1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala décima delTribunal de Justicia de la Unión Europea el 25 de octubre (asunto C-331/17),
con ocasión de la cuestión prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del
Tratado de funcionamiento de la UE, por el Tribunal de Apelación de Roma, de
interpretación de la cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duracióndeterminada anexo a la Directiva 1999/70/CE.
Recordemos que dicho precepto versa
sobre las medidas destinadas a evitar la utilización abusiva, y dispone lo
siguiente: “1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la
utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración
determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores
sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas
nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales
equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en
cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de
trabajadores, una o varias de las siguientes medidas: a) razones objetivas que
justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales; b) la
duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones
laborales de duración determinada; c) el número de renovaciones de tales
contratos o relaciones laborales. 2. Los Estados miembros, previa consulta a
los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte
sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o
relaciones laborales de duración determinada: a) se considerarán
"sucesivos"; b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido”.
El resumen oficial
de la sentencia es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Política social —
Directiva 1999/70/CE — Acuerdo Marco CES, UNICE y CEEP sobre el Trabajo de
Duración Determinada — Cláusula 5 — Medidas para evitar el abuso en la
utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración
determinada — Normativa nacional que excluye la aplicación de esas medidas en
el sector de actividad de las fundaciones líricas y sinfónicas”.
El asunto fue
juzgado sin conclusiones del abogado general.
2. El litigio
encuentra su origen en la decisión de una bailarina de ballet de la Fundación
Teatro de la Ópera de Roma de presentar una demanda por entender que, tras la
prestación de sus servicios con varios contratos de duración determinada, en el
período comprendido entre el 26 de junio de 2007 y el 30 de octubre de 2011,
tenía derecho a la reclasificación de su situación contractual como trabajadora
indefinida. Sus argumentos fueron que la actividad que desempeñaba era idéntica
que la de otro personal que mantenía una relación contractual estable, y que no
estaba justificada la temporalidad por no existir exigencias técnicas,
organizativas o de producción que así lo requirieran.
Es importante
prestar atención a la normativa italiana que afecta a este litigio, a los
efectos de conocer las particularidades del caso. En primer lugar, la ley de 22
de julio de 1977, de medidas extraordinarias a las actividades musicales, que
prohibía, so pena de nulidad, “las renovaciones de las relaciones laborales
que, en virtud de disposiciones legislativas o contractuales, supongan la
recalificación de los contratos de duración determinada en contrato de duración
indefinida”.
En segundo lugar,
el Decreto legislativo de 6 de septiembre de 2001, que traspuso la Directiva de
1999, cuyo art. 1 disponía (redacción aplicable en la fecha de los hechos del
litigio) que el contrato de trabajo de
un asalariado con contrato de duración indefinida constituye la forma ordinaria
de la relación laboral, que no obstante puede fijarse un plazo de vigencia por
razones de carácter técnico relativas a la producción, a la organización o a
una sustitución, y que esas razones deberán figurar por escrito, pudiendo
prorrogarse un contrato temporal por una sola vez y siempre que siguieran
concurriendo las causas que justificaron su formalización. La duración del
contrato pasaría a ser indefinida si las contrataciones temporales superaban
los 36 meses, si bien el apartado 4 del art. 11 exceptuaba expresamente de la
posibilidad de tal reclasificación al personal artístico y técnico de las
fundaciones de producción musical.
Por último, según
dispuso el Decreto-Ley de 30 de abril de 2010, convalidado por la Ley de 30 de
junio del mismo año, reguladora de disposiciones urgentes en materia de espectáculos
y de actividades culturales, la norma de 1997 continuaría aplicándose a las fundaciones líricas y
sinfónicas, pese a su transformación en personas de Derecho privado, y también
que la presunción del carácter indefinido de la relación contractual laboral, y
las consiguientes limitaciones a la celebración de contratos de duración
determinada, previstas en el Decreto Legislativo de 2001 no serían de
aplicación a las fundaciones líricas y sinfónicas.
3. Una vez conocido
el marco normativo italiano, vuelvo al litigio del que ha conocido el TJUE. El
Tribunal de Roma desestimó, por sentencia de 22 de noviembre de 2013, la pretensión
de la bailarina, siendo su argumento esencial que la normativa de aplicación no
permitía, de manera expresa, la reclasificación solicitada.
Contra dicha sentencia
se interpuso recurso de apelación ante Tribunal de Apelación de Roma, con
alegación de que la normativa italiana aplicable a las fundaciones líricas y
sinfónicas no era conforme con el Derecho de la Unión, y aportando en favor de
su tesis la sentencia del TJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C.238/14).
Esta sentencia fue
objeto de atención por mi parte en una
entrada anterior del blog titulada “Nuevamente sobre los contratos de duracióndeterminada y las “razones objetivas” que los justifican. Flexibilidad no esigual a desprotección. Trabajadores temporales en el sector de espectáculos:una nota a la sentencia del TJUE de 26 de febrero”, de la que reproduzco unos
fragmentos que guardan, a mi parecer, mucha relación con el presente caso.
“Desde una
perspectiva general, el interés del caso radica en las referencias contenidas
en la sentencia, en aplicación de la normativa comunitaria, a las “razones
objetivas” que justifican la contratación temporal dentro de unos determinados
límites, y desde una perspectiva más particular está en averiguar si la
normativa laboral luxemburguesa relativa a los trabajadores del sector del
espectáculo ha respetado (y ya he indicado que no es así) la normativa europea….
Es obligado pues
acudir a la Ley de 30 de julio de 1999, en cuyo art. 4 encontramos la
definición de trabajador temporal del sector de espectáculo, entendiendo por
tal “el artista, el escenógrafo o el técnico de estudio que ejerza
principalmente su actividad bien por cuenta de una empresa del sector del
espectáculo, bien en el marco de una producción, en particular,
cinematográfica, audiovisual, teatral o musical, y que preste sus servicios
como contraprestación de un salario, de honorarios o de un caché sobre la base
de un contrato de trabajo de duración determinada o de un contrato de
empresa”. …
…El TJUE entra en
el estudio del caso y constata, de acuerdo a la normativa aplicable que no está
prevista una duración máxima de los contratos de duración determinada, o un
número de renovaciones, de los trabajadores temporales del sector del
espectáculo”, por lo que se cuestiona si existen “razones objetivas” que se
ajusten a la letra del Acuerdo Marco. Sobre qué sean y cómo deben entenderse
tales razones el TJUE recuerda, nuevamente con referencia a su jurisprudencia
anterior, que puede atenderse a circunstancias concretas y específicas de una
actividad, y que las mismas “pueden tener su origen, en particular, en la
especial naturaleza de las tareas para cuya realización se celebran tales
contratos y en las características inherentes a las mismas o, eventualmente, en
la persecución de un objetivo legítimo de política social por parte de un
Estado miembro”, rechazando por el contrario la utilización de reglas
abstractas y generales en una disposición legislativa para justificar el
recurso a dichas modalidades contractuales, en cuanto que “una disposición de
esta naturaleza, de carácter meramente formal, no permite deducir criterios
objetivos y transparentes a fin de verificar si la renovación de tales
contratos responde efectivamente a una necesidad auténtica, si permite alcanzar
el objetivo perseguido y si resulta indispensable al efecto”, concluyendo que
tal disposición entraña “un riesgo real de dar lugar a una utilización abusiva
de este tipo de contratos, por lo que no es compatible ni con el objetivo ni
con el efecto útil del Acuerdo marco”.
Trasladada esta
doctrina al caso ahora enjuiciado, el TJUE hará suyo el razonamiento de la CE
respecto a las lagunas de la normativa luxemburguesa para proteger el uso
abusivo de la contratación de duración determinada de los trabajadores
temporales del sector del espectáculo, en cuanto que la definición de
trabajador temporal del art. 4 de la Ley de 30 de julio de 1999 “no versa sobre
la naturaleza, temporal o no, de la actividad de estos trabajadores”, y que,
incluso aceptando la tesis del gobierno luxemburgués de la participación de
tales trabajadores en proyectos individuales y limitados en el tiempo, “no
explica de qué manera la normativa nacional exige que los trabajadores
temporales del sector del espectáculo, en el sentido del Derecho luxemburgués,
ejerzan sus funciones en el marco de tales proyectos”.
A juicio del TJUE
la dicción del art. L-122-1 (3) es suficientemente clara, al ponerla en relación
con los dos apartados anteriores del mismo precepto, para concluir que la
actividad de los trabajadores “no tiene necesariamente carácter provisional” y
que “no impide a los empresarios celebrar sucesivos contratos de trabajo de
duración determinada con trabajadores temporales del sector del espectáculo
para satisfacer necesidades permanentes y estructurales en materia de
personal”. No cuestiona el TJUE, como hipótesis de trabajo, que la normativa
ahora enjuiciada permita una flexibilidad necesaria y garantice la protección
social a los trabajadores temporales en razón de la intermitencia de sus
prestaciones contractuales, pero ello no es óbice para sostener que de esta
manera no se ajusta a las finalidades de la normativa europea, en cuanto que
“no permite demostrar la existencia de circunstancias específicas y concretas
que caractericen la actividad de que se trate y que, por tanto, puedan
justificar en ese contexto particular la utilización sucesiva de contratos de
trabajo de duración determinada”.
Y, sin duda a mi
parecer, la parte doctrinal más relevante de la sentencia, antes de concluir
con la declaración de incumplimiento de la normativa europea por el gobierno
luxemburgués, es la tajante afirmación de que
“permitir a un Estado miembro invocar un objetivo como la flexibilidad
que se desprende del uso de contratos de trabajo de duración determinada” para
eximirle de la obligación de justificar las razones objetivas de los contratos
de duración determinada, “iría en contra de uno de los objetivos perseguidos
por el Acuerdo marco, recordado en los apartados 35 y 36 de la presente
sentencia, a saber, la estabilidad en el empleo, concebida como un elemento
fundamental de la protección de los trabajadores, y también podría reducir de
manera importante las categorías de personas que pueden beneficiarse de las
medidas protectoras establecidas en la cláusula 5 del Acuerdo marco”.
4. Pues bien, el
Tribunal de Apelación de Roma pasa revista a la normativa interna antes
referenciada, destacando su complejidad por el cambio de naturaleza jurídica de
los organismos líricos y sinfónicos, primero con la condición jurídica de persona
de Derecho Público, después de entidad pública empresarial, y finalmente como
persona jurídica de Derecho Privado (fundación). Destaca, por otra parte, la
singularidad prevista de las relaciones contractuales del personal artístico y
técnico, con una mención expresa, no referenciada anteriormente, al Decreto-Ley
de 9 de agosto de 2013, convalidado por la Ley de 7 de octubre del mismo año,
que regula disposiciones urgentes para el saneamiento de las fundaciones
líricas y sinfónicas y la promoción del sistema nacional musical de excelencia,
previendo en el apartado 19 del art. 11 que la relación laboral de duración
indefinida con las fundaciones líricas y sinfónicas se instituiría exclusivamente
por medio de procedimientos públicos de selección.
Ante tal marco
normativo, claro y manifiesto al respecto de no permitir en ningún caso la
reclasificación de un contrato temporal en indefinido, y dado que la normativa
de aplicación “no exige que se indiquen las razones objetivas que justifican la
renovación de los contratos, no incluye indicaciones acerca de la duración
máxima de los contratos, no precisa el número máximo de renovaciones de esos
contratos de duración determinada, no incluye medidas legislativas equivalentes
y no limita a la sustitución de personal la celebración de contratos de
duración determinada en el citado sector”, el Tribunal de Apelación decidió,
por resolución de 15 de mayo de 2017, plantear cuestión prejudicial al TJUE con
el siguiente contenido:
“¿Es contraria a
la cláusula 5 del [Acuerdo Marco] una normativa nacional como el artículo 3,
apartado 6, del Decreto-ley n.º 64, de 30 de abril de 2010, [por el que se
establecen disposiciones urgentes en materia de espectáculos y de actividades
culturales], convalidado, con modificaciones, en la Ley n.º 100 de 29 de junio
de 2010, que dispone que: “En cualquier caso, las disposiciones del artículo 1,
apartados 01 y 2, del Decreto Legislativo [n.º 368/2001] no son aplicables a
las fundaciones líricas y sinfónicas”?
5. El TJUE pasa
revista primeramente a la normativa europea y estatal aplicable. De la primera,
son referenciados el art. 1 de la Directiva 1999/70, los párrafos segundo y
tercero del Preámbulo del Acuerdo Marco, los puntos 6 a 8 y 10 de las consideraciones
generales de dicho Acuerdo, y sus cláusulas 3, 4 y 5. De la normativa italiana
son mencionadas las normas a las que me he referido con anterioridad.
En primer lugar,
la Sala debe pronunciarse sobre una excepción procesal formal alegada por la
parte demandada, cual es la petición de inadmisibilidad de la demanda porque el
TJUE carece de competencia para pronunciarse sobre la interpretación del
Derecho interno de un Estado. Es cierto que ello es así, pero no lo es menos,
como ha señalado reiteradamente el tribunal, que tiene competencia “para
proporcionar al tribunal nacional todos los elementos de interpretación del
Derecho de la Unión que le permitan apreciar la compatibilidad de las normas de
Derecho interno con la normativa de la Unión”.
Es cierto, igualmente,
que la petición literal formulada por el tribunal italiano era que el TJUE se
pronunciara sobre la compatibilidad de una disposición de Derecho interno con
el Derecho de la Unión, no competencia del TJUE, pero esa barrera es salvada
acudiendo a la posibilidad indicada de poder aportar elementos de
interpretación del Derecho de la Unión con los que el órgano jurisdiccional
nacional remitente pueda resolver el caso. Con esta flexibilidad argumental, el
TJUE reconvierte parcialmente la cuestión prejudicial planteada, a fin y
efecto, de poder responder, exponiendo que la misma “… pretende aclarar, en
esencia, si la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de
que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio
principal, en virtud de la cual no son aplicables en el sector de actividad de
las fundaciones líricas y sinfónicas las normas de régimen general que regulan
las relaciones laborales y que sancionan la utilización abusiva de sucesivos
contratos de duración determinada mediante su recalificación automática en
contratos de duración indefinida cuando la relación laboral persiste pasada una
fecha precisa”.
6. Desestimada la
excepción procesal formal, es el momento de entrar en el análisis sustantivo o
de fondo de la cuestión planteada, a lo que llegará tras realizar un muy amplio
resumen (apartados 30 a 40) de su consolidada jurisprudencia sobre la
interpretación del Acuerdo Marco en general y muy especialmente de su cláusula
núm. 5. Dado que he dedicado especial atención a este análisis en entradas
anteriores del blog sobre resoluciones del TJUE que debían pronunciarse sobre
el Acuerdo, me permito remitir a las personas interesadas a su lectura. Dicha
jurisprudencia es aplicable, de manera clara e indubitada, al litigio ahora
examinado, ya que, dada la imposibilidad legal de reclasificar contratos de duración
determinada en indefinida, y la inexistencia de medida legal alguna equivalente
a las enunciadas en la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco, para corregir
una situación abusiva, “procede comprobar si la utilización, en ese sector, de
sucesivos contratos de trabajo de duración determinada puede justificarse por
una razón objetiva en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, letra a), del
Acuerdo Marco”.
¿Cuáles fueron los
argumentos del gobierno italiano para justificar la conformidad al Derecho de
la Unión y cuáles fueron las respuestas del TJUE? Analicémoslas punto por
punto.
A) En primer
lugar, la particularidad jurídica de las fundaciones líricas y sinfónicas, que,
si bien son personas jurídicas de Derecho privado, son asimilables a entidades
públicas.
Ninguna
importancia tiene este dato para el TJUE, que recuerda que el Acuerdo Marco, y
la interpretación jurisprudencial, se aplica a los contratos de trabajo de
duración determinada formalizados con las Administraciones y demás entidades
del sector público, por lo que no tiene importancia alguna, a los efectos de
conceptuar quién es un trabajador con contrato de duración determinada que su
empleador tenga carácter público o privado.
B) En segundo
término, la tradición, o por decirlo con las propias palabras del gobierno
transalpino, “(apartado 42) “los contratos de trabajo en el sector de actividad
de estas fundaciones se celebran tradicionalmente por una duración determinada
y, en este contexto, cita en particular el objetivo, constitucionalmente
protegido, de desarrollar la cultura italiana y salvaguardar el patrimonio
histórico y artístico italiano”.
El argumento es
rechazado con contundencia por el TJUE, con argumentación que se sitúa a mi
parecer en una línea semejante a la del caso antes referenciado de Luxemburgo y
en punto a proteger los derechos del personal del sector del espectáculo, ya
que permitir a un Estado miembro invocar una continuidad de las normas en el
tiempo para poder dispensarse del cumplimiento de la obligación general que le
incumbe en virtud de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo, “no solo no
encuentra ningún fundamento legal en las disposiciones de ese Acuerdo Marco,
sino que iría claramente en contra de uno de los objetivos de este,
concretamente del objetivo, recordado en el apartado 31 de la presente
sentencia, de lograr la estabilidad en el empleo, concebida como un componente
primordial de la protección de los trabajadores, y reduciría, por tanto, de
modo considerable las categorías de personas que pueden acogerse a las medidas
protectoras previstas en esa cláusula”.
Más contundencia se
manifiesta en la sentencia respecto a esta alegación, en cuanto que el gobierno
italiano no justificó en modo alguno cuál era la razón de la contratación
exclusiva de duración determinada del personal del sector cultural y artístico
para salvaguardar el citado patrimonio, y mucho menos comprensible era tal
argumentación si “no parece que ese sector, al contrario que otros servicios de
utilidad pública, como la sanidad o la educación nacional, exija una adecuación
constante entre el número de trabajadores empleados y el número de usuarios
potenciales, o que deba hacer frente a servicios de guardia que hayan de
garantizarse de modo permanente o a otros factores difícilmente previsibles”.
C) En tercer
lugar, las “particularidades inherentes a este sector”, en cuanto que cada
representación artística “tiene un carácter particular y los contratos de
trabajo celebrados a efectos de una representación artística se distinguen
necesariamente de los celebrados a efectos de representaciones artísticas
anteriores”.
Sí es cierto,
razona el TJUE con una tesis perfectamente defendible, que la programación
anual de espectáculos artísticos “implica forzosamente, para el empleador,
necesidades provisionales en materia de selección de personal”, pudiendo estas
constituir una razón objetiva, permitida en la cláusula 5 del Acuerdo Marco,
que justifica la contratación de duración determinada. Entrarían en este grupo
“las exigencias artísticas o técnicas relacionadas con la representación de un
espectáculo”, y también “cuando hay que llevar a cabo la sustitución de un
artista o de un técnico que no esté disponible, en particular, por razones de
enfermedad o de maternidad”, no teniendo cabida, por el contrario, “la
renovación de contratos de trabajo de duración determinada para cumplir, de
modo permanente y duradero, tareas en los establecimientos culturales en
cuestión que estén comprendidas en la actividad normal del sector de actividad
de las fundaciones líricas y sinfónicas”, debiendo pues comprobarse por el
órgano jurisdiccional que conozca de una cuestión litigiosa como la ahora
enjuiciada que se respeta la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco porque
tales renovaciones (recordemos que la situación contractual de la trabajadora
demandante se renovó temporalmente en varias ocasiones y durante cinco años)
“pretenda cubrir necesidades provisionales”.
No es del parecer
el TJUE, siempre partiendo de la normativa interna de aplicación al caso, y de
los datos fácticos del litigio que le han sido aportados, que existan tales
necesidades, en la medida, en primer lugar, que no hay requisito alguno en
aquella normativa que exceptúe la prohibición de reclasificación, y por otra
que la celebración de sucesivos contratos de trabajo, como los que son objeto
del presente litigio, “no parece responder a meras necesidades provisionales
del empresario, sino más bien a las necesidades de la programación habitual de
este”.
No se cuestiona,
no creo que pueda hacerse en efecto, que la programación anual de los
espectáculos pueda requerir la contratación de trabajadores que tengan
determinados conocimientos o habilidades, y
que por ello la contratación sea ad hoc, es decir para un espectáculo o actividad determinada, pero, y nuevamente a
partir de los datos fácticos disponibles
por el TJUE, en el supuesto litigioso “no se desprende la razón por la cual las
representaciones artísticas para las que se celebraron los contratos de la
demandante en el litigio principal eran específicas ni por qué dieron lugar a
una necesidad únicamente provisional en términos de personal”, siendo así,
argumento sin duda de peso para estimar en el fallo que la normativa italiana
se opone a la europea, que la prestación de servicios de la bailarina durante
varios años se desarrolló en término similares en todos ellos, “de modo que esa
relación laboral podría atender a una necesidad que no es provisional”, circunstancia
que, en cuanto que es el tribunal nacional quien debe resolver la cuestión,
corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente.
D) Por último, la
prohibición expresa y radical de reclasificación derivaría de dos
consideraciones, estrechamente vinculadas con el carácter intrínsecamente
público de entidades como la demandada”, cuales serían “la necesidad de
contener el gasto público en la financiación de esas entidades y la garantía de
que no se eluda la norma según la cual la selección de personal por tiempo
indefinido se supedita a la organización de un concurso”.
Sin duda las
decisiones que deben adoptarse por consideraciones presupuestarias pueden
fundamentar, recuerda el TJUE, elecciones de política social de un Estado
miembro e influir en la naturaleza o el alcance de las medidas que pretende
adoptar, pero por sí mismas “no constituyen en sí mismas un objetivo de esa
política y, por tanto, no pueden justificar la falta de cualquier medida
preventiva contra la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de
duración determinada en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo
Marco”.
7. Recuérdese que
el órgano jurisdiccional remitente se refirió a la normativa interna, datada de
2013, que requiere, de manera exclusiva, el procedimiento público de selección
para acceder de forma estable, es decir con contrato de duración indefinida, a
un puesto de trabajo en las fundaciones líricas y sinfónicas. Llegados a este
punto, es cuando el TJUE recuerda su doctrina de que la posibilidad de
formalizar sucesivos contratos de duración determinada mientras se celebran, y
concluyen, los procedimientos de selección para el acceso al empleo estable,
“no es en sí misma contraria al Acuerdo Marco y puede justificarse por una
razón objetiva”, pero matizando inmediatamente a continuación, con recordatorio
de su doctrina contenida en la sentencia de 26 de noviembre de 2014, asuntos
acumulados C-22, 61 a 63 y 418/13, que la aplicación concreta de esa razón
objetiva “debe ajustarse a las exigencias del Acuerdo Marco, considerando las
particularidades de la actividad de que se trate y las condiciones de su
ejercicio”. La inevitable, y obligada referencia a los datos fácticos
disponibles, pone nuevamente de manifiesto que la argumentación del gobierno
italiano no puede merecer respuesta positiva, en cuanto que tales datos “no
contienen ninguna información sobre la posibilidad de que la demandante en el
litigio principal participara en procedimientos de concurso organizados por su
empleador, ni tan siquiera sobre la propia existencia de dichos procedimientos”.
8. Por otra parte,
y para finalizar la argumentación de su defensa jurídica, el gobierno italiano
considera que el ordenamiento interno sí contempla medidas sustitutorias de la
readmisión que corrijan la posible ilegalidad cometida, de tal manera que la
protección de los trabajadores se garantizaría suficientemente “al poder
exigirse responsabilidad a los directivos de las fundaciones líricas y
sinfónicas cuando recurran a contratos contrarios a las disposiciones legales
aplicables”.
Es cierto que el
Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de
transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de
duración determinada, que deja a los
Estados miembros la adopción de medidas alternativas, pero no los es menos que
una exclusión total de tal posibilidad, como la contemplada en la normativa
italiana, sólo podrá ser considerada conforme al Derecho de la Unión si el
ordenamiento nacional cuenta con otra medida que sea realmente efectiva para
“evitar, y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos
de trabajo de duración determinada”.
En apoyo de esta
tesis, una de las sentencias citadas es la de 7 de marzo de 2018, asunto C-
494/16, que mereció mi atención en la entrada titulada “Respuestas jurídicas aluso abusivo de contratos temporales en la Administración Pública.Indemnizaciones a tanto alzado y por compensación. Notas a la sentencia delTJUE de 7 de marzo de 2018 (asunto C-494/16)”, en la que manifesté, en su
apartado final, lo siguiente:
“Obsérvese que la
repuesta del TJUE es bidireccional, en cuanto que la normativa italiana prevé
dos vías, una dirigida directamente al trabajador afectado (indemnización a
tanto alzado) y otra al sujeto infractor (empleador o directivo directamente
responsable), y que ambas pueden ser válidas para cumplir con el Acuerdo Marco,
siempre y cuando, a partir de la propia interpretación que han hecho los
tribunales nacionales para el sector privado y que puede extrapolarse al sector
público para garantizar el principio de efectividad, queda abierta la vía
(utilizada ya, no se olvide por los tribunales de Génova en el asunto
enjuiciado, y que posteriormente no fue aceptada por el TS) de obtener “la
reparación íntegra del daño” si el trabajador aporta la presunción, los
indicios suficientes, de que la extinción le ha supuesto “la pérdida de
oportunidades de encontrar un empleo”, o bien que, “si se hubiera organizado un
proceso selectivo de manera regular, lo habría superado”, siempre que dicha
normativa “vaya acompañada de un mecanismo de sanciones efectivo y disuasorio”,
cual pudiera ser las responsabilidades
de la Administración y de sus directivos, siendo así en cualquier caso que se
trata de un extremo “que corresponde verificar al órgano jurisdiccional
remitente”. Importante sentencia, sin duda, y que abre un amplio espacio de
actuación a los tribunales nacionales para determinar cómo puede repararse en
su integridad el daño sufrido por el trabajador, con la única excepción de la
conversión del contrato temporal en indefinido”.
En el litigio
ahora examinado, no consta mecanismo alguno por el que los trabajadores puedan
ver reclasificado su contrato temporal, y tampoco hay fijado un límite al uso
de tal modalidad contractual. No hay medida alguna que sancione la utilización
abusiva por parte del empleador de tales contratos, ni siquiera una
indemnización, a diferencia del caso resuelto en la sentencia de 7 de marzo de
2018.
Sí podría considerarse una medida alternativa, así lo
plantea el TJUE con referencia a la misma sentencia antes citada, la exigencia
prevista en la normativa a los directivos que hubieran actuado de manera
contraria a derecho, de asumir el pago de las cantidades abonadas a los
trabajadores como reparación del perjuicio sufrido debido a la infracción de
las disposiciones relativas a la selección de personal y al empleo, cuando
dicha infracción presente carácter intencional o proceda de una falta
grave. Deberán ser, nuevamente, los
órganos jurisdiccionales nacionales los que comprueben, y resuelvan sobre si
esta medida es, no solo proporcionada, “sino también lo bastante efectiva y
disuasoria como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en
aplicación del Acuerdo Marco”.
9. La
reclasificación de los contratos temporales en indefinidos es sin duda una de
las posibilidades más relevantes de dar cumplimiento a las medidas preventivas
de abusos en la contratación y a las que se refiere la cláusula 5 del Acuerdo
Marco, pero está expresamente prohibida
en la normativa italiana, a diferencia de la posibilidad existente para los
trabajadores de los restantes sectores de actividad y a los que se les permite
su reconversión en contratados indefinidos, es decir que pueden pasar a ser
“trabajadores con contrato de duración indefinida comparables en el sentido de
la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco”.
Dejando pues la
puerta abierta (muy poco abierta a mi parecer) a que el órgano jurisdiccional
remitente determine si la responsabilidad de los directivos es una medida
adecuada para prevenir los abusos en la contratación temporal, y en el bien
entendido que una medida de tal tipo podrá satisfacer económicamente al Estado
pero no reparará en modo alguno la irregularidad contractual producida y que
llevara finalmente a la extinción de la relación contractual indebidamente
temporal de la persona trabajadora, el TJUE concluye que la cláusula 5 del
Acuerdo Marco debe interpretarse “en el sentido de que se opone a una normativa
nacional, como la controvertida en el litigio principal, en virtud de la cual
no son aplicables en el sector de actividad de las fundaciones líricas y
sinfónicas las normas de régimen general que regulan las relaciones laborales y
que sancionan la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración
determinada mediante su recalificación automática en contratos de duración
indefinida si la relación laboral persiste pasada una fecha precisa, cuando no
exista ninguna otra medida efectiva en el ordenamiento jurídico interno que
sancione los abusos constatados en ese sector”.
Y ahora, a esperar
la resolución del Tribunal de Apelación de Roma. Buena lectura.
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