A vueltas con el debate jurídico sobre la estabilidad en el empleo público. A propósito de la (no) obligatoriedad de la oferta pública de empleo. Notas a la sentencia del TSJ de Castilla-La Mancha de 23 de julio de 2019.

1. Va finalizando el período de descanso estival de agosto, mes en el que la actividad política, económica y laboral funciona, por decirlo de alguna forma, a ritmo lento, y va recuperándose poco a poco la actividad ordinaria.

La problemática del empleo público, o mejor dicho de la estabilidad en el empleo público resurge con fuerza, a la espera de nuevos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre las cuestiones prejudiciales planteadas por dos Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de Madrid y que se están dilatando en el tiempo, ya que todavía están pendientes de presentarse las conclusiones del abogado general.

Esas resoluciones judiciales están levantando muchas expectativas entre el personal interino y temporal, si bien conviene recordar que el TJUE remite a los órganos jurisdiccionales nacionales la resolución de los problemas concretos, a partir de la interpretación que realiza de la normativa comunitaria y de las orientaciones que puede dar o facilitar al órgano jurisdiccional nacional remitente.  No falta información desde luego en las páginas webs de las múltiples plataformas de interinos y personal laboral temporal creadas en distintas Administraciones Públicas, ni tampoco, desde una perspectiva probablemente mucho más prudente y matizada, por parte de una organización sindical, Comisiones Obreras, que firmó en 2017 y 2018 los acuerdos de estabilización en el empleo público, tan denostados por estas asociaciones.

Sobre las primeras, cabe resaltar la petición formulada por la Plataforma de interin@s,temporales y eventuales (26 de agosto) a quienes se encuentren en una de esas situaciones jurídicas en el ámbito de la Administraciones Públicas para que dirijan a la portavoz del Partido Socialista de la comisión de política territorial y función pública del Congreso de los Diputados un escrito de adhesión a las solicitudes presentadas ante esta portavoz por los sindicatos STEPA-I, STEA- Y SOMOS-I en reunión de 3 de octubre de 2018, y escrito con entrada en Registro de las Cortes en la misma fecha, “para la estabilización efectiva de los empleados públicos temporales en fraude de ley, como sanción por incumplimiento de la Directiva 1999/70/CE DEL Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, mediante la conversión de su relación temporal en permanente o sanción dineraria, de tal cuantía, que resulte tan gravosa para la Administración, que cumpla el objetivo de prevenir y eliminar de forma efectiva el abuso, y la suspensión inmediata de cualquier oferta de empleo público o provisión de puesto de trabajo ocupado por personal en esta situación, hasta la regularización administrativa de su nombramiento o contrato conforme a derecho”.

Respecto a la segunda, tras afirmar que “Ofrecer soluciones simples y generalizadas a un problema que es muy complejo es una irresponsabilidad, como demuestran los caminos de ida y vuelta que sobre el particular vienen produciéndose, ya no sólo por nuestros órganos jurisdiccionales, incluido el TS, sino por el propio TJUE”, se resalta que  “el TJUE, en los citados casos pendientes de resolución de las dos cuestiones prejudiciales, podrá afirmar que entiende adecuada, como sanción al abuso en la contratación temporal, la fijeza, sobre todo cuando no existe en nuestro ordenamiento jurídico —ya lo ha dicho el TJUE hasta la saciedad— ninguna sanción a estas prácticas abusivas cuando son ejercidas por las Administraciones Públicas, pero en ningún caso establecerá condena alguna que obligue a tal cosa; bien al contrario, lo que hará, porque así lo establece el Derecho de la UE, es remitir a los órganos jurisdiccionales españoles para que apliquen la sanción que corresponda y hasta la fecha el TS ya hemos indicado cómo se ha venido pronunciando”.

2. Realizada esta breve introducción, paso a continuación a la anotación de una recientesentencia de un Tribunal Superior de Justicia, en concreto del del Castilla –La Mancha, de 23 de julio, de la que fue ponente el magistrado José Manuel Yuste, que creo de interés por el análisis teórico, después trasladado a la práctica, que efectúa de la obligatoriedad, o no, de la oferta de empleo público y la interpretación del art. 70 de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público respecto al plazo máximo de tres años de la ejecución de la OEP, y que ya adelanto que desvincula completamente de la novación de un relación temporal en indefinida (no fija), en una línea, por cierto, muy semejante a la de numerosas sentencias dictadas por la Sala Social del Tribunal Supremo desde que el TJUE se pronunciara el 21 de noviembre del pasado año  en la sentencia conocida como caso ADP II y que tuvo su confirmación en sede judicial española con la sentencia del Pleno de la Sala Social del TS el 13 de marzo de 2019. A buen seguro que la sentencia merecerá más de un análisis por la doctrina especializada, tanto laboral como administrativista.

El litigio es semejante al de otros muchos que han llegado a los tribunales, en concreto la pretensión de reconocimiento de la condición de trabajador indefinido no fijo por parte de quien presta sus servicios en una Administración Pública, en este caso la Consejería de Bienestar Social de la Junta de Comunidades de Castilla – La Mancha, desde hace muchos años, exactamente desde el 14 de noviembre de 2009, con un contrato de interinidad por vacante. Dicha pretensión es acogida por la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Toledo en sentencia dictada el 14 de marzo, contra la que se interpone el correspondiente recurso de suplicación por la Administración demandada y que será estimado por el TSJ, con revocación de la sentencia de instancia y desestimación de la demanda.

¿Qué interesa destacar de los hechos probados de la sentencia de instancia? Además de la fecha de inicio de la actividad, y de la modalidad contractual, que la plaza vacante se ofertó “en los concursos permanentes de traslados de personal laboral fijo de la Administración de la JCCM desde el CPL 9/2009 hasta el CPL 4/2014, sin que hubiera sido adjudicada. En los CPL desde el 1/2015 al CPL 1/2019 se ha ofertado al personal laboral fijo de la Administración la plaza vacante con el código NUM001, desempeñada por la demandante sin que haya sido adjudicada”.

3. El recurso de suplicación se interpone al amparo del art. 193 c) de la Ley reguladora de la jurisdicción social, es decir por infracción de normativa y jurisprudencia aplicable, considerándose errónea la interpretación realizada por el JS del art. 70 del EBEP, tanto en relación con la jurisprudencia aplicable al caso como con el art. 27 del convenio colectivo del personal laboral de la Junta.

Con prontitud centra la Sala la cuestión litigiosa a la que debe dar respuesta, que no es otra que la interpretación del art. 70 del EBEP, puesto en relación con el Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, sobre la posible existencia de un fraude de ley y la conversión de un contrato temporal en indefinido. Se trata, apunta muy correctamente la Sala, de una cuestión “estrictamente jurídica”, por lo que se ha de resolver “interpretando la norma y determinando su alcance sobre el cual se han manifestado los Tribunales de Justicia, incluido el Tribunal Supremo, desde una perspectiva limitada y sin abordar la cuestión desde el conjunto de normas que regulan la Oferta de Empleo Pública”.

La Sala procede primeramente al repaso de la normativa, laboral y administrativa, que ha sido objeto de referencia tanto en la demanda como en la sentencia de instancia y en el recurso de suplicación, y que es la referenciada en el párrafo anterior, además de realizar más adelante un examen de la normativa anteriormente vigente y de aquella que, aún distante en el tiempo, sigue siendo de aplicación mientras no se proceda a su derogación.

Me estoy refiriendo, pues, al art. 15.1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, que regula los supuestos en los que podrá formalizarse un contrato de trabajo de duración determinada, desarrollado por el RD 2720/1998, con atención expresa a la regulación del contrato de interinidad.

A continuación, el EBEP, cuya redacción originaria del art. 70 se ha mantenido en el texto actualmente vigente, el Real Decreto Legislativo 7/2007 de 1 2 de abril y al que relaciona, y ello marcará sin duda la sentencia, con el marco constitucional relativo a la función pública y más exactamente con el art. 103.3. Para la Sala, “Es evidente que esta norma (EBEP) tiene un principio ineludible que se encuentra en la Constitución Española cuando establece, artículo 103.3, que la ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones. Es un Principio básico y esencial del Ordenamiento Jurídico el del acceso a la función pública por mérito y capacidad, y por ello recuerda el Preámbulo de la Ley 7/2007 que "En materia de acceso al empleo público ha sido preocupación esencial garantizar en la mayor medida posible la aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad, así como la transparencia de los procesos selectivos y su agilidad, sin que esto último menoscabe la objetividad de la selección". Es por tanto esencial que cualquier normativa que desarrolle el acceso a la función pública garantice el cumplimiento de esos principios, y para conseguirlo debe habilitarse una fórmula que sea objetiva, igualitaria y común. Esta fórmula es la Oferta de Empleo Público….”.

A partir de aquí, la Sala procede al recordatorio del marco normativo anteriormente vigente respecto a la OEP, la Ley 30/1984 de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública, art. 18, subrayando sus puntos de semejanza y resaltando que las matizaciones que se establecen al respecto (disposición final cuarta, apartado 2: “Hasta que se dicten las leyes de Función Pública y las normas reglamentarias de desarrollo se mantendrán en vigor en cada Administración Pública las normas vigentes sobre ordenación, planificación y gestión de recursos humanos en tanto no se opongan a lo establecido en este Estatuto”) es “evidente” que “no pueden derogar lo relativo al respecto de los principios constitucionales”.

Más precisiones de interés respecto a que debe entenderse por OEP, poniendo en relación la normativa anterior y la vigente con el Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración general del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración general del Estado. Son las siguientes:

“Importa resaltar que personal de nuevo ingreso en la construcción del acceso a la función pública y en el sentido que se utiliza por la normativa administrativa es aquél personal que ingresa, lo que solo puede hacerse en condición de titular de una plaza de funcionario o laboral, los nuevos ingresos son los que suponen la incorporación a la función pública o al mundo laboral de la Administración con una relación permanente o indefinida, no temporal, y por eso se someten a la Oferta de empleo público; el ingreso tiene que ser mediante la Oferta de empleo público y ésta solo puede ser de plazas presupuestadas y por tanto de plantilla….

E importa resaltar también que cuando se habla de Oferta de empleo público estamos hablando de las necesidades de recursos humanos que tienen asignación presupuestaria, es decir, de plazas que existen y están identificadas, las cuales solo pueden proveerse mediante la Oferta de empleo público. Habrá supuestos de plazas presupuestadas que no tengan que proveerse por personal de nuevo ingreso como lo son aquellas que han quedado temporalmente libres por una circunstancia que da derecho a reserva de puesto de trabajo las cuales no pueden ser cubiertas por personal de nuevo ingreso porque el nuevo ingreso se vincula a una vacante libre que se hace propia, pero todas aquellas presupuestadas que no tienen propietario tienen que ser  cubiertas por medio de la Oferta de empleo público aunque entre tanto las necesidades de personal se suplan por fórmulas temporales; por eso el artículo 70 se refiere a las necesidades de cubrir plazas presupuestadas con personal de nuevo ingreso, porque hay necesidades de cubrir plazas presupuestadas que no se pueden cubrir por personal de nuevo ingreso sino necesariamente temporal (una baja médica, una liberación sindical, etc.).

Con lo expresado queda claro que la regulación del artículo 70 del EBEP no establece una regulación de la Oferta Pública de Empleo sino simplemente dice lo que ya decía el artículo 18 de la Ley 30/1984 y solamente añade una obligación de que iniciado el proceso selectivo este no se extienda más allá de tres años. Y también queda claro que el personal de nuevo ingreso no es el que es contratado por primera vez por la Administración sea en contratación o vínculo temporal o indefinido, sino el personal que accede por primera vez a una plaza fija en propiedad”.

4. A partir de esta tesis, que insisto que hunde sus raíces en el respeto al art. 103.3 CE y cómo debe accederse a la función pública, de “mantenimiento” de todo aquello del art. 18 de la LMRFP que no ha sido derogado por el EBEP, y de la regulación contenida en los arts. 7 a 9 del RDS 364/1995, en especial a mi parecer del art. 8 (“La oferta de empleo público será aprobada, en su caso, por el Gobierno a propuesta del Ministro para las Administraciones Públicas con informe favorable del Ministerio de Economía y Hacienda, en el primer trimestre de cada año…”), la Sala llega a la conclusión, que no había visto reflejada con tal firmeza en anteriores resoluciones judiciales, de que el art. 70 del EBEP no obliga a convocar una OEP, ya que esta decisión depende del gobierno y siempre que haya crédito presupuestario asignado al efecto, y que el plazo de tres años mencionado en dicho precepto se refiere al período máximo que debe durar la resolución de la convocatoria una vez que haya sido aprobada, sin que guarde relación con la duración de la situación jurídica, de interinidad, de la persona que ocupa la plaza vacante.

Por decirlo con las propias palabras de la Sala, tal precepto “no establece la obligación de convocar Ofertas de empleo público ya que esa facultad se entrega a la Administración "siempre que exista crédito presupuestario y se considere conveniente su cobertura durante el ejercicio" y solamente se le impone a esa Administración con el citado artículo 70 el que una vez convocada no se extienda su resolución más allá de tres años desde la convocatoria”, y que “Evidentemente, cuando la norma se refiere a la Administración General del Estado lo está haciendo para todas las Administraciones Públicas. …”.

La convocatoria de la OEP estará, pues, condicionada, a una decisión política y a la existencia de crédito presupuestario, recordando la Sala que “aunque es la Administración la que decide la convocatoria pública de plazas es la ley la que puede delimitar esta oferta y es evidente y conocido que las Leyes de Presupuestos Generales del Estado desde la correspondiente al año 2012 (LEY 2/2012) ha impedido la convocatoria de nuevos procesos selectivos por la necesidad de contención del gasto de las Administraciones Públicas”. Es la ley la que marca y define cuando existe una OEP, y si bien es cierto, y los acuerdos de 2017 y 2018 son un ejemplo claro y significativo al respecto, que la negociación colectiva puede incidir sobre ella no lo es menos que está obligada “a respetar los límites que le impone la regulación legal”.

Dados los términos anteriormente expuestos sobre cómo debe interpretarse el art. 70 del EBEP, parece obvio que la respuesta de la Sala al recurso iba a ser, como así fue, su estimación, porque la pretensión de la demanda se basaba en la superación del plazo de tres años desde que se produjo la contratación y entender que ello implicaba la novación del contrato, cuando según la Sala no existe tal obligación de convocar la OEP y cubrir en el plazo de tres años “una plaza que se haya suplido por interino”, ya que “quien tiene que convocar es la Administración cuando la norma presupuestaria habilite su cobertura”, por lo que “con la causa de pedir alegada no es posible declarar fraude de ley ni estimar el derecho reclamado”.

5. No está de más señalar, para ir concluyendo esta nota, que la Sala se apoya en la amplia jurisprudencia del TS sobre qué efectos puede tener la demora en la cobertura de las plazas cubiertas por interinos en el seno de las Administraciones Públicas, yendo desde lejanas sentencias en el tiempo (por ejemplo la de 20 de marzo de 1996) hasta las más recientes de 23 de mayo y 4 de julio de 2019, y sin olvidar una referencia a la importante sentencia del 24 de abril, enfatizando que la superación del plazo de tres años no implica la novación del contrato de interinidad (de la misma manera que puede ser menor a efectos de la novación cuando haya un fraude de ley en la contratación inicial), con mención concreta a la de 4 de julio,objeto de detallado comentario por mi parte en una entrada anterior, de la que afirma que “ha confirmado que los interinos por vacante no adquieren la condición de indefinidos no fijos por el mero transcurso del plazo de tres años del artículo 70 citado, y solo si existe fraude de ley en la contratación por otra razón o si no existiera causa en la contratación se podría acceder a esa clase de relación laboral indefinida no fija”.

En conclusión, y trasladando todas las consideraciones jurídicas anteriores al caso concreto, poniendo de manifiesto que el contrato de trabajo de la demandante se estableció para cubrir una vacante de auxiliar de enfermería identificada nominalmente, y que “esa plaza se ha ofrecido en los concursos de traslado de personal laboral fijo desde el año 2009 sin que hubiera sido adjudicada, y tras la paralización legal de las Ofertas Públicas de Empleo desde 2012 a 2016 se convocó proceso selectivo para su cobertura con carácter fijo incluyendo esta plaza en el mismo, quedando nuevamente vacante al no haber sido cubierta la ocupada por la demandante”, concluye que “el estatus histórico del contrato y la relación establecida entre ambas partes se encuentra dentro de la legalidad y mantiene su naturaleza temporal, de modo que debe estimarse el recurso de suplicación y revocar la sentencia del Juzgado, absolviendo a la demandada de las pretensiones de la demandante”.

Continuará, seguro. Mientras tanto, buena lectura.