UE. Nueva, e importante, sentencia del TJUE en su supuesto de remunicipalización. Sobre el concepto de trabajador y sus derechos, y de transmisión de centro de actividad. Notas a la dictada el 13 de junio de 2019 (asunto C-317/18).

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala octava del Tribunalde Justicia de la Unión Europea el 13 de junio (asunto C-317/18), con ocasión de la cuestión prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea. Como indico en el título, se trata de una nueva, e importante, entrada en la que se aborda, a propósito de una remunicipalización de una actividad económica anteriormente desarrollada por una empresa publica municipal, qué debe entenderse por trabajador y qué se entiende por transmisión de centro de actividad, con los añadidos, importantes, en esta ocasión, de cual es el grado de protección jurídica del trabajador ante un supuesto como el que analizaré, y del tipo o naturaleza jurídica de su vinculo contractual con la Administración.Se dicta sin conclusiones del abogado general.

Es obvio que la sentencia se refiere a un supuesto encuadrado dentro de  un ámbito territorial determinado, Portugal, y que toma en consideración su legislación nacional, pero no es menos cierto que las reglas y principios generales que sienta, en aplicación de la normativa comunitaria aplicable, son de indudable interés para todos los Estados de la UE, y que por consiguiente la sentencia debe ser leída con mucha atención por todas las personas que asumen responsabilidades en las áreas de recursos humanos de las corporaciones locales españolas.

Más concretamente, el TJUE debe responder a dos preguntas formuladas por el Tribunal de Primera Instancia de la localidad portuguesa de Faro, con ocasión de un litigio suscitado por una trabajadora, que había suscrito un contrato “para ocupar un puesto de confianza” con la empresa que sería remunicipalizada, que demandó al Ayuntamiento que procedió a tal remunicipalización, el de la localidad de Portimao, cuando aquella procedió a la extinción de su contrato. Está en juego es la interpretación del Tratado de la Unión Europea y de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 demarzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de transmisiones de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad.

Del TUE, el art. 4.2, en el que se dispone que “La   Unión   respetará   la   igualdad   de   los   Estados   miembros   ante   los   Tratados,   así   como   su   identidad  nacional,  inherente  a  las  estructuras  fundamentales  políticas  y  constitucionales  de  éstos,  también  en  lo  referente  a  la  autonomía  local  y  regional…”. 

De la Directiva, el art. 2, apartado 1, letra d), que estipula que se entenderá por trabajador “cualquier persona que esté protegida como tal en la legislación laboral del Estado miembro de que se trate”, añadiendo inmediatamente a continuación, en el apartado 2, que la Directiva “no afectará a la legislación nacional en lo que concierne a la definición de contrato de trabajo o de relación laboral”.

2. El litigio encuentra su origen en sede judicial, como acabo de indicar, con la presentación de una demanda por despido por parte de una trabajadora de una empresa municipal del Ayuntamiento de Portimao. Es necesario conocer los hechos del conflicto en juego para comprender y situar correctamente las preguntas que formulará el tribunal portugués, que ya planteó una anterior cuestión prejudicial que dió lugar a la sentencia de 20 de julio de 2017 (asuntoC-416/16), objeto de anterior comentario en este blog y que también utilizo en este, señalando el TJUE que el caso ahora analizado “se refiere a una operación del mismo tipo que aquella que fue objeto de dicha sentencia” (apartado 39), partiendo en el caso actual el tribunal portugués del mismo planteamiento que en el supuesto anterior, es decir aceptando que se ha producido un supuesto de transmisión de empresa al que le es, por consiguiente, de aplicación la Directiva 2001/23/CE, por lo que el TJUE debe partir de esta premisa para abordar la resolución de las cuestiones planteadas.

La demandante prestó servicios primeramente para una empresa municipal desde el 19 de abril de 2005, primero con un contrato de formación y después con un contrato de duración determinada para ejercer funciones de técnica de recursos humanos. A partir del 1 de noviembre de 2008 pasó a trabajar en otra empresa municipal, ocupando un puesto de confianza en el mismo ámbito de los recursos humanos, celebrándose, siempre según los datos fácticos disponibles en la sentencia del TJUE, un segundo contrato a partir del 1 de julio de 2010 y un tercero a partir del 1 de julio de 2013, con la particularidad en este último, y supongo que debido a la situación económica, de una disminución de la retribución percibida con anterioridad.  

El interés propiamente jurídico del caso se inicia a mi parecer con la decisión de la corporación local el 15 de octubre de 2014 de disolver y liquidar la empresa municipal donde trabajaba la demandante, internalizando una parte de su actividad y externalizando la restante a una nueva empresa municipal. En virtud de esta decisión, y de acuerdo a la normativa nacional portuguesa (tanto la de transposición de la Directiva comunitaria, como la regulatoria de la actividad empresarial de las entidades locales y de participación de las entidades locales en las sociedades mercantiles) tanto el Ayuntamiento como la nueva empresa mantuvieron todos los derechos de los trabajadores traspasados, habiéndose incorporado la demandante al área de recursos humanos de la corporación local.

Al respecto, y para un mejor conocimiento del supuesto, es conveniente señalar que la normativa nacional (Ley nº 50/2012 de 31 de agosto), estipula en el art. 62.6 que “Las empresas participadas por entidades locales que se encuentren en liquidación podrán ceder a las entidades públicas participantes los trabajadores vinculados por un contrato de trabajo, con arreglo al artículo 58 de la Ley n.º 12-A/2008, de 27 de febrero, en la medida en que estén afectados al ejercicio de las actividades objeto de la integración o de la internalización y sean necesarios para ello”, y ello fue justamente lo que ocurrió con la demandante, de tal manera que prestó sus servicios entre el 1 de enero de 2015 y el 20 de abril de 2017.

Pocos meses después, y aquí radica un nuevo punto de interés de la sentencia, la Administración Local comunicó a los trabajadores traspasados que “si se presentaban al procedimiento público de selección previsto y aprobaban, quedarían incluidos en la primera escala de la función pública, con la obligación de permanecer en ella durante al menos diez años”, mientras que los trabajadores externalizados a la nueva empresa municipal no fueron sometidos a tal procedimiento público de selección. Pues bien, se celebró el concurso, al que se presentó la trabajadora, obteniendo la primera posición en la lista de personas que habían superado la prueba, siéndole comunicado a posteriori que su salario sería inferior al percibido en la empresa municipal, no aceptando tal decisión la trabajadora. Poco después, el 26 de abril, la empresa municipal, que estaba en fase de disolución y liquidación comunicó a la trabajadora la extinción de su contrato, quedando constancia de que el 2 de enero de 2018 se procedió a inscribir en el registro mercantil la liquidación total de la entidad municipal.

3. En la demanda presentada ante el tribunal que planteó la cuestión prejudicial la demandante solicitaba que se declarara la existencia de la cesión de su contrato de trabajo con la empresa municipal al Ayuntamiento a partir del 1 de enero de 2015, “debido a la transmisión del centro de actividad en el que trabajaba”, pidiendo consecuentemente la  declaración de no ser conforme a derecho por ilegal la resolución de su contrato de trabajo, debiendo ordenar el tribunal la incorporación a la Corporación Local en las mismas condiciones que se le aplicaban en la empresa municipal, con efectos justamente desde el 1 de enero de 2015. A dicha petición se añadía la de la condena al Ayuntamiento a pagarle “la diferencia salarial existente entre el salario que este debía pagarle en virtud de dicha transmisión y el que efectivamente le fue abonado”, así como también una indemnización por el daño moral causado.

¿Cuáles fueron las alegaciones de la Corporación Local? Primera, que no hubo transmisión alguna de centro de actividad, ya que la empresa municipal fue disuelta por imperativo legal, “por lo que dicho Ayuntamiento se limitó a avocar competencias originarias”. Segunda, que la demandante ocupaba un puesto de confianza en la empresa municipal y que por ello no tenía la condición de trabajadora de la misma. Tercera, y no menos importante (me viene ahora a la mente muchos debates que hay en España en parecidas situaciones), que el Ayuntamiento se había limitado a cumplir con la normativa aplicable, la Ley 50/2012, según la cual “todos los funcionarios municipales deben ser seleccionados conforme a modalidades específicas, con sujeción al principio de igualdad por lo que respecta al acceso a la función pública consagrado en el artículo 47, apartado 2, de la Constitución”.

Una vez conocidas los datos del más relevantes del litigio planteado en sede judicial interna, podemos ya pasar a las preguntas formuladas por el tribunal portugués y las respuestas que dará el TJUE. Aquellas son las siguientes:

«1)      Partiendo de que ha de entenderse por “trabajador” cualquier persona que, en el Estado miembro de que se trate, esté protegida como tal por la normativa laboral nacional, ¿puede considerarse “trabajador” a efectos del artículo 2, apartado 1, letra d), de la Directiva 2001/23, una persona que ha celebrado con la cedente un contrato para desempeñar un puesto de confianza y puede disfrutar dicha persona, en consecuencia, de la protección que concede la normativa en cuestión?

2)      ¿Se opone la legislación de la Unión Europea, en particular la Directiva 2001/23, en relación con el artículo 4 TUE, apartado 2, a una normativa nacional que, incluso en el caso de una transmisión comprendida en el ámbito de la citada Directiva, exige que los trabajadores se sometan necesariamente a un procedimiento público de selección y queden obligados por un nuevo vínculo con el cesionario al ser este último un ayuntamiento?».

4. El TJUE pasa primeramente revista a la normativa europea y estatal aplicable. De la primera, y además de los preceptos ya citados, son referenciados los considerandos 3 y 8, y los arts.1.1, 3.1 y 4.1 y 2 de la Directiva 2001/23/CE. De la normativa portuguesa, además de los ya citados, son mencionados el art. 8.4, 47.2 y 53 de su Constitución siendo de especial relevancia a mi parecer el primero, en el que se dispone que “los Tratados de la Unión Europea y las disposiciones adoptadas por sus instituciones en el ámbito de sus competencias serán aplicables en el ordenamiento interno, de conformidad con el Derecho de la Unión y con observancia de los principios fundamentales del Estado de Derecho democrático”. También, los arts. 11, 161, 162 (apartados 1, 2 y 5), 163 (apartados 1 y 2), y 285 del Código de Trabajo, debiendo destacarse que el art. 161.1 permite la extinción del contrato del trabajador que ocupa un puesto de confianza mediante un preaviso, cuyo incumplimiento no impedirá la resolución del contrato sino que solo dará derecho al abono de una indemnización.  

5. Como he indicado con anterioridad, el litigio tiene muchos puntos de conexión con elresuelto en la sentencia del TJUE de 20 de julio de 2017, por lo que es conveniente recordar algunos de sus contenidos más relevantes.

“Respecto a si el traspaso de parte de la actividad de una empresa municipal disuelta a la corporación local, y la restante a otra empresa municipal que sigue en funcionamiento, está comprendido dentro de ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23/CE, la respuesta será claramente afirmativa, con apoyo en una consolidada jurisprudencia ya existente sobre qué debe entenderse por transmisión de empresa y su ámbito de aplicación, destacando ahora por mi parte aquellos contenidos más relevantes:

En primer lugar, que la Directiva es aplicable al supuesto litigioso, sin que sea obstáculo para ello que el cedente “fuera una empresa municipal” y los cesionarios “un municipio y otra empresa municipal”. Con recordatorio de la doctrina sentada en la sentencia de 26 de noviembre de 2015, asunto C-509/14, y la jurisprudencia allí citada, así como de la importante sentencia del caso CLECE (20 de enero de2011, asunto C-463/09), el TJUE manifiesta que cuando el cesionario sea un organismo de Derecho Público, ello “no permite excluir la existencia de una transmisión comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23, sea una empresa pública titular de un servicio público… o un ayuntamiento…”, ya que en tal caso se trata de una entidad que ejerce una actividad económica, careciendo de relevancia al respecto que tenga o no ánimo de lucro.

Más importante aún, de los datos aportados no se deduce que las actividades ahora enjuiciadas pudieran entrar dentro del supuesto de “actividades inherentes al ejercicio de prerrogativas del poder público, ni tampoco en el supuesto contemplado en el art. 1 (“La reorganización administrativa de las autoridades públicas administrativas y el traspaso de funciones administrativas entre autoridades públicas administrativas no constituirán un traspaso a efectos de la presente Directiva”), aprovechando el TJUE para recordar que los servicios que se prestan en interés público y sin ánimo de lucro, en competencia con operadores que actúan en el mercado con dicho ánimo, “pueden ser calificados de actividades económicas en el sentido del artículo 1, apartado 1, letra c) de la Directiva..”, siendo tales las desarrolladas por las empresas municipales y la corporación local implicadas en el litigio.

Sobre el concepto de transmisión, o más exactamente según el art. 1.1 de “traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad a otro empresario como resultado de una cesión contractual o de una fusión”, el TJUE recuerda su doctrina sobre la necesidad de una interpretación flexible del concepto de “cesión contractual”, al objeto de proteger en la mayor medida de lo posible los derechos de los trabajadores afectados por el cambio de empleador. ¿Se ha producido dicho cambio en el supuesto ahora enjuiciado? Sí, ya que la transmisión entra del ámbito de aplicación de la Directiva, recordando el TJUE la importante sentencia de 29 de julio de 2010, asuntoC-151/09, en el que estuvo implicada la UGT-FSP, en el que mantuvo que el hecho de que una transmisión, tal como ocurre también en esta ocasión, deriva de una decisión unilateral de los poderes públicos (en esta ocasión, el acuerdo de la corporación local como único accionista de la empresa municipal disuelta), sin existir acuerdo de voluntades, “no excluye la aplicación de la Directiva 2001/31…”.

Una vez aceptado que se ha producido una transmisión, a fin de poder aplicar plenamente la normativa comunitaria será necesario que aquella sea de una “unidad económica que mantenga su identidad tras su adquisición por el nuevo empresario”. En este punto, el TJUE recuerda su consolidada doctrina al respecto y que ya he tenido oportunidad de analizar en anteriores entradas en las que he centrado mi atención en esta Directiva, remitiendo al órgano jurisdiccional nacional remitente la averiguación de si concurren los elementos necesarios para considerar existente tal mantenimiento de la identidad.

Destaco nuevamente su amplia referencia a la sentencia CLECE para recordar que la mera asunción, por una entidad económica de la actividad económica de otra entidad “no permite concluir que se mantiene la identidad de ésta”, ya que “… la identidad de tal entidad no puede reducirse a la actividad que se le ha encomendado, sino que resulta de varios elementos indisociables como el personal que la integra, su marco de actuación, la organización de su trabajo, sus métodos de explotación o, en su caso, los medios de explotación de que dispone”. Más importante aún, y con especial relevancia a efectos de aplicación práctica al caso ahora analizado, es la tesis de que la disolución de un centro de actividad (por ejemplo, una empresa municipal) y el traspaso de sus actividades a otras dos entidades (por ejemplo, otra empresa municipal y una corporación local, que es la única accionista de la primera) “no constituye, en sí misma, un obstáculo a la aplicabilidad de la Directiva 2001/23”.

En definitiva, parece claro a mi parecer que el TJUE está dando una respuesta positiva a la existencia de una transmisión de empresa, entendida aquí como la de un centro de actividad que mantiene su identidad, si bien lógicamente deja al órgano jurisdiccional remitente la última palabra en cuanto a la decisión judicial a adoptar. Por ello, da esta respuesta a la primera cuestión prejudicial planteada: “el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2001/23, debe interpretarse en el sentido de que una situación en la que una empresa municipal, cuyo único accionista es un municipio, es disuelta por acuerdo del órgano ejecutivo de dicho municipio, y cuyas actividades se transmiten parcialmente a ese municipio y pasan a ser ejercidas directamente por él, y parcialmente a otra empresa municipal reconstituida a tal fin, de la que el citado municipio es también único accionista, está comprendida en el ámbito de aplicación de esa Directiva, siempre que se mantenga la identidad de la empresa en cuestión después de la transmisión, lo que corresponde determinar al órgano jurisdiccional remitente”.

6. Regreso a la sentencia de 13 de junio. No cuestionada el mantenimiento de la identidad de la empresa transmitida, aquello que desea conocer el órgano jurisdiccional nacional remitente es si la demandante es trabajadora a los efectos de aplicación de la Directiva 2001/23/CE, vinculando esta pregunta al hecho de que el contrato formalizado era para ocupar un puesto de confianza y que la normativa laboral permite su extinción con la única obligación de respetar un plazo de preaviso y sin requerir la existencia de justa causa.

A esta pregunta responderá el TJUE en unos términos que con toda seguridad no satisfarán plenamente a la trabajadora. Me explico: el TJUE recuerda una vez más que son los Estados miembros quienes definen el concepto de trabajador, y el correspondiente contrato o relación laboral en sus respectivas legislaciones, y parte aquí, como no podría ser de otra forma, de que la normativa nacional portuguesa califica la relación que mantenía la demandante con la empresa municipal como laboral, por lo que se trata de una trabajadora a todos los efectos de aplicación de la normativa comunitaria en juego. 

Ahora bien, el hecho de ser trabajadora, jurídicamente hablando, no implica que la normativa comunitaria estipule o regule o requiera “un determinado contenido o un determinado nivel de protección”, siendo así además que la Directiva mantiene y garantiza la protección de que disfrutaba con anterioridad al traspaso el sujeto trabajador, pero no “extender eventualmente sus derechos”, concluyendo que la Directiva en juego no afecta ni al contenido ni al nivel de protección del sujeto trabajador, sino solo al mantenimiento de la protección que regule la normativa nacional.  Por consiguiente, será el órgano jurisdiccional nacional el que deberá determinar con los datos fácticos disponibles si la demandante es trabajadora y disfruta de la protección que confiere la Directiva.

La respuesta que dará el tribunal portugués a la primera pregunta me parece clara y manifiesta en sentido afirmativo; sobre la segunda tengo ya muchas más dudas, ya que si bien de la sentencia del TJUE parece aceptarse que la extinción es posible sin justa causa en casos de trabajadores que ocupan puestos de confianza, ciertamente la protección de estas personas en caso de transmisión de empresa queda muy disminuida, por no decir que anulada, con respecto a los restantes trabajadores que no ocupan puestos de confianza, algo que no me parece que case nada bien con la finalidad de protección para el conjunto del personal de la empresa.

7. Más relevancia para todas las Corporaciones Locales tiene a mi parecer la respuesta que da el TJUE a la segunda cuestión prejudicial, es decir, recordemos, si la norma europea debe interpretarse “en el sentido de que se opone a una normativa nacional que exige que, en caso de transmisión a efectos de dicha Directiva, al ser el cesionario un ayuntamiento, los trabajadores afectados, por un lado, se sometan a un procedimiento público de selección y, por otro, queden obligados por un nuevo vínculo con el cesionario”.

Primera manifestación del TJUE clara y contundente: recuerda su consolidada jurisprudencia, con expresa referencia a la sentencia antes citada de 20 de julio de 2017, de que la circunstancia de que el cesionario de la actividad sea una persona jurídica de Derecho público no puede excluir la existencia de una transmisión comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23, “con independencia de que dicha persona jurídica sea una empresa pública encargada de un servicio público o un ayuntamiento”; es decir, el hecho de que el cesionario sea un municipio no impide, como tal, que dicha Directiva sea aplicable a la transmisión de las actividades de una empresa a un municipio”. Dado que el órgano jurisdiccional portugués parte de la asunción de encontrarnos ante una transmisión prevista en la Directiva, y por tanto sin que se trate la decisión de la Corporación Local de aquellas prerrogativas que puede ejercer como poder público, el TJUE parte de esta premisa previa para dar su respuesta a la pregunta planteada, no sin antes volver a recordar que el hecho de existir o no una transmisión corresponderá determinarlo al órgano jurisdiccional nacional.

Segunda manifestación. ¿Qué nos dice la Directiva 2001/23/CE?  Que los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha de la transmisión “serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal transmisión” (art. 3.1). La transferencia no puede implicar, pues, que quienes han pasado de una empresa a otra se encuentren en una situación menos favorable por el mero hecho de la transmisión (dicho sea incidentalmente, me pregunto entonces si la respuesta dada a la primera pregunta no tiene una cierta contradicción con esta afirmación, ya que la protección de quienes ocupen un puesto de confianza no es la misma que la de los restantes trabajadores, si bien es cierto que no por la normativa europea sino por la nacional).

¿Qué ha ocurrido en el supuesto litigioso en juego? Que trabajadores traspasados (entre ellos la demandante), supongo que con contratos indefinidos, deben superar ahora un proceso de selección para formalizar un nuevo vínculo contractual con el cesionario, y que además el resultado de esta nueva relación (¿indefinido no fijo en la normativa española?) tendrá el efecto de percibir una remuneración inferior a la anteriormente percibida en la empresa municipal parcialmente internalizada.

Tercera manifestación, consecuencia de los datos mencionados en el párrafo anterior: existe una modificación de condiciones de trabajo de forma clara y evidente, siendo la situación de la demandante (y la del resto de trabajadores traspasados) contraria tanto al texto articulado (art. 3.1) como “al objetivo de esta Directiva” ya que, recuérdese el considerando núm. 3, “son necesarias disposiciones para proteger a los trabajadores en caso de cambio de empresario, en particular para garantizar el mantenimiento de sus derechos”.

¿Tiene alguna importancia al respecto la mención efectuada por el órgano jurisdiccional nacional remitente al art. 4.2 del TUE? Pues sí, para justamente subrayarse por el TJUE algo de capital importancia para todos los Estados de la UE, que a modo de obiter dicta parece incluirse en la última parte de la respuesta a la segunda pregunta pero que tiene sin duda una importancia relevante: dicho precepto no puede llevar a reducir la protección de los trabajadores traspasados, o dicho más exactamente y con las propias palabras del apartado 62 de la sentencia, “no puede interpretarse dicha disposición en el sentido de que, en un ámbito en el que los Estados miembros han transferido sus competencias a la Unión, como en materia de mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de transmisión de empresas, permite privar a un trabajador de la protección que le confiere el Derecho de la Unión vigente en dicho ámbito”.

7. Conclusión de todo lo anteriormente expuesto (tomen nota por factor quienes ejercen responsabilidades políticas en las Corporaciones Locales y  quienes ejercen tareas de gestión de recurso humanos): la Directiva 2001/23, en relación con el artículo 4 TUE, apartado 2, debe interpretarse “en el sentido de que se opone a una normativa nacional que exige que, en caso de transmisión a efectos de dicha Directiva, al ser el cesionario un ayuntamiento, los trabajadores afectados, por un lado, se sometan a un procedimiento público de selección y, por otro, queden obligados por un nuevo vínculo con el cesionario”. 

¿Quiere ello decir, en un hipotético caso que se planteara en España, que los trabajadores internalizados deberían mantener la condición de indefinidos “ordinarios”? Buena pregunta para seguir con un debate que apasiona a los juristas y que preocupa, y mucho, a las Corporaciones Locales y a los sujetos trabajadores afectados.

Dejémoslo aquí, de momento, a la espera de más pareceres doctrinales. Mientras tanto, buena lectura.