La presentación de un ERE con una causa económica no concretada, o “en movimiento”, no es conforme a derecho. Sobre la sentencia del TSJ de Canarias de 10 de julio.

1. ¿Puede presentarse un Expediente de Regulación de Empleo por una causa económica que aún no está totalmente concretada en el momento de dicha presentación, y que además no depende directamente de la empresa que despide sino de otra con la que tiene contratados sus servicios? Es esta una buena pregunta, no sólo de laboratorio sino de realidad jurídica, y es una de las cuestiones que ha debido abordar la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior deJusticia de las Islas Canarias del 10 de julio, de la que ha sido ponente el magistrado Humberto Guadalupe. Tuve conocimiento de la sentencia hace pocos días a través de una página web, y ya está publicada también en la web jurídica de El Derecho, pero no se encuentra aún recogida en la base de datos del CENDOJ.

2. El conflicto del que ha debido conocer el TSJ canario tiene especial interés social ya que afecta al sector audiovisual y más concretamente a las relaciones entre las televisiones públicas y las productoras que prestan sus servicios para las mismas. Recuérdese que en el sector de las televisiones públicas autonómicas ha habido ya varios ERES, algunos sin acuerdo (TeleMadrid y Radio Televisión Valenciana) y otros que sí lo han conseguido (Televisión de Cataluña), ya se hadictado una sentencia (en el conflicto de TeleMadrid, con declaración de no ser ajustadas a derecho las extinciones efectuadas) y está prevista próximamente la celebración del juicio por el conflicto en la televisión autonómica valenciana.

La sentencia se dicta con ocasión de la demanda interpuesta en proceso de despido colectivo (art. 124 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, obviamente antes de la modificación efectuada por el RDL 11/2013) por la federación de servicios a la ciudadanía del sindicato CC.OO, de fecha 8 de octubre de 2012, aun cuando el juicio no se celebró, tras varias suspensiones, hasta el 27 de febrero de este año. La parte demandada es la empresa Videoreport Canarias SA, que se define en su página web como “Una nueva herramienta para que nuestros clientes, proveedores y el sector audiovisual en general conozcan más de cerca la que, hoy por hoy, es la productora audiovisual de referencia en Canarias. Con más de quince años de historia a nuestras espaldas nos hemos convertido en la empresa líder con la mayor y más experta plantilla de profesionales y la infraestructura más amplia y fuerte del mercado, que dotan a Videoreport Canarias S.A. de la potencia necesaria para afrontar cualquier proyecto audiovisual en todo el archipiélago canario”, y en la que se afirma también que “es, además, el proveedor de los Servicios Informativos y continuidad de Televisión Canaria desde el año 2008”.  La sentencia estima la demanda y declara no ajustadas a derecho las extinciones contractuales llevadas a cabo mediante el ERE, habiéndose interpuesto recurso de casación por el sindicato demandante por entender que debió declararse la nulidad del ERE por falta de buena fe negocial.

3. De los hechos probados cabe destacar que la empresa demandada se constituyó en 1991 y que se dedica, entre otras, a la producción audiovisual y servicios auxiliares, difusión por cable o por ondas de señales de TV y prestación servicio de agencia de noticias. Desde junio de 2008, tras celebración de concurso público, logra la adjudicación por ocho años de la prestación de servicios a la televisión pública canaria (TVPC) para producir programas de contenido informativo y digitalización de archivos informativos. En el pliego de condiciones se estableció la subrogación de personal anteriormente prestador de servicios para TVPC. La empresa tiene dos centros de trabajo, en las islas de Las Palmas y Tenerife, y en su convenio colectivo está prevista la existencia de un comité intercentros (artículo 56: “El Comité Intercentros será el órgano de interlocución de la empresa siempre que se trate de asuntos que afecten de forma global a todos los trabajadores de más de un centro de trabajo”).

Nuevamente las medidas de estabilidad presupuestaria y necesidad de reducir el déficit público van a estar en el centro de un conflicto laboral, ya que en el programa de viabilidad 2012-2014 para TVPC, aprobado por Orden de 15 de mayo de 2012 por laConsejería de Economía, Hacienda y Seguridad, se planteaban una renegociación del contrato con la empresa ahora demandada, para reducir costes en un 20 % sobre el presupuesto aprobado en su día. Como consecuencia de esta decisión política, TVPC comunicó a Videoreport el 9 de julio que debían suscribir un acuerdo para ajustarse a esa reducción del 20  % “no más tarde del 30 de septiembre de 2012”, y con efectos a partir del 1 de octubre. Antes del inicio del ERE propiamente dicho, el 7 de agosto, se celebraron varias reuniones entre la dirección de la empresa y la representación del personal, donde se avanzaron propuestas de reducción salarial, pero en porcentajes muy distantes entre los de la empresa y los de la parte trabajadora.

Como he dicho, se inicia la tramitación del ERE el 7 de agosto, con la comunicación a la parte trabajadora y a la autoridad laboral, y la puesta a disposición de la documentación relacionada en el hecho probado octavo, teniendo en esos momentos la empresa un total de 266 trabajadores. En la memoria explicativa se alegaban causas productivas, “reducción de la dotación económica que recibe de la TVPC y la consiguiente reducción de programas”, y económicas, como consecuencia de las anteriores, concretadas en “reducción de ingresos en el último trimestre de 2011 y los dos primeros de 2012”. Según consta en el hecho probado vigesimoprimero, los resultados de la empresa, antes de impuestos, fueron positivos en 2009, 2010, 2011 y el primer semestre de 2.012. Tiene también especial interés para la resolución del litigio el hecho de que la memoria explicativa, acompañada de informe pericial, planteaba cuatro escenarios para abordar la reducción económica, y sólo en uno de ellos se alcanzaba, siendo totalmente opuesta la tesis del informe pericial de la parte demandante. Más interesante aún, a efectos jurídicos, es que el acuerdo alcanzado el 29 de octubre, al que me referiré más adelante, lleva al perito de la empresa a incorporar los nuevos datos a los distintos escenarios planteados en su documento inicial.

Queda debida constancia de las propuestas formuladas por las partes empresarial y trabajadora en la primera reunión del período de consultas, el 10 de agosto, la modificación por parte de la empresa en la segunda reunión, el 17 de agosto, con aceptación de parte de la propuesta social “con los siguientes matices, ante la falta de concreción sobre los derechos económicos que dicen estar en disposición de suspender:…”. Durante esta segunda reunión, y lo destaco por su importancia para la resolución del litigio, la parte trabajadora pide conocer el acuerdo entre la empresa y TVPC, “a lo que la empresa responde que aún no existe”. En una negociación que más parece a tres bandas que no entre dos partes de un ERE, la empresa comunica en la tercera reunión, el 23 de agosto, que “que ha hecho saber a la TVPC que el escenario de reducción del 20% hace inviable la empresa, y que le ha transmitido como límite el 10%”. Más propuestas, o concreciones, se realizan por la empresa demandada en las reuniones del 30 de agosto y 4 de septiembre, y en esta última se pone en conocimiento de la representación del personal el documento presentado por TVPC, y una muy detallada propuesta por la parte trabajadora, con críticas a la decisión empresarial ya que sus ingresos no provienen sólo del ente público, y proponiendo que “9. En el supuesto que no haya concluido la negociación entre la TVPC y VDRC antes de la finalización del periodo de consultas y de la suscripción de los presentes acuerdos, se revisará el ajuste salarial en los términos que se establezca…”. Tras nuevas reuniones, y diferentes propuestas, el 4 y 6 de septiembre, el período de consultas se cierra sin acuerdo en la reunión del 10 de septiembre, procediendo la empresa al despido de 44 trabajadores.  

El escrito de TVPC a la empresa, al que he hecho referencia con anterioridad, se recoge en su literalidad en el hecho probado decimoséptimo, con concreción de los servicios que se suprimirán “para conseguir el equilibrio económico financiero”, con especial interés para el ERE del apartado ix), ya que en este se relaciona el personal necesario para la prestación de los servicios en los términos del acuerdo renegociado, y por consiguiente “Se reducen los requerimientos de medios personales mínimos a afectar por Videoreport Canarias para la prestación de la producción y asistencia inherentea la programación de informativos, exigidos en el punto 1 del anexo 1-C del contrato…”.

Es igualmente de interés para el caso analizado el hecho de la suscripción del acuerdo de modificación del contrato de prestación de servicios por TVPC y Videoreport el día 29 de octubre, es decir bastante después de la finalización del período de consultas, de la comunicación de los despidos y también de la presentación de la demanda, con la concreción de las nuevas “reglas del juego”, más exactamente cláusulas contractuales, y su implicación en términos de necesidades de personal, disponiendo el apartado d) que se acordaba la prórroga de la duración del contrato hasta el 30 de junio de 2018. Sobre esta prórroga se hamanifestado muy críticamente el sindicato demandante, que en su página webmanifestaba lo siguiente: “la decisión de renovar el contrato, cuatro años antes de su cumplimiento, fue tomada unilateralmente por  el director del ente, …, sin someterla al consejo de administración, lo que a juicio de la letrada del sindicato, … , pudiera ser constitutivo de un delito o, cuanto menos, de una irregularidad desde el punto de vista de la contratación administrativa. Según indicó la letrada, la renovación de la concesión debió ser objeto de licitación pública debido a lo elevado de la cantidad y a que no existía causa extraordinaria que motivara la prórroga cuatro años antes de que venciera”.  

Por último, me interesa resaltar el dato de que las ventas de VRP a TVPC representaban “en torno al 98 % de las ventas totales”, y que la empresa tiene concertados varios préstamos con entidades de crédito, dos de ellos a amortizar en 2014.

4. Pasemos a los fundamentos de derecho, en los que la Sala analiza los motivos formales y de fondo alegados en la demanda para solicitar la nulidad de la decisión empresarial y subsidiariamente la declaración de no ser ajustada a derecho. En primer lugar, repasa la normativa aplicable al ERE por razón de la fecha de inicio, que es el art. 51 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, el art. 124.11 de la LRJS, apartado 1 y 2 del art. 6, y art. 8, del RD 801/2011, y a continuación entra en el análisis de las argumentaciones formales y de fondo de la demandante.

A) Se alegó que el período de consultas no se había llevado a cabo en los términos previstos en la normativa de aplicación, tesis rechazada por la Sala, en planteamiento formalista, dado que en los hechos probado se ha acreditado la celebración de nueve reuniones, a las que habría que añadir las cuatro anteriores celebradas con carácter informal, en las que se presentó la documentación prevista por la normativa. La Sala llega a esta conclusión tras exponer con anterioridad cuándo se entiende por la doctrina que se ha infringido esta requisito (ej.: no ajustarse al contenido mínimo, no acompañar la memoria explicativa,…), y concluye que ninguno de los supuestos se da en el presente caso.

B) La parte demandante alegó que no se había presentado la documentación prevista por la normativa de aplicación (RD 1801/2011, “reinterpretado” por la OrdenESS/487/2012, cuyo valor ha sido rechazado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de mayo). La Sala rechaza esta tesis por entender que la documentación presentada, según consta en hechos probados, cumple los requisitos legales, además de haber presentado información adicional solicitada por la parte trabajadora, valorando la actuación abierta de la empresa en orden a la entrega de documentación, incluso con exceso a mi parecer, con esta frase: “llegándose al extremo de entregar el mismo día 4.9.2012 la carta que el mismo día se recibió de la TVPC”. A mi parecer, era lógico que la empresa aportara esa carta, dado que apoyaba las razones aducidas para presentar el ERE, y no se trataba en modo alguno de una discrecionalidad o magnanimidad por parte empresarial, dado que las causas productivas y económicas se basaban justamente en la reducción impuesta por TVPC a VRP, pendiente de concretar cuando se inició la tramitación del ERE.

C) También se alegó falta de buena fe negocial por la empresa. La Sala repasa primero el marco jurídico, con mención expresa a la Directiva de 20 de julio de 1998 sobredespidos colectivos, acude a la doctrina del TS, y en concreto a su sentenciade 16 de noviembre de  2012 para destacar la importancia que adquiere esta negociación, recoge el parecer de la doctrina laboralista, más exactamente de la profesora Remedios Roqueta, y finalmente efectúa una excelente síntesis sobre todo aquello que han dicho los tribunales sobre el concepto de buena fe y cómo debe aplicarse en un proceso negociador. Tras este largo análisis previo del concepto y contenido del deber de buena fe negocial, la Sala rechaza la tesis de la parte demandante, pues entiende que ha quedado debidamente acreditado que hubo una negociación seria y responsable, con diferentes propuestas sometidos a consideración durante el desarrollo del período de consultas. No acepta la tesis de la parte trabajadora de que la negociación “era un montaje mientras se negociaban otras cosas con la TVPC”, por entender que en cualquier caso la intención de la empresa era reducir el impacto de la medida de reducción del precio del contrato, con la consiguiente incidencia sobre la negociación del ERE, ni cree que hubiera mala fe por la empresa por aportar la carta de TVPC el día 4 de septiembre cuando la negociación del ERE estaba en su recta final, “pues siendo cierta la fecha, ello lógicamente es ajeno a la empresa demandada”. Sobre el texto del acuerdo alcanzado el 28 de octubre, el documento se aportó posteriormente por la empresa, no pudiendo calificar, insiste la Sala, en  ningún caso de mala fe su actuación.

No es esta, ni mucho menos, la tesis de la parte demandante, tal como expone en el comunicado al que me he referido con anterioridad y que en síntesis viene a decir que la empresa estaba aparentemente negociando con los trabajadores mientras les ocultaba información sobre la marcha de las negociaciones con TVPC y la renovación y prórroga del contrato. Según la letrada del sindicato, “la mala fe de la empresa se demuestra en el hecho de que durante la negociación, Videoreport ocultó información y nunca tuvo intención de disminuir número de despedidos, aspectos que constituyen la discrepancia con la sentencia. La información que se ocultó a los trabajadores fue, precisamente, la renovación del contrato de concesión a Videoreport. Lo más grave, dijo … , es que o bien la empresa conocía que el contrato ya lo tenía prorrogado o bien lo estaban negociando. De ninguna de esas dos posibles circunstancias se informó a los trabajadores”.

D) La Sala pasa a pronunciarse a continuación sobre la alegación de fraude de ley o abuso de derecho (arts. 6 y 7.2 del Código Civil) en la conducta empresarial.  Nuevamente, con rigurosidad jurídica, repasa el marco doctrinal y los criterios jurisprudenciales, para concluir que no encuentra actuación empresarial fraudulenta o abusiva en su propuesta, durante la negociación del ERE, de reducir salarios en un 12,5 % y dejar de aplicar determinados preceptos del convenio colectivo vigente, por considerar que propuestas tendentes a evitar, o reducir, extinciones contractuales, son buenas y adecuadas en el proceso negociador, y frente a la tesis del “descuelgue ilegal” del convenio aducido por la demandante, responde tajantemente, (¿con un énfasis excesivo?) que “Nada más lejos de la realidad y del derecho; el descuelgue en la negociación de un ERE o despido colectivo es precisamente la alternativa legal para evitar o reducir los despidos, de tal forma que se sacrifican salarios a cambio de los puestos de trabajo”.

E) Prácticamente no hay referencia a la alegación de la demandante de vulneración de derechos fundamentales, dado que la Sala no encuentra que tenga relevancia para el despido enjuiciado, si bien parece deducirse, pero no lo he visto reflejado en hechos probados ni he podido leer la demanda, que pudiera haberse producido el despido de miembros de la representación de la parte trabajadora, algo que parece que se remite a la impugnación vía despido individual.

F) Desestimadas todas las alegaciones formales, la Sala entra en las argumentaciones o motivos de fondo alegados por el sindicato demandante, y nuevamente repasa la normativa aplicable, en este caso el art. 51.1 de la LET sobre el concepto de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, y la disposición vigésima que permite los ERES en el sector público y con sujeción a la normativa de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera de las Administraciones Públicas. Analiza a continuación las causas concretas expuestas en la memoria explicativa y los distintos “panoramas económicos” que se abren desde la Orden citada de 15 de mayo de 2012 y hasta la firma del acuerdo de renovación y prórroga de prestación de servicios el 29 de octubre. La Sala acude a la doctrina de la Audiencia Nacional sobre la justificación del despido, sobre la “conexión de funcionalidad”, “criterio valorativo que en su integridad es compartido por esta Sala”, concretada ahora, a partir de la reforma de 2012, en la superación de tres fases: “a/ Acreditar la situación económica negativa o, en su caso, cambios en la demanda de los productos o servicios que la empresa quiere colocar en el mercado. b/ Determinar de qué modo las situaciones descritas inciden en los contratos de trabajo que se pretenden extinguir. c/ Probar la adecuación de las medidas adoptadas para hacer frente a dicha necesidad”.  

Una vez delimitado el marco teórico, legal y judicial, la Sala estudia las concretas causas argumentadas por la empresa, a las que me referido en el comentario de los hechos probados, en el bien entendido que considera que sólo hay una causa, la reducción del precio de los servicios como contrapartida de aquellos que presta, unida a la disminución de ingresos en varios trimestres,  calificándola como “una causa mixta económica-productiva”, y comparto la tesis de la Sala de que muy probablemente no hubiera habido ERE si no se hubiera producido la imposición de la reducción del precio del servicio, ya que hasta ese momento la empresa “tenía una cifra positiva de negocio, con una rentabilidad en torno al 7 % según la pericial de la parte actora”. A partir de todos los datos económicos disponibles, y nuevamente con apoyo en la doctrina de la AN, manifiesta que es evidente que “con unos resultados positivos anuales en los años 2011 y 2012, con beneficios, una disminución de los ingresos como los expuestos no justifican la adopción de una medida tan drástica como la acordada, que resulta desproporcionada considerada sola en sí misma”.   

Y es aquí donde cobra sentido la pregunta que me hacía al inicio de esta entrada, ya que la Sala concluye, y coincido con su tesis, que los despidos se acuerdan tras la finalización del período de consultas (10 de septiembre) “en función de una situación que no es la que al final tiene lugar en la empresa” (acuerdo con TVPC el 29 de octubre), afirmación a la que llega, y antes de justificarla, por considerar, como ya he dicho, desproporcionada la extinción de 44 contratos por la pretendida disminución de ingresos, afirmación efectuada por la Sala “porque la verdadera y última razón de los despidos es la supuesta reducción drástica y grave, según la empresa, del precio del contrato, al que se une la reducción de servicios y los graves problemas de Tesorería que harán inviable a la empresa en el 2014”, y recordando que la empresa ha planteado hasta cuatro escenarios distintos para abordar su decisión.

Sí, efectivamente, las circunstancias han cambiado desde que se inició la tramitación del ERE hasta que se produjo el acuerdo entre las dos empresas, pasando de una reducción inicialmente planteada del 20 % del precio a una final que lo sitúa por debajo del 10 %, sin que, afirma con claridad la Sala “ello se haya incorporado al resultado final del despido colectivo”. En efecto, el informe pericial empresarial pone el acento, aun incorporando estos datos en su revisión del informe inicial, que el problema fundamental para la empresa en 2012 es “las tensiones de Tesorería”. La Sala estudia todos los datos recogidos en hechos probados, en concreto los cuatro préstamos contratados y rebate la tesis empresarial con el argumento de que las llamadas “tensiones de tesorería” no pueden tener su origen en la rebaja del precio del contrato, ya que “se iban a producir de todos modos, pues en el 2014 vencen 2 créditos que solos ellos suman casi 5.000.000 € (el Sindicado tramo B y el de los socios)”. Tras un cuidado análisis de tales créditos, y de la actuación empresarial para hacer frente a los mismos, concluye que la empresa debía tener necesariamente previsiones para hacer frente al vencimiento de préstamos contratados desde  2009, con independencia de la reducción del precio del contrato, del que sólo se tiene conocimiento a partir del escrito de TVPC de 9 de julio de 2012, pero de ello no se encuentra ningún dato disponible “ni en la Memoria, ni en la pericial ni en la Addenda”, concluyendo la Sala que la reducción del precio del contrato no puede ser la causa de la extinción de contratos (y mucho más con los cambios acaecidos desde el 9 de julio al 29 de octubre) por desproporcionada, y que cabría pensar razonablemente (buena presunción, que en cualquier caso debería pasar la prueba de los hechos) “que el empresario que actuará con la diligencia propia de un buen comerciante tendría una previsión para ello, pues de no ser así estaríamos hablando (incluso sin modificación del precio del contrato) de graves tensiones de Tesorería, como recoge la propia Addenda pericial”.

A continuación, y de forma muy didáctica, la Sala sintetiza su argumentación sobre la inexistencia de las causas alegadas por la empresa (recomiendo su lectura con mucha atención), de la que me interesa destacar que a pesar de todos los cambios habidos en el proceso de negociación entre las dos empresas, con indudable impacto positivo sobre la disminución de la reducción del precio de la prestación de servicios, la empresa demandada mantuvo su propuesta inicial. De forma igualmente muy didáctica la Sala recoge toda su argumentación, a modo de síntesis, en el párrafo final, que por su interés y claridad me permito reproducir literalmente a continuación:

“Estima la Sala que el panorama económico final de la empresa es sensiblemente distinto al que está en la base del despido colectivo, de tal forma que ha desaparecido el substrato del mismo al haber variado sensiblemente la decisión de la Comunidad que afectaba al contrato de prestación de servicios, y por tanto al no existir el que llamamos panorama primero que era el que pretendía justificar los ceses no cabe hablar de la existencia de la verdadera causa justificada económica-productiva, pues la disminución mínima de ingresos no justifica los despidos, y la modificación del precio final y los cambios del 29.10.2012 nada tienen que ver con las razones alegadas en la memoria para justificar los despido al haber sido modificado sensiblemente el panorama económico por esta Addenda de 29.10.2012, por lo que hay que afirmar que no existe causa económica ni productiva que justifique la extinción de contratos que se pretende”.

Buena lectura de la sentencia.