la sentencia al dar respuesta conjunta a la segunda y tercera cuestión prejudicial planteadas: la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse “ el sentido de que, cuando se haya producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada, a efectos de dicha disposición, la obligación del órgano jurisdiccional remitente de efectuar, en la medida de lo posible, una interpretación y aplicación de todas las disposiciones pertinentes del Derecho interno que permita sancionar debidamente ese abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión incluye la apreciación de si pueden aplicarse, en su caso, a efectos de esa interpretación conforme, las disposiciones de una normativa nacional anterior, todavía vigente, que autoriza la conversión de los sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en un contrato de trabajo por tiempo indefinido, aunque existan disposiciones nacionales de naturaleza constitucional que prohíban de modo absoluto dicha conversión en el sector público”. (la negrita es mía).

9. Para finalizar, una reflexión final: ¿cambia el panorama judicial español con esta sentencia para las y los trabajadores temporales laborales o interinos/estatutarios funcionariales cuyas contrataciones y nombramientos, o el mantenimiento en dicho estatus tras la superación de los plazos marcados por la normativa aplicable,  puedan ser contrarios a derecho? ¿Amplia su horizonte, más bien el deseo, de que las resoluciones judiciales conviertan los contratos temporales laborales en indefinidos (es decir en fijos, y no en indefinidos no fijos), y la posibilidad de que los interinos pueden pasar a convertirse en funcionarios permanentes, aun cuando no sean asimilados en su integridad a los funcionarios de carrera?

Personalmente, no creo que se produzca cambio alguno que cuestione la consolidada jurisprudencia del TS, tanto de la Sala Social para el personal laboral como de la Sala Contencioso-Administrativa para el personal interino/estatutario. Y una muestra más de la muy restrictiva jurisprudencia de la Sala Social respecto a la posibilidad de que el personal temporal laboral que se encuentre en una situación contraria a derecho, y que preste sus servicios en el sector público, pueda adquirir la condición de personal fijo, y no de personal indefinido no fijo, si se estima su pretensión, nos la proporciona la reciente sentencia dictada el 26de enero , de la que fue ponente la magistrada Concepción R. Ureste, en Sala también integrada por la magistrada María Luisa Segoviano y los magistrados Ángel Blasco, Ricardo Bodas e Ignacio García.Perrote, que estima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por a Fundación de Atención y Soporte a la Dependencia y Promoción de la

Autonomía Personal de las Islas Baleares (FASDPAPIB), contra la sentencia dictada por la Sala de loSocial del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares el 2 de diciembrede 2019    , de la que fue ponente el magistrado Alejandro Roa, que estimo la demanda presentada por el sindicato CSIF y declaró ”la fijeza de las relaciones laborales en la fundación demandada del colectivo de trabajadores demandantes”, que estaban contratados bajo la modalidad de interinidad por vacante.

La sentencia del TS reitera la doctrina sentada en varias sentencias dictadas por el Pleno el 18 de junio de 2020 (vid entre otras la dictada en RCUD 1911/2018,   de la que fue ponente el magistrado Juan Molins, en la que se expone que “…  el contrato de trabajo indefinido no fijo no se aplica exclusivamente a las Administraciones públicas ni a las entidades de derecho público sino que también opera en las entidades del sector público en las que el acceso se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP. Cuando el EBEP ha querido referirse a las entidades del sector público lo ha hecho así expresamente. La mentada disposición adicional amplía la aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad a las "entidades del sector público estatal". Estos principios se aplican a entidades que no están mencionadas en el art. 2 del EBEP. El concepto jurídico "entidad del sector público estatal" incluye entidades privadas que, de conformidad con el art. 2 del EBEP, integran el sector público institucional”.

El interés de la sentencia del TS de 26 de enero radica en las diferencias que marca con nitidez entre requisitos que pueden darse para el acceso, y mantenimiento, en una relación temporal interina en un organismo de titularidad pública, con los demandados por la normativa constitucional y legal para el acceso a la condición de personal funcionario de carrera. Tres afirmaciones recogidas en el fundamento de derecho tercero ponen de manifiesta esta clara e indubitada diferencia para el TS:

En primer lugar, que “no cabe conmutar automáticamente los requisitos de acceso ajustados a los repetidos principios que lo gobiernan legalmente, con las bases, entrevistas o revisión de CV diseñadas en el inicio para una contratación temporal de personal interino por vacante. Los objetivos, finalidades y la necesidad de dar respuesta a situaciones de muy diversa índole que configuran de una u otra relación de servicios resultan claramente divergentes”.

En segundo término, y estrechamente relacionada con la anterior, que “ Una conmutación directa enervaría desde la valoración de la situación de fraude de la que partía la sentencia de instancia, al resultar ya innecesaria, hasta la facultad de elección de las modalidades contractuales en función de las necesidades concurrentes, pasando por la irrelevancia de los lapsos, más o menos prolongados en la prestación de servicios para alcanzar la condición de fijeza, o la de la inexistencia de convocatorias para la cobertura de vacantes, desnaturalizando, en definitiva, los distintos vínculos que hubieran podido suscribirse”.

Y por último, a modo de colofón, que “Como viene afirmando esta Sala IV, la relación laboral indefinida no fija tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) con el objetivo de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Y en igual sentido, la potencial existencia de irregularidades en la contratación temporal en el seno de la Administración pese a su ilicitud, no podían determinar la adquisición de la fijeza por el trabajador afectado, pues tal efecto pugnaría con los principios legales y constitucionales que garantizan el acceso al empleo público -tanto funcionarial, como laboral- en condiciones que se ajusten a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad”.

Continuará, seguro. Mientras tanto, buena lectura.