Indemnización por despido improcedente y contrato formalizado antes del 12 de febrero de 2012: ¿regreso a los orígenes de la reforma laboral? Nota a la sentencia del TS de 18 de febrero de 2016 y su nueva interpretación de la disposición transitoria quinta de la Ley 3/2012.

1. El letradoAlberto Santos ha tenido la amabilidad, que le agradezco, de enviarme a través de twitter la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 16 de febrero, de la que fue ponente el magistrado Antonio V. Sempere (en Sala integrada también por la magistrada Rosa Virolés y los magistrados Luís Fernando de Castro, José Luís Gilolmo y Ángel Blasco).

Se trata, sin duda, de una sentencia importante y que será de especial interés, con independencia del parecer que les merezca, para los profesionales del mundo jurídico laboralista, dado que aborda cómo debe interpretarse la que en su momento fue la disposición transitoria quinta de la Ley 3/2012 de 6 de julio y ahora es la disposición transitoria undécima del Real Decreto legislativo2/2015 de 23 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, que se refiere a las “indemnizaciones por despido improcedente”. El resumen oficial de la sentencia, aún no  disponible en CENDOJ cuando redacto esta nota pero sí ya disponible en las redes sociales y que por ello puede ser leída íntegramente por todas las personas interesadas, es el siguiente: “TEMA.- Indemnización por despido improcedente de indefinido no fijo, aplicando la DTr 5ª de la Ley 3/2012. PUNTOS DESTACADOS.- 1) Hechos probados que son erróneamente interpretados por la sentencia de suplicación. 2) Extinción del contrato de indefinido no fijo. Despido improcedente. 3) Indemnización a quien trabaja desde 1993: lo devengado en febrero de 2012 actúa como tope, por sobrepasar 720 días, aunque no se alcancen las 42 mensualidades. NOTA.- Clarifica y concuerda STS 29 septiembre 2014 (rec. 3065/2013) y STS 2 de febrero de 2016 (rec. 1624/2014)”.

2. Recordemos en primer lugar, antes de proceder a la explicación de la sentencia de 18 de febrero, cuál es el contenido de la disposición objeto de interpretación por el TS: “1. La indemnización por despido prevista en el artículo 56.1 será de aplicación a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012. 2. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a setecientos veinte días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará este como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a cuarenta y dos mensualidades, en ningún caso. 3. A efectos de indemnización por extinción por causas objetivas, los contratos de fomento de la contratación indefinida celebrados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 continuarán rigiéndose por la normativa a cuyo amparo se concertaron. En caso de despido disciplinario, la indemnización por despido improcedente se calculará conforme a lo dispuesto en el apartado 2”. 

En la exposiciónde motivos del RDL 3/2012, sin cambios en la de la Ley 3/2012, puede leerse lo siguiente: “Las nuevas reglas sobre la indemnización por despido improcedente se aplican a los contratos celebrados a partir de la entrada en vigor del presente real decreto-ley. Para el caso de los contratos celebrados con anterioridad a dicha fecha, la indemnización se seguirá calculando de acuerdo con las reglas anteriormente vigentes, si bien tan sólo con respecto al tiempo de servicios prestados antes de la entrada en vigor de esta norma. Para el tiempo de servicios restante, se tendrán en cuenta la nueva cuantía de 33 días por año de servicio. Con estas reglas, se es respetuoso con el principio de igualdad ante la ley consagrado en el artículo 14 de la Constitución Española, al tiempo que se tienen en cuenta las expectativas indemnizatorias de los trabajadores con contrato en vigor”.  

En mi primeravaloración del RDL 3/2012 expuse al respecto lo siguiente: “E) La ministra Fátima Báñez calificó la reforma de “histórica” y no le voy a negar que dentro de algunos años se hablará de la historia de la desaparición de la indemnización de 45 días de salario por año trabajado y un máximo de 42 mensualidades como un triunfo de las tesis que han defendido a capa y espada quienes argumentan que el alto coste del despido es el argumento principal para la no creación de empleo, olvidando que la creación de puestos de trabajo guarda relación con la mejora de la situación económica y que la normativa laboral, en concreto la relativa al empleo, es una parte muy limitada en influencia sobre la mejora de la ocupación, tal como apunté en una entrevista en TVE poco antes de conocer el texto de la norma. A partir de hoy la indemnización para los nuevos contratos, en caso de despido declarado improcedente, se fija en 33 días de salario/año y un máximo de 24 mensualidades, es decir (no conviene olvidarlo ciertamente) la que ya existía para el contrato de fomento de la contratación indefinida. Para los contratos ya existentes se prevé un doble régimen de cuantía por año, 45 días para el período anterior a la entrada en vigor del RDL y 33 días para el resto. Además, la disposición transitoria quinta fija en tales casos una cuantía indemnizatoria de 720 días, que sólo podrá exceptuarse cuando del cálculo de la indemnización por el período anterior al RDL resultara un número de días superior, “en cuyo caso se aplicará este como importe indemnizatorio máximo”, y en cualquier caso el importe no podrá nunca ser superior a 42 mensualidades. La reducción de la indemnización va acompañada de la modificación relativa al abono de los salarios de tramitación, a los que el trabajador tendrá derecho sólo si la empresa opta por la readmisión (salvo el supuesto de los representantes de los trabajadores, que tienen la opción de elegir, que recibirán los salarios de tramitación tanto en caso de readmisión como de extinción del contrato con indemnización)”.

3. El interés práctico de la sentencia radica esencialmente en el fundamento de derecho tercero, apartado C), en el que la Sala, “con ánimo de clarificar nuestra doctrina”, contenida en dos anteriores sentencias de 29 de septiembre de 2014 y 2 de febrero de  2016, considera que “interesa que precisemos el alcance que consideramos adecuado a la citada disposición transitoria” (5º de la Ley 3/2012).

La Sala califica de “primera aproximación al tema” la sentencia de 29 de septiembre de 2014, de la que fue ponente la magistrada Milagros Calvo, entendiendo por “tema” cómo debe interpretarse la norma intertemporal que es la citada disposición transitoria 5º, dirigida según la Sala a “dulcificar la rebaja de la cuantía indemnizatoria que la Ley 3/2012 llevó a cabo (de 45 a 33 días por año, de 42 a 24 mensualidades)”, y explica que en la misma dicha “aproximación” consistió en interpretar la norma de tal manera que “si el día 12 de febrero de 2012 se hubieran superado los 720 días indemnizatorios (aplicando el módulo de 45 días por año) sería posible seguir devengando indemnizaciones (a razón de 33 días por año) hasta alcanzar el módulo de las 42 mensualidades”.

Con posterioridad, y muy cercana en el tiempo a la ahora anotada, se dicta la sentencia de 2 defebrero de 2016, en la que “hemos advertido que el importe indemnizatorio por el período de servicios anterior al 12 de febrero de 2012 no puede ser superior a cuarenta y dos mensualidades en ningún caso, con independencia de que posteriormente se hayan prestado servicios”. En efecto, el fundamento de derecho sexto de la citada sentencia, de la que fue ponente la magistrada María Luisa Segoviano, es el siguiente: “Por todo lo razonado procede la estimación del recurso formulado, casar y anular la sentencia recurrida y, resolviendo el debate planteado en suplicación, estimar el recurso de tal clase interpuesto por la representación letrada de DOÑA Hortensia, declarando que el cese de la trabajadora, por cumplimiento de la edad de 70 años, constituye un despido improcedente, a tenor de lo establecido en el artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores , con las consecuencias legales previstas en el artículo 56 de dicho texto legal , teniendo en cuenta lo establecido en la DT quinta, apartado 2, de la Ley 3/2012, de 6 de julio -actualmente DT undécima del  RD  Legislativo  2/2015,  de  23  de  octubre  -  especialmente  el  último  párrafo,  que  señala  que  el  importe indemnizatorio por el periodo de servicios anterior al 12 de febrero de 2012, no podrá ser superior a cuarenta y dos mensualidades en ningún caso, con independencia de que con posterioridad se hayan prestado servicios”.

4. La sentencia dictada el 29 de septiembre de 2014 mereció amplios comentarios, y también, muchas críticas en el mundo jurídico laboralista. Me remito ahora a los excelentes análisis realizado sobre dicha sentencia y otras posteriores en el tiempo, como la más reciente del TSJ de Cataluña de 22 de enero de 2016 que sigue la (anterior) doctrina del TS, en el blog amigo del profesor IgnasiBertrán de Heredia, y que con toda seguridad realizará un nuevo post sobre la sentencia de 18 de febrero, y sólo reproduzco dos fragmentos muy interesantesdel comentario efectuado el 10 de marzo a la sentencia del TSJ catalán: “La particularidad del caso objeto de este breve comentario es que, a pesar de todas las carencias de fundamentación que – a mi modo de ver – se proyectan de la sentencia del TS,  el TSJ de Cataluña se limita a dar por bueno el criterio que se “induce” de los cálculos que se recogen en la tan citada sentencia del TS, sin aportar ningún tipo de argumentación que contribuya a justificar o esclarecer el fundamento de su propio fallo y se limite (tras reproducir el fragmento de la sentencia de septiembre de 2014), a un lacónico “partiendo de tal interpretación”. Como simple suposición, es comprensible que el TSJ Catalunya no se “aventure” a proponer (el desarrollo de) la fundamentación que se “induce” de la sentencia del TS (por la falta de elementos en la sentencia para ello) y por ello no lo explicita. No obstante, también resulta destacable que su fundamentación  – y perdón por la redundancia que se avecina – se fundamenta a partir de la fundamentación que se “induce” de unos cálculos. Sin duda, un proceso deductivo – a mi modesto entender – insólito”. 

En los medios periodísticos vinculados al mundo empresarial, el titular del diario Expansión, en el artículo publicado el 13 de marzo de 2015 por su redactor M. Valverde, fue muy claro y expresivo: “Una sentencia polémica. El Supremo eleva el coste del despido por encima de lo fijado en la reforma laboral”.

5. La sentencia de 18 de febrero se dicta con ocasión del recurso de casación de unificación de doctrina interpuesto por un trabajador del Departamento de Justicia de la Generalitat de Catalunya contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ catalán el 20 de junio de 2014, aclarada mediante auto de 23 de junio, que estimó el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Girona el 8 de noviembre de 2013 en procedimiento por despido.

Se trata de un conflicto jurídico derivado de la amortización del puesto de trabajo que ocupaba el demandante, siendo desestimada la demanda por el juzgado y estimado el recurso por el TSJ al considerar que se trataba de un despido improcedente y condenando a la empresa a la readmisión o a la indemnización, en una cuantía que será justamente la que motive el debate jurídico al que se enfrenta el TS para dar a partir de ahí la nueva respuesta, nueva doctrina, a cómo debe interpretarse la disposición adicional 5º. Ya adelanto, aunque no sea la cuestión nuclear, ni mucho menos, de este comentario, que la sentencia estima, contra el criterio del Ministerio Fiscal que abogaba por la consideración de improcedente, el RCUD e incrementa la cuantía de la indemnización desde las 79.471,94 euros fijadas por el TSJ hasta 94.219, como consecuencia de tomar en consideración a los efectos de su fijación un período temporal entre dos contratos que no lo había sido hecho por el TSJ.

El debate en instancia versó sobre el reconocimiento al trabajador, que tenía en el momento de su finalización contractual un contrato de interinidad, de la condición de trabajador indefinido no fijo, tesis aceptada por el juzgador, y en suplicación la estimación del recurso versó sobre la fijación de una indemnización por la extinción (= despido) al no haberse seguido los tramites procedimentales previstos en los arts. 51 y 52 de la LET. Dado que la doctrina del TSJ es plenamente adecuada a la sentada por el TS desde su sentencia de 24 de junio de 2014 en el asunto litigioso que enfrentó a la parte trabajadora con su empleador la Universidad Politécnica de Madrid (remito a mi comentario sobre dicha sentencia), es comprensible que el RCUD presentado también por la parte empresarial fuera objeto de renuncia por su parte el 7 de octubre de 2015, teniéndole por ello por desistido del mismo.

Como pueden comprobar los lectores y lectoras del blog, hasta ahora no ha surgido el debate sobre la interpretación de la disposición transitoria quinta, y no aparecerá hasta que la Sala decida que puede entrar en ese análisis por discrepar tanto del contenido de la sentencia recurrida como del de la sentencia de contraste.

Expliquemos antes que el RCUD interpuesto por la parte trabajadora  aportaba como sentencia de contraste la dictada por el TS el 16 de abril de  1999, y ponía de manifiesto, como ya he apuntado, que la sentencia del TSJ catalán había cometido un error en el cálculo de la indemnización a percibir por el trabajador, porque la antigüedad a computar era realmente superior a la tenida en cuenta en suplicación (vid fundamento de derecho primer 4). El Ministerio fiscal adujo la improcedencia  de tomar en consideración el recurso en cuanto que la Sala no podía entrar a resolver “una cuestión que no había sido debatida en suplicación”.

5. La Sala procede en primer lugar a un explicación muy  didáctica y académica sobre el “presupuesto y alcance del recurso de casación unificadora”, estudiando, y explicando su parecer, “1) el modo en que ha de apreciarse la contradicción entre sentencias; 2) la necesidad de que lo debatido se haya planteado en suplicación; 3) la imposibilidad de revisar los hechos probados; 4) los márgenes de solución a que lleguemos”. 

Al objeto de saber cómo llegará la Sala a entrar en la interpretación de la disposición transitoria 5º es necesario acudir al apartado D) del fundamento de derecho segundo, en el que concluye que, ante una situación, como la que luego expondrá que se da en este caso concreto, el TS no coincide exactamente con las tesis mantenidas en la sentencia recurrida y en la de contraste, podrá aplicar aquella doctrina que considera correcta, acudiendo en apoyo de su tesis a la propia doctrina del TS en anteriores sentencias, y también a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Sobre la primera, se recoge que “superado el requisito de contradicción, es evidente que esta Sala no queda obligada a aceptar una de las dos doctrinas formuladas por las sentencias comparadas», sino que «debe pronunciarse sobre la solución más ajustada a Derecho para el caso controvertido, que [...] establezca como doctrina unificada». Así se dice, por ejemplo, en SSTS 14 julio 1992 (rec. 2273/1991), 11 febrero 2014 (rec. 323/2013) o 23 junio 2014 (rec. 1257/2013, Pleno)”, Sobre la segunda, y más exactamente sobre la interpretación defendida por el TS, la Sala destaca que el TC la considera correcta y sin suponer en modo alguno incongruencia, ya que, en atención a la peculiar naturaleza del RCUD “Resulta claro que el Tribunal Supremo no tiene la carga de tener que optar por una de las dos opciones contrarias, pudiendo recrear una doctrina propia totalmente diferente de las mantenidas por los Tribunales inferiores», siempre que resuelva «el debate planteado en suplicación” (STC 172/1994, de 7/Junio, FJ 3).

Sentada doctrina, con apoyo de resoluciones anteriores de la Sala y del TC, sobre la posibilidad de dictar una sentencia con la “correcta doctrina”, aunque no sea la recogida en las sentencias recurrida o de contraste, el TS procede al estudio de la sentencia de contraste y de la sentencia recurrida, y enfatiza, aunque después irá por una senda jurídica contraria, que el informe del Ministerio Fiscal “subraya que la sentencia recurrida en ningún momento examinó la posibilidad del cómputo íntegro de los servicios prestados a través de la cadena de contratos, sino que simplemente se limitó a fijar la antigüedad en una fecha determinada, sin motivación alguna, atendiendo a los hechos probados de la sentencia de instancia. Esta circunstancia impide resolver ahora la cuestión así planteada, al no haberse pronunciado sobre la misma la sentencia recurrida”.

¿Y cómo entrará a conocer del conflicto el TS entonces, si no puede revisarse en un RCUD los hechos declarados probados? Pues con una manifestación de que no estamos ante una revisión, sino que puede entrarse a conocer del RCUD porque estamos en presencia, en los mismos, de un “mero error material”, siendo así que los hechos declarados probados “vienen formulados con evidente error y discordancia interna”, y por ello, y, como expresamente manifiesta la sentencia “a pesar de todo lo anterior”, es decir de haber explicado las limitaciones de poder entrar a revisar los hechos probados, la sentencia afirma, y ello le sirve para entrar posteriormente en la (a mi parecer, deseada) interpretación de la disposición transitoria quinta, que “el dato que la parte actora pretende hacer valer en este recurso extraordinario es cierto pues así se deduce de lo alegado en la demanda (hecho primero) y de la documental aportada (docs 5, 6 y 7) donde consta que celebró dos prórrogas del contrato firmado el 04/01/1993 con fecha de finalización del 03/01/1994 y prorrogado hasta el 03/01/1996, celebrando las partes un nuevo contrato el 04/01/1996”, por lo que concluye, y vuelvo a mi explicación anterior, para la Sala “… es claro que se trata de un mero error material”.

En una interpretación altamente antiformalista, y que está por ver si va a aplicarse en nuevas sentencias a partir de ahora, la Sala afirma que existe contradicción entre ambas sentencias ya que una no tiene en cuenta el cómputo de la antigüedad y otra sí. Reproduzco el párrafo del fundamento de derecho segundo en el que basa esencialmente su tesis la sentencia, para que los lectores y lectoras comprueben el elevado antiformalismo del que hace gala la Sala para poder entrar a conocer después la interpretación de la disposición transitoria relativa al cómputo de la indemnización por despido improcedente en relaciones contractuales iniciadas con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma laboral: “La sentencia de suplicación parte precisamente del dato de que el trabajador es indefinido no fijo, sin cuestionarlo, por lo que el razonamiento que realiza el juez a quo en el Fundamento Segundo es una premisa que ha de ser considerada en su globalidad, y no sólo su argumentación jurídica. Aunque consignados en lugar inadecuado, los hechos en que se basa la fundamentación deben ser considerados como probados, de acuerdo con nuestra doctrina constante”.

Obsérvese, y lo dejo sólo apuntado, como el antiformalismo lleva a que el razonamiento que realiza el juzgador debe ser valorado “en su globalidad y no sólo su argumentación jurídica”. Una buena frase para un estudio más detallado, ¿no les parece?

Aceptada la contradicción entre las dos sentencias, la Sala procede a realizar el  cálculo de la indemnización de acuerdo a la toma en consideración del nuevo (= superior)  período de cómputo, y dado que la antigüedad para dicho cómputo se inicia a partir del 4 de enero de 1993 y se extiende en el tiempo hasta el 24 de marzo de 2013, fecha de la extinción del contrato del trabajador afectado, es obligado acudir a la disposición transitoria 5ª de la Ley 3/2012, norma de aplicación en el momento en que se produjo el conflicto tal como también se recoge en el auto de aclaración del TSJ, del que la Sala afirma que posee un “escueto razonamiento jurídico”, en cuanto que “se limita a exponer que resulta aplicable al caso lo previsto en la Disposición Transitoria 5ª de la Ley 3/2012”. Una vez “interpretada” dicha disposición en los términos que expondré a continuación, se procede por la Sala al cálculo concreto de la indemnización en el caso litigioso, del que resultará la cantidad antes indicada de 94.219 euros.

6. Si las lectoras y lectores del blog interesados en conocer la nueva doctrina del TS sobre cómo debe calcularse la indemnización en un caso de despido improcedente de trabajador contratado con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma laboral han tenido paciencia para llegar hasta aquí, ya es el momento de recoger dicha interpretación, que a mi parecer es un regreso a los orígenes, o dicho de otra forma a la tesis defendida por el legislador de la reforma laboral de 2012, aunque no se recogiera con la suficiente precisión y claridad.   

La Sala parte en su interpretación de una premisa obvia, que la norma sólo es de aplicación a contratos celebrados con anterioridad al 12 de febrero de 2012, tomando como punto de referencia a efectos del período de antigüedad del trabajador el inicio del período computable, que no es otro, añado yo ahora, que el del primer contrato que se tome en consideración. A partir de esta premisa previa, en los casos de indemnización que debe abonarse cuando concurren períodos anteriores y posteriores al 12 de febrero de 2012 (como es el que nos ocupa), “el importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario” (las comillas ya aparecen en el texto de la sentencia), salvo cuando la indemnización que pudiera percibir el trabajador por la antigüedad computada en el período anterior al 12 de febrero de 2012 sea superior a 720 día de salario, en cuyo caso “de manera excepcional… puede obviarse”, dice la sentencia.

Siguiendo con el razonamiento interpretativo de la disposición transitoria quinta, el regreso a los orígenes a mi parecer como ya he indicado y facilitado en gran medida por la carencia de argumentación de la sentencia de 29 de septiembre de 2014 para defender la tesis recogida en la misma, el tope de los 720 días de salarios como indemnización máxima  se mantendrá tanto si no se ha superado en el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 como si se superara tomando en consideración el período trabajado con posterioridad a dicha fecha (tesis, pues, contraria a la defendida en la sentencia de 29 de septiembre de 2014).

Al primer “tope indemnizatorio”, los 720 días de salario, se añade un segundo en la interpretación de la Sala, el de un máximo de 42 mensualidades, de forma que este límite mensual operará para los contratos iniciados antes del 12 de febrero de 2012 y que superen al llegar a esa fecha, a efectos del cómputo de antigüedad, los 720 días de salario por indemnización. Si el supuesto es el de un trabajador que no alcanza los 720 días antes de aquella fecha, pero sí los superara con posterioridad, el tope de los 720 días es obligatorio en cualquier caso, con la única diferencia (importante diferencia) respecto al primer supuesto, que la cuantía de la indemnización se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio hasta la entrada en vigor de la reforma laboral y de 33 días a partir de esa fecha, y los períodos inferiores a un año se prorratearán por meses en ambos supuestos.

En cualquier caso, y como reflexión personal que enlaza con la argumentación de la sentencia, la pretendida “dulcificación” de la reforma con dicha disposición no me lo parece tanto, ni mucho menos, cuando de operar la tesis interpretativa defendida por la Sala (que reconoce, al calcular la indemnización debida en el caso concreto, que se trata de una “comprobación práctica e inmejorable de las dificultades interpretativas que la norma en cuestión suscita”), y deseada por el legislador a mi parecer, quedan fuera del cómputo indemnizatorio períodos trabajados cuando la cuantía derivada de la antigüedad supere los 720 días de salario. Que ello es así lo reconoce con meridiana claridad la sentencia ahora analizada en el apartado E) del fundamento de derecho tercero: “De acuerdo con lo razonado en el apartado anterior, aunque no se hubiera alcanzado el máximo indemnizatorio absoluto de las 42 mensualidades, el tiempo de servicios posterior a 12 de febrero de 2012 es inhábil para acrecentar la cuantía fijada. Dicho de otro modo: al entrar en vigor la reforma legislativa de 2012 (Real Decreto-Ley 3/2012, respetado por Ley 3/2012) el trabajador ha prestado servicios por tiempo superior a 19 años y eso provoca que el ulterior trabajo resulte inocuo desde la perspectiva de la Disposición Transitoria Quinta aplicable al caso”. 

7. Queda ahora por saber si la litigiosidad derivada de la interpretación de la disposición transitoria 5ª llevará al TS a pronunciarse en Sala General, algo que presumo que puede producirse y en un plazo no excesivamente largo. Pero, esta es, nuevamente una apreciación subjetiva. Mientras tanto, buena lectura de esta importante sentencia.