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jueves, 9 de enero de 2020

Oferta de empleo público. Carácter esencial del plazo de tres años para su ejecución. Fijación de indemnización (20.000 €) para la funcionaria interina afectada. Una nota a la sentencia del TS (C-A) de 12 de diciembre de 2019.


1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de loContencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el 12 de diciembre, de la que fue ponente la magistrada María del Pilar Teso.

La resolución judicial estima el recurso de casación interpuesto por la parte trabajadora, una funcionaria interina del Ayuntamiento de Carmona, contra la sentencia dictada por la SalaC-A del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede Sevilla) el 22 defebrero de 2017   de la que fue ponente el magistrado Roberto Iriarte, que había desestimado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado C-A núm. 2 de Sevilla el 3 de diciembre de 2015.

El interés de la resolución judicial, que reitera la jurisprudencia de la Sala plasmada en dos sentencias anteriores, de 10 de diciembre de 2018 y de 24 de mayo de 2019, radica básicamente en la fijación de una indemnización de 20.000 euros a la recurrente que se vio afectada por las actuaciones del Ayuntamiento en el que prestaba sus servicios y que llevarían a que el TS declarara la nulidad de una de las OEP, en concreto del año 2008, por haber transcurrido el plazo de tres años previsto en el art. 70.1 de la Ley del Estatuto Básico de Empleo Público para su ejecución cuando se aprobaron las bases del proceso selectivo el 31 de octubre de 2012.

2. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de recurso c-a. Este iba dirigido en primer lugar contra la desestimación, por silencio administrativo, del recurso de reposición interpuesto contra la decisión adoptada por la Junta de Gobierno local, en la citada fecha de 31 de octubre de 2012, de aprobación de las bases del proceso selectivo para la cobertura en propiedad de dos plazas de Técnico de Administración General vacantes en la plantilla de personal funcionario e incluidas en la OEP de los años 2008 y 2010. El recurso se amplió con posterioridad al acuerdo de 4 de febrero de 2015 que desestimó el recurso de alzada promovido por la funcionaria interina contra el acuerdo sobre calificaciones otorgadas y elevación de relación de aspirantes seleccionados por el Tribunal Calificador en el mencionado proceso selectivo.

El Juzgado c-a desestimó el recurso, y contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que correrá la misma suerte. Consta en la sentencia del TSJ que la juzgadora de instancia basó su sentencia en la doctrina sentada por la del TSJ (sede Granada)el 15 de diciembre de 2014,   que consideró no esencial el plazo de tres años fijado en el art. 70.1 del EBEP para la ejecución de la OEP, de la que fue ponente el magistrado Pedro M. Rodríguez.

La sentencia citada del TSJ hizo suya la doctrina de la Sala C-A de la Audiencia Nacional de 24 de noviembre de 2011 (que a su vez se remite a una anterior de 3 de noviembre de 2009) y de la que por su interés para el caso ahora analizado en el apartado concreto de reconocimiento del derecho a indemnización reproduzco ahora un párrafo: “Lo anterior no significa, sin embargo, que la fijación de un término o plazo carezca de toda relevancia. Los Reales Decretos que han aprobado las Ofertas Públicas de Empleo de los últimos años han venido fijando un límite temporal para los procesos selectivos -el 31 de diciembre de cada año- y el nuevo Estatuto Básico del Empleado Público también lo hace en su art. 70 -un plazo máximo de tres años-, por lo que estos términos y plazos constituyen indicaciones claras, incluso mandatos dirigidos a la Administración para evitar la dilación excesiva de los procesos selectivos de su personal y, aunque no determinen la anulación de dichos procesos, pueden determinar como ya dijimos la existencia de responsabilidad de la Administración por un funcionamiento anormal siempre y cuando se hayan causado daños a los particulares con tales dilaciones. Pero la determinación de esta responsabilidad no es objeto de este pleito”. 

Pues bien, la sentencia del TSJ de 22 de febrero de 2017 rechaza la tesis de la recurrente según la cual la OEP hubiera debido ejecutarse en el plazo máximo de tres años y su caducidad que viciaría de nulidad todo el proceso selectivo ejecutado desde la aprobación de las bases el 31 de octubre de 2012. La Sala pone de manifiesto que han existido pronunciamientos judiciales de distinto signo respecto al carácter esencial o no del plazo de tres años del art. 70.1 del EBEP para la ejecución de una OEP, y se alinea con la misma tesis defendida en instancia, haciendo suya la doctrina sentada en sentencia de la misma Sala de 19 de mayo de 2016,  de la fue ponente el magistrado José G. del Pino, que manifestó lo siguiente: “La sentencia de instancia debe ser confirmada pues responde al criterio de esta Sala (S. 17 de julio de 2013 , sede de Granada y S. 11 de febrero de 2011 , sede de Sevilla), que se puede sintetizar en los siguientes puntos: a) No nos hallamos ante un plazo de caducidad, sino una obligación o mandato impuesto a la Administración para concluir el proceso selectivo dentro de dicho plazo a fin de evitar la excesiva dilatación del proceso. b) El transcurso del indicado plazo de tres años, no determina la anulabilidad del acto pues conforme a lo dispuesto en el art. 63.3 de la Ley 30/1992 "La realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo podrá implicar la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo", circunstancia que no resulta del art. 70.1 EBEP. c) El art. 70.1 EBEP contiene la obligación de desarrollar la ejecución de la OEP en el plazo de tres años, pero no una obligación de resultado, que sería el de ejecutar los procedimientos selectivos en dicho plazo. Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación”.

La aplicación de dicha tesis al litigio enjuiciado se acompañó de dos argumentos adicionales: el primero, que no se recogió en las OEP citadas que la superación del plazo máximo de dos años previstos en las mismas para su celebración conllevara su nulidad en el supuesto de vulneración; la segunda, la rectificación de la OEP del año 2010 para su ampliación posterior con otras plazas y la fijación de un nuevo plazo para la celebración de la convocatoria y la fijación de un límite máximo de tres años.

3. Contra la sentencia dictada en apelación se interpuso recurso de casación que, como he indicado, será estimado parcialmente al anularse la convocatoria de la OEP del año 2008 y acordarse una indemnización a la recurrente por importe de 20.000 €.

El recurso fue admitido a trámite por auto de 16 de abril de 2018, del que fue ponente la magistrada Celsa Picó. La parte recurrente invocó en su recurso que se había infringido el art. 70.1 EBEP, al considerar que el inciso final establece que, en todo caso, la ejecución de una oferta de empleo público o instrumento similar debe desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años, “de forma que la sentencia (de apelación) hace una interpretación errónea, al basar la desestimación en que tal plazo es un mandato a la Administración para concluir el proceso selectivo con el fin de efectuar la oferta pública y no para ejecución misma de la oferta”. Invocó el art. 88.3 a de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (“Se presumirá que existe interés casacional objetivo: a) Cuando en la resolución impugnada se hayan aplicado normas en las que se sustente la razón de decidir sobre las que no exista jurisprudencia”), por considerar que no existía jurisprudencia sobre la consideración de esencial (o no) del plazo de tres años para la ejecución de los procesos selectivos derivados de una OEP aprobada. Repárese, dicho sea incidentalmente, que la interposición del recurso es anterior a que el TS dictara la sentenciade 10 de diciembre de 2018 que acogió la tesis de la esencialidad, y de la que fue ponente el magistrado Pablo Lucas 

En el citado auto se precisó que la cuestión que presentaba interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia era “la cuestión atinente a si el plazo de tres años para la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar, previsto en el inciso final del artículo 70.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , (coincidente con el mismo precepto del Real Decreto Legislativo 5/2015) tiene la consideración de un plazo esencial, en el sentido de que su transcurso sin ejecución alguna de dicha oferta la deja sin efecto, haciéndola inaplicable”, y se identificó como norma jurídica que, en principio, debía ser objeto de interpretación, “ el artículo 70.1, inciso final, de la ley 7/2007, de 12 de abril (coincidente con el mismo precepto del Real Decreto Legislativo 5/2015)”.

4. Al resolver el recurso, la Sala recuerda que la cuestión casacional ha sido ya objeto de atención, y resolución, por las sentencias de 10 de diciembre de 2018 y 21 de mayo de 2019,  de la que fue ponente la magistrada Celsa Picó, por lo que dicha doctrina, que acoge el carácter esencial del plazo de tres años para la ejecución de una OEP, debe ser seguida “por elementales razones de seguridad jurídica (art. 9.3 de la CE) y de igualdad en la aplicación de la Ley (art. 14 de la CE”), si bien únicamente será válida para la OEP convocada el año 2008, ya que las bases para el proceso selectivo fueron publicadas transcurridos más de tres años desde su aprobación, lo que no ocurrió con la OEP de 2010, ya que cuando se produjo la convocatoria, el 3 de abril de  2013, no había transcurrido aún el plazo máximo de tres años, y de ahí que para este segundo supuesto se desestime el recurso de casación.

A continuación, la Sala transcribe un amplio fragmento de la sentencia de 21 de mayo de 2019 que reproduce a su vez la del 10 de diciembre de 2018 en estos términos:

“En cambio, sí es relevante tener presente que el límite de los tres años acompaña a la lógica de que se ejecuten las ofertas de empleo público aprobadas para un ejercicio determinado mientras permanezcan las necesidades en virtud de las cuales se elaboraron, necesidades que razonablemente pueden variar de manera significativa más allá de ese margen. En todo caso, llama la atención que la Comunidad de Madrid no haya explicado la razón a la que se debe la demora de nueve y siete años en efectuar las convocatorias.

Por último y en relación con lo que se acaba de decir, es menester señalar que la recurrente en casación no ha desvirtuado los argumentos con los que la sentencia justifica el carácter esencial del plazo de tres años para ejecutar las ofertas de empleo público establecido por el artículo 70.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Ante una prescripción legal que impone "la obligación de convocar procesos selectivos para las plazas comprometidas" y exige ejecutar la oferta de empleo público "en todo caso" dentro de ese margen temporal y luego añade que el plazo será "improrrogable", son precisas razones muy poderosas para no deducir de esa disposición el carácter invalidante del incumplimiento del plazo”.

5. En el recurso de casación se solicitaba por la parte recurrente tanto la nulidad de la resolución impugnada como la de todo el proceso selectivo posterior, basándose en la caducidad de la OEP. Igualmente, y en este punto creo que radica el interés de la resolución judicial, solicitaba la restitución de los efectos de su nombramiento como funcionaria interina hasta que fuera convocada la plaza por el adecuado conducto reglamentario “tras su inclusión en una nueva Oferta de Empleo Público y posterior convocatoria que la ejecute conforme a derecho”.

La estimación sólo parcial del recurso se sustenta en la siguiente argumentación: si la OEP no se ha desarrollado “dentro del plazo improrrogable de tres años”, de acuerdo al art. 70.1 EBEP, estaremos en presencia de un acto administrativo anulable según dispone el art. 48.3 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que dispone que “la realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo”.

La anulabilidad no impide, recuerda el TS, que puedan conservarse los actos y trámites “cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido la infracción…”, ya que tal posibilidad está expresamente contemplada y permitida por el art. 51 de la Ley 39/2015 (“El órgano que declare la nulidad o anule las actuaciones dispondrá siempre la conservación de aquellos actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido la infracción”). Así ocurrirá en el presente litigio, ya que el procedimiento selectivo para la ocupación de la plaza de la OEP convocada en 2008, que es sobre la que centra su atención el TS, “se desarrolló sin que se atribuya vicio o tacha alguna, en su ejecución, determinante de su invalidez. Proceso selectivo al que, por cierto, se presentó la recurrente que no resultó seleccionada, al no superar las pruebas selectivas correspondientes. De manera que aunque solicita la nulidad de todo el proceso y los efectos de su nuevo nombramiento como interina desde 2014 hasta que se realice otra oferta de empleo público que se ejecute correctamente, lo cierto es que si hubiera superado el proceso de selección no estaríamos ante dicha petición”.

La Sala apunta asimismo que ha mantenido tradicionalmente, y no hay motivo para apartarse en esta ocasión, “el criterio de no alterar el resultado de la selección, respecto de los seleccionados, en los casos de impugnación de convocatorias o del resultado de procesos selectivos, sin perjuicio de determinar los efectos en cada caso”.

La desestimación parcial del recurso de acuerdo a lo explicado con anterioridad no obsta a que deban derivarse consecuencias jurídicas de una convocatoria cuya invalidez ha sido declarada y que deben ser concretadas en la indemnización que deba abonarse a la parte recurrente para lograr “el pleno restablecimiento de la situación jurídica perturbada por el acto administrativo contrario al ordenamiento jurídico”, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 71 de la LJCA, siendo al parecer de la Sala que la única medida posible para la reparación es la indemnización económica del perjuicio causado. Recordemos que el citado precepto dispone en su apartado d) que “Si fuera estimada una pretensión de resarcir daños y perjuicios, se declarará en todo caso el derecho a la reparación, señalando asimismo quién viene obligado a indemnizar. La sentencia fijará también la cuantía de la indemnización cuando lo pida expresamente el demandante y consten probados en autos elementos suficientes para ello. En otro caso, se establecerán las bases para la determinación de la cuantía, cuya definitiva concreción quedará diferida al período de ejecución de sentencia”. La Sala fija la indemnización en la cuantía de 20.000 euros tomando como criterios de referencia “el tipo de plaza que cubría la interina, su participación en el proceso selectivo, el tiempo del período de selección y el transcurrido, así como lo decidido en algún otro pronunciamiento de la Sala” que no se cita concretamente.

6. Continuará, seguro, el debate jurídico sobre la problemática del empleo interino y de toda la litigiosidad existente a su alrededor, tanto en sede C-A como en la Social. Sería bueno que el nuevo gobierno adoptara medidas normativas que permitieran restringir al máximo dicha litigiosidad y proporcionara seguridad jurídica, en especial por lo que respecta al establecimiento de un período máximo de duración de la contratación de interinidad o del nombramiento como personal funcionario interino ¿no les parece?  

Mientras tanto, buena lectura.  

2 comentarios:

  1. Profesor, muchas gracias por su blog, que sigo con interés.

    Con motivo de esta sentencia, Ignasi Beltrán, citando a Pedro Corvinos, recuerda que "no queda claro si el improrrogable plazo de tres años opera únicamente como plazo máximo para convocar el proceso selectivo, en el caso de que no se fije otro plazo en la OEP. O si, como parece desprenderse del tenor de este artículo [se refiere al 70.1 del EBEP], dentro de este plazo improrrogable debe desarrollarse todo el proceso selectivo, incluyendo convocatoria y resolución del proceso convocado. Por otra parte, surge la duda de cuál es la consecuencia jurídica derivada del incumplimiento de este plazo improrrogable".

    Le pregunto ahora, cuál es su opinión sobre la duda que plantea Corvinos.

    Al hilo de esta cuestión, a mayores, le ruego su posición respecto a la posibilidad de que la acumulación de plazas de una OEP a la siguiente no sea, también a la luz de la reciente STJUE de 19 de marzo, otra forma de prorrogar de forma ilícita la temporalidad.

    Le reitero mi agradecimiento por su tiempo y ayuda.

    José Gómez (SISEVE, Sindicato Segoviano de Veterinarios)

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  2. Buenas tardes Sr. Gómez.


    Muchas gracias por sus amables palabras.

    Más que mi interpretación, y lo digo con toda sinceridad, creo que debe interesarle la tesis del Tribunal Supremo, que en su Sala Social es contraria a la aceptación del plazo de tres años como período máximo para una situación de “temporalidad” (salvo que pudiera demostrarse que la contratación se había hecho en fraude de ley) y en la Sala Contencioso-Administrativa (sentencias de 26 de septiembre de 2018) acepta que un nombramiento como funcionario interino, en caso de ser contrario a derecho, debería implicar el mantenimiento en la plaza ocupada y hasta que se cubre reglamentariamente o sea amortizada.

    Mi parecer sobre el criterio del TS (social) es parcialmente crítico, como he expuesto en varias entradas en mi blog. Por ejemplo, sobre la sentencia de 4 de julio de 2019 véase esta entrada http://www.eduardorojotorrecilla.es/2019/07/funcion-publica-e-interinidad-por.html

    Sobre la segunda cuestión suscitada entiendo que no cumpliría con la interpretación recogida en la sentencia del TJUE de 19 de marzo de este año. Habrá que esperar a cómo se pronuncian los juzgados y tribunales.

    Saludos cordiales.

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