Despidos colectivos. El caso “Celsa Atlantic SL”: segunda sentencia del TS. Desestimación del recurso de casación interpuesto por la empresa. Notas al auto de 26 de marzo y a la sentencia de 18 de julio ( y II).

No procede reiterar el comentario efectuado en su día de la sentencia de 20 de septiembre y mi análisis crítico. Baste con subrayar que el voto particular trata de demostrar, de forma contundente, que no existieron los errores invocados en el incidente presentado, y que la sentencia fue plenamente conforme a derecho, así como también trata de destacar la inconsistencia del incidente presentado desde el plano formal al no identificar el “error patente” alegado de haber resuelto sobre dos despidos colectivos cuando en realidad sólo existía uno, enfatizando que “no se identifica con la necesaria claridad el error que se imputa a la sentencia, ni se establece su carácter fáctico, ni se informa sobre su relevancia en el orden decisorio”.

El voto no ahorra duras críticas, que van más allá de un mero formalismo, al contenido del incidente, o más exactamente a la voluntad de los recurrentes, llegando a afirmar por ejemplo (consideración jurídica primera, 4º) que sobre la redacción del fundamento jurídico primero, en el apartado relativo al número de despidos, “se puede discrepar de la forma de exposición. Pero, leído esta pasaje de forma objetiva sin distorsiones…”.

Para el voto particular, reiterando lo dicho en la sentencia, lo único que hizo esta es estimar parcialmente la demanda de tal manera que se concedió menos de lo pedido, porque “hay una parte del despido colectivo que no es nulo (los 91 ceses) y  otra que sí (los ceses restantes incluidos en el despido colectivo, un total de 267), y esa parte que no es nula es procedente”. La referencia a que el lector de la sentencia de 20 de septiembre ha de ser “objetivo” para analizarla correctamente se repite en más ocasiones en el voto particular, de tal manera que para ese lector “objetivo” debería quedar bien claro (parece que a la mayoría de la Sala no le quedó, y me imagino que tratan de ser siempre objetivos) que “la lectura del fallo de la sentencia no deja lugar a dudas de que se está pronunciando sobre el despido acordado el 18  de junio de 2012; no sobre un supuesto despido que no se acordó en mayo de ese año”, y que para dicho lector “objetivo” debería quedar también bien claro que “lo que está haciendo  la sentencia es responder a la alegación de falta de información de la organización demandante y simplemente dice que en los dos periodos de consultas -el de abril y el de junio- se aportaron datos suficientes por la empresa y se formularon diversas propuestas, lo que consta además en los hechos probados. La sentencia no ha decidido sobre el primer periodo de consultas ni se ha pronunciado  sobre él en el fallo. Simplemente se ha limitado a tenerlo en cuenta a efectos dialécticos, porque se  trata de datos que obran en los hechos probados y, como es sabido, lo sucedido en un periodo anterior puede explicar lo ocurrido después”.

En fin, ante la alegación de haberse producido una incongruencia extrapetitum, el voto rechaza frontalmente que la misma se haya producido y afirma que el fallo de la sentencia “leído sin prejuicios y rectamente interpretado” (o dicho de otra forma, ha existido una lectura con prejuicios y no ha sido rectamente interpretado por la mayoría de la Sala que ha dictado el auto) “se ajusta plenamente a lo que establece el art. 124.11 de la LRJS”. También el voto se detiene, pero con mucha menor intensidad, en las alegaciones de haberse vulnerado los derechos de libertad sindical y de huelga, pero lo hace para reforzar la tesis de que estamos en presencia de una decisión (despido de 91 trabajadores) que se ha ajustado plenamente a derecho y que no ha provocado vulneración alguna de los mismos.

4. Al deber la Sala dictar una nueva sentencia, “resolviendo sobre las pretensiones deducidas oportunamente en el pleito”, hemos de volver a la “casilla de salida”  (últimamente he recuperado la ilusión por jugar al parchís con mis nietos, aunque ahora ya por vía electrónica, ya sea portátil o Ipad), y así lo ha hecho la sentencia de 18 de julio, que se pronuncia sobre los errores alegados en la apreciación de pruebas (art. 207 d LRJS) y sobre la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia (art. 207 e).

A) Sobre la revisión de los hechos probados, la Sala repasa su consolidada doctrina sobre los requisitos que deben cumplirse para que las alegaciones puedan prosperar, es decir “a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia”. Todas las alegaciones, salvo una de menor importancia, son rechazas por la Sala. Destaco la petición de la recurrente de que se efectuará la adición de una noticia publicada en un periódico el día 02-03-2012, “por tratarse, además, de un documento que fue reconocido por un testigo de la parte actora en el acto de juicio”, rechazada porque “a) La prueba testifical no tiene virtualidad en el recurso de casación ordinaria para intentar fundamentar un error en la apreciación de la prueba por parte de la Sala de instancia…”, y porque  “b), el documento invocado, el periódico en que aparece publicada una determinada noticia, la que al no constituir un mero reflejo de un posible hecho notorio (art. 281.4 supletoria LEC: “No será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general”) y no estando corroborada con otras posibles pruebas objetivas sobre sus fuentes y verosimilitud, no tiene la virtualidad de demostrar, sin dudas, una equivocación evidente del juzgador de instancia que posibilite la adición o modificación de hechos probados; no siendo, por tanto, documento hábil para fundar la declaración de un error de hecho en casación  ordinaria”.  

B) En cuanto a la vulneración de la normativa aplicable, la recurrente alega infracción del art. 181.2 de la LRJS, en concreto en lo relativo a la inversión de la carga de la prueba cuando se aportan indicios de vulneración de un derecho fundamental; de manera subsidiaria, la vulneración de los arts. 28.1 y 2 de la CE en relación con el art. 51 de la LET, “con la pretensión de acreditar la existencia de una justificación objetiva y razonable de la decisión empresarial impugnada en el caso de que la Sala considerara que concurren indicios de vulneración de los derechos fundamentales invocados de contrario” (fundamento jurídico séptimo).

Para la recurrente, y a partir de los hechos probados en la instancia, no existen indicios de lesión o vulneración de los derechos fundamentales de libertad sindical y de huelga, y por ello entiende que la sentencia del TSJ ha vulnerado el art. 181.2 de la LRJS, que  obliga al demandado a aportar una “justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y su razonabilidad”, cuando hayan quedado acreditados  los indicios aportados.

C) La Sala repasa la doctrina jurisprudencial tanto del TC como la suya propia relativa a la interpretación de este precepto y a su análogo anterior, el art. 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, recordando ahora por mi parte la importante doctrina de que es necesario que el demandante “genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» [STC 207/2001 …] o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación”, y que una vez presente la prueba indiciaria “«el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo –la no discriminación–, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales”.

Más adelante, procede al repaso de la jurisprudencia de la propia Sala sobre el derecho fundamental de huelga, con aportación de un muy amplio fragmento de la importantesentencia de 5 de diciembre de 2012, del que la recuerdo ahora su tesis de que “Como ha señalado la doctrina el contenido esencial del derecho de huelga incorpora, además del derecho de los trabajadores a incumplir transitoriamente el contrato de trabajo, el derecho a limitar la libertad del empresario …, de manera que no cabe el uso de las prerrogativas empresariales, aún amparadas en la libertad de empresa, para impedir la eficacia del derecho de huelga, y ello por la propia naturaleza de este derecho y también del de libertad de empresa que no incorpora a su contenido facultades de reacción frente al paro”.

Igualmente, repasa su doctrina sobre los límites del derecho de libertad sindical, y trae a colación otra importante sentencia propia de 12 de febrero de 2013 en que la enfatiza que los límites a tales derechos no pueden justificar “actos empresariales desproporcionados que puedan limitar el ejercicio de los derechos de huelga o el de libertad sindical bajo el pretendido amparo del ejercicio de las facultades organizativas del empleador o de la libertad de expresión”.

A modo de cierre de su muy amplio análisis de la doctrina constitucional y de la propia Sala sobre los derechos fundamentales laborales específicos (art. 28 CE) y sus límites, la Sala recuerda la importancia de tomar en consideración lo dispuesto en el art. 10.2 de la CE, teniendo en cuenta la necesidad de una “interpretación evolutiva de las instituciones (STC núm. 198/2012 de 6 de noviembre), que debe ajustarse “a la realidad de los tiempos” y tener en consideración “la observación de la realidad social jurídicamente relevante”, y todo ello destacando la importancia, en materia de la construcción de la cultura jurídica “de los derechos, la actividad internacional de los Estados manifestada en los tratados internacionales, en la jurisprudencia de los órganos internacionales que los interpretan, y en las opiniones y dictámenes elaboradas por los órganos competentes del sistema de Naciones Unidas, así como por otros organismos internacionales de reconocida posición” (STS de 17 de diciembre de 2013).

D) Tras este amplio análisis doctrinal, la Sala entra en el examen del contenido concreto del recurso para rechazarlo por entender que al haberse mantenido inalterados los hechos probados de la sentencia de instancia, con una mínima, y poco relevante, modificación, no existe base jurídica para que la Sala varíe la valoración resultante de aquellos que efectuó el TSJ, siendo una de tales hechos realmente relevante que en la fecha del juicio, 18 de septiembre de 2012, se habían extinguido 178 contratos, entre ellos los de 174 personas que habían secundado la huelga, “y la permanencia en la empresa de 177 personas, de las que 37 continuaban secundando la huelga y 140 o bien la habían abandonado en el mes de julio o bien no la habían iniciado”.

La empresa intenta demostrar que su decisión no guardaba relación con el ejercicio del derecho de huelga de los trabajadores, sino con la difícil situación económica, manifestada desde el inicio de las conversaciones con la representación legal de los trabajadores, y que el dato recogido en hechos probados antes citado sólo era un dato parcial y no significativo, “por no abarcar el total período de seis meses que tenía la empresa para proceder a efectuar todos los despidos”. Pero la Sala, y el Informe del Ministerio Fiscal, no aceptan esta tesis, siempre a partir de los hechos probados en instancia, y entienden debidamente acreditada la prueba indiciaria, y que la empresa no logró acreditar que su decisión era ajena a la vulneración del derecho fundamental de huelga denunciada”.

Por su importancia, reproduzco la argumentación de la Sala contenida en el apartado 4 del fundamento jurídico décimo: “los indicios que se deducen de los referidos hechos probados son claros y suficientes, pues aunque la representación de los trabajadores conociera la amenaza empresarial de cierre de dos centros de trabajo cuando convoca la huelga, no fue éste único motivo de la convocatoria, y, por el contrario, es la indicada convocatoria de huelga indefinida y su efectivo seguimiento lo que cabe entender que genera el radical cambio en la postura empresarial (cuantitativa y cualitativamente) sobre la forma de abordar una no cuestionada como existente y difícil situación económica empresarial, adoptando una medida, tan drástica y tan distinta de la originaria, como la de proceder al total cierre de dos centros de trabajo y a la extinción de todos los contractos de los trabajadores de sus plantillas, a pesar de que entre ambas fechas de toma de decisión empresarial, dada su real proximidad, las circunstancias económicas, productivas u organizativas de la empresa no habían variado, siendo realmente lo único que había supuesto un cambio en las condiciones existentes entre ambas fechas la declaración de huelga indefinida efectiva realizada ante el fracaso de unas negociaciones y su importante seguimiento; y sin que, por otra parte, conste adopción de medida alguna empresarial en relación a otros dos centros de trabajo de la propia empleadora afectados por la situación económica global de ésta”.

En suma, para la Sala, al igual que para el TSJ hay una estrecha relación entre el ejercicio del derecho de huelga y la decisión de proceder al despido de 91 trabajadores. A efectos dialécticos, la Sala se plantea que podría aceptarse la existencia de una situación económica que justificaría la adopción de medidas extintivas, pero aquello que no puede aceptarse es que se adopte mientras se está ejercitando un derecho fundamental. Recordando la doctrina del TC (al menos hasta la sentencia de 16 de julio sobre la reforma laboral) sobre la importancia de garantizar la máxima efectividad del derecho o derechos fundamentales en juego, se concluye que “la conclusión jurídica resultante es que queda comprometido este derecho, pues, ante tal colisión de derechos, no cabe justificar actos empresariales desproporcionados o drásticos que puedan limitar el ejercicio del derecho de huelga bajo el pretendido amparo del ejercicio de las facultades organizativas del empleador, las que, por la preeminencia del derecho de huelga, quedan reducidas durante el ejercicio de éste”.

En apoyo final de esta tesis (totalmente opuesta a la del voto particular del auto de 26 de marzo) la Sala recuerda una vez más su doctrina contenida en la sentencia de 5 de diciembre de 2012, y más concretamente que  “no cabe el uso de las prerrogativas empresariales, aún amparadas en la libertad de empresa, para impedir la eficacia del derecho de huelga, y ello por la propia naturaleza de este derecho y también del de libertad de empresa que no incorpora a su contenido facultades de reacción frente al paro”.

Sobre la impugnación de la vulneración del derecho de libertad sindical, que incluye entre su contenido esencial el ejercicio del derecho de huelga, que considera acreditada el TSJ vasco, la Sala procede nuevamente a repasar  la doctrina constitucional sobre dicho derecho, de la que conviene ahora recordar que se produce su menoscabo “si la actividad sindical tiene consecuencias negativas para quien la realiza, o si éste queda perjudicado por el desempeño legítimo de la actividad sindical”.  La empresa insiste en que la medida adoptada sólo guardó relación con la situación económica, muy difícil a su entender, en que se encontraba, pero no logrando demostrar la existencia, como ya he explicado, de una justificación objetiva y razonable de la medida que permita acreditar la inexistencia de vulneración del derecho fundamental. Por consiguiente, y al haberse mantenido inalterados los hechos probados y no haber aportado argumentación jurídica la empresa que demuestre la infracción de la normativa aplicable o de la jurisprudencia por parte del tribunal de instancia, la Sala concluye que la decisión empresarial de proceder al despido de los trabajadores de dos centros de trabajo (Vitoria-Gasteiz y Urbina) por decidir el cierre de los mismos, “constituye una vulneración de los derechos fundamentales de huelga y de libertad sindical por ser una directa respuesta a la declaración y decisión colectiva de secundar una huelga indefinida tras el fracaso de las previas negociaciones tendentes a modificar condiciones de trabajo y a amortizar solamente 91 puestos de trabajo en dichos centros y, en consecuencia, desestimar el recurso de casación ordinario interpuesto por la empresa demandada”.

E) En suma la argumentación de la sentencia guarda estrecha relación con la contenida en el voto particular emitido por el ahora magistrado ponente, y que conviene recordar según la explicación que realicé en su día, no sin antes manifestar que estas tesis sólo son una parte de la mucho más compleja argumentación del voto particular, y que por ello no puede aceptarse en modo alguno a mi parecer la afirmación del voto particular emitido a la sentencia, suscrito por el magistrado José Luis Gilolmo y al que se adhirió el magistrado José Manuel García de la Serrana, de que la sentencia que acabo de comentar simplemente reproduce el contenido del voto particular. La citada argumentación fue la siguiente:

“d) En cuarto lugar, la crítica ya alcanza al resultado artificial de separar dos decisiones empresariales, una de ellas inexistente, para situar la posible vulneración del derecho de huelga sólo en la segunda de ellas, de tal manera que se parcela un despido único en dos y se acepta la vulneración declarada en la instancia sólo para una parte de los despedidos y no para otros (los 91 que “fueron despedidos” según la sentencia en el primer ERE). Con este parecer, y con apoyo en copiosa doctrina de la propia Sala, el voto particular estima que “resulta contraria a la protección del derecho fundamental de huelga (que impide al empresario efectuar durante su ejercicio actos que sin concurrir tal circunstancia le serían posibles) el no extender la nulidad radical por vulneración del derecho fundamental al total procedimiento de despido colectivo impugnado”. Si en mi análisis crítico de la sentencia he afirmado que esta devaluaba el derecho fundamental, el voto es más contundente si cabe y afirma que con la artificiosa fórmula de dividir los despidos producidos en dos decisiones aparentemente adoptadas de forma autónoma y por separado (cuando nunca ha sido así por inexistencia de una de ellas)  “vacía de contenido la protección del derecho fundamental”, ya que si sólo hay un procedimiento abierto la decisión empresarial afectará a todos los trabajadores, con lo que “La nulidad radical por vulneración, como mínimo, del derecho fundamental de huelga debería haberse decretado del todo y único existente procedimiento de despido colectivo impugnado incluida la decisión final extintiva adoptada el día 18-junio-2012”.

Me parece relevante destacar que el voto no cuestiona que la empresa pudiera tener razones económicas para presentar el ERE, pero la flagrante vulneración del derecho de huelga por la decisión, inmediatamente adoptada tras el anuncio de la huelga indefinida y sin que se hubieran producido cambios económicos que pudieran justificar una nueva decisión empresarial radicalmente distinta, por el número de afectados, a la primera adoptada y nunca ejecutada, lleva a conceder especial protección a todos los trabajadores despedidos por la decisión empresarial vulneradora de un derecho fundamental, “sin que sea dable “trocear” la decisión empresarial vulneradora de tal derecho para intentar reducir los efectos de la exigible declaración de nulidad radical de la misma”.

Ha quedado claro para la sentencia de instancia, y a ello se acoge el voto particular, que existió un único despido colectivo, adoptado el 18 de junio de 2012, y que este se produjo con vulneración del derecho fundamental de huelga, por lo que debe decaer cualquier intento de separar artificialmente la situación jurídica de una parte de los trabajadores (presuntamente) despedidos con respecto a la de los restantes (realmente) despedidos, y de ahí que sólo haya una decisión empresarial y una sola sentencia que resuelve sobre la misma. Por cierto, el voto trae en apoyo argumental de su tesis una importante sentencia de la propia Sala, de 5 de diciembre de 2012, en la que se afirma que “no cabe el uso de las prerrogativas empresariales, aún amparadas en la libertad de empresa, para impedir la eficacia del derecho de huelga, y ello por la propia naturaleza de este derecho y también del de libertad de empresa que no incorpora a su contenido facultades de reacción frente al paro”.

e) En quinto lugar, el voto critica la construcción jurídica de la mayoría consistente en individualizar la posible vulneración del derecho de libertad sindical, remitiéndolo a las acciones individuales que puedan ejercitarse por los despedidos afiliados al sindicato impugnante, con lo que deja de lado si la vulneración del derecho de libertad sindical, y así lo recogió la sentencia de instancia, “pudiera afectar directamente al sindicato demandante” y ser un indicio del vulneración del citado derecho el que después se hiciera efectiva la decisión empresarial de forma individualizada entre sus afiliados. No obstante, el voto no profundiza en esta cuestión, salvo en la vertiente procesal de tales impugnaciones y la posible parálisis del proceso individual si se entendiera que, aun tratándose de la vulneración de un derecho fundamental, quedaba suspendido hasta la resolución del proceso colectivo, algo que para el voto sería contrario al carácter de sumariedad y preferencia en la tramitación de ese proceso. Para el voto particular, basta con la vulneración acreditada del derecho de huelga, según planteamiento efectuado con anterioridad, “para llegar a la conclusión de nulidad íntegra y radical del despido colectivo impugnado”.

5. Voy concluyendo. Ya he dicho que la sentencia cuenta con un voto particular suscrito por dos magistrados y que se manifiestan contrarios a la decisión de la mayoría, argumentación consistente, como ellos mismos recuerdan en el inicio del voto, “en reiterar y dar por reproducidos, para evitar inútiles repeticiones, todos los argumentos que constan en la sentencia dictada en estas mismas actuaciones el 20 de septiembre de 2013, anulada luego por auto del 26 de marzo de 2014, así como los que igualmente figuran en el voto particular formulado en esta última resolución”.

No obstante, el voto particular añade un comentario extremadamente crítico con la decisión de la mayoría, afirmando que el cambio de criterio ha sido debido no a argumentos jurídicos sino a simples factores formales que han influido en la decisión como han sido la jubilación del magistrado ponente y la incorporación al debate, y posterior resolución, sobre el incidente de nulidad de actuaciones presentado por las inicialmente partes demandantes de tres magistrados que no estuvieron presentes en la votación de la sentencia del 20 de septiembre, concluyendo con radicalidad que el cambio en la composición de la Sala “ha sido el único y verdadero motivo determinante del cambio de criterio”.

El voto particular enfatiza las bondades de la sentencia de 20 de septiembre y rechaza la nueva sentencia, derivada de la estimación del incidente de nulidad de actuaciones, afirmando con contundencia dialéctica, que desconoce a mi parecer todo el esfuerzo argumental realizado no sólo en el voto particular de la sentencia de 20 de septiembre sino también en la decisión mayoritaria del auto de 26 de marzo y, muy especialmente, en la sentencia ahora analizada, que la Sala ha incurrido en “arbitrariedad” por faltarle a la sentencia “una motivación reforzada” (¿) sobre la expuesta (supongo que se refiere al voto particular) en la de 20 de septiembre, y que ello lleva a una situación jurídicamente peor, porque la misma “constituye una flagrante vulneración del principio de seguridad jurídica que garantiza nuestra Constitución en su art. 9.3, porque únicamente obedece a ese dato circunstancial de la variación en la composición de la Sala que, desprovisto de aquella novedosa o reforzada motivación, debería haber resultado irrelevante”.  Tengo la sensación, permítanme la ironía de que quien suscribe este comentario  ha leído una sentencia distinta de aquella a la que se refieren los dos magistrados, pero ciertamente, y hablando más en serio, nuestras interpretaciones de la misma son sustancialmente divergentes.

6. ¿Termina aquí el caso Celsa Altlantic, al menos en el ámbito jurídico? Con sinceridad, no puedo afirmar que así sea, ya que la empresa manifestó, inmediatamente despuésde dictarse la sentencia, que estudiaría la posibilidad de impugnarla ante el TC.Seguiremos atentos, en su caso, a un conflicto jurídico de indudable importancia.

Buena lectura de la sentencia cuando sea publicada.