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viernes, 2 de noviembre de 2018

Una nota informativa sobre las siete sentencias que dictará el TJUE en materia de política social durante el mes de noviembre de 2018.


El objeto de esta entrada es simplemente el de poner a disposición de todas las lectoras y lectores interesados en la política social de la Unión Europea la información sobre los asuntos que serán resueltos por sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea durante el mes de noviembre, de acuerdo a la información facilitada por el propio Tribunal.Toda la información de los asuntos está disponible en la página web del TJUE

A tal efecto, recojo el texto de las cuestiones prejudiciales planteadas y de las conclusiones, cuando las hay, del abogado general. A medida que se vayan dictando las sentencias, serán objeto, como siempre digo si el cuerpo y la salud aguantan y la actividad docente y gestión universitaria lo permiten, de comentario en el blog. También adjunto un breve fragmento del auto del TJUE que desestimó la petición de que la cuestión prejudicial planteada por el TS se tramitara como procedimiento acelerado.

Tres cuestiones versan sobre la problemática de las vacaciones anuales, su disfrute y remuneración; tres sobre aplicación del principio de no discriminación (trabajadores a tiempo parcial y trabajadores a tiempo completo, por una parte, y trabajadores con contratos  o nombramientos temporales y trabajadores indefinidos por otra); una sobre el concepto de trabajador a efectos comunitarios de ordenación del tiempo de trabajo.

Hay dos asuntos de especial trascendencia para España, ya que se trata de dos cuestiones prejudiciales planteadas por las Salas de lo Social del Tribunal Supremo y del Tribunal Superior de Castilla-La Mancha de indudable relevancia, ya que versan sobre el archiconocido caso Ana de Diego Porras, el primero, y sobre la (des)igualdad de trato entre personal fijo y personal funcionario interino en el ámbito docente. Ambos sin duda deberán merecer especial atención por la doctrina laboralista, tanto en la blogosfera y redes sociales como en las revistas especializadas una vez que se dicten las sentencias el jueves 21.Para un mejor conocimiento del auto del TS remito a la entrada titulada "El caso Ana de Diego Porras vuelve al TJUE. Notas a la cuestión prejudicial planteada por el TS el 25 de octubre de 2017. ¿Nueva cuestión, reformulación o clarificación de la del TSJ de Madrid?", y a la publicada por el profesor e incansable bloguero Ignasi Beltrán de Heredia titulada "Crítica a la cuestión prejudicial formulada por el Tribunal Supremo en el caso Diego Porras: luces y sombras".



De momento, buena lectura.

1. Petición de decisión prejudicial planteada por el Bundesarbeitsgericht (Alemania) el 10 de noviembre de 2016 — Stadt Wuppertal/Maria Elisabeth Bauer (Asunto C-569/16)
Cuestión prejudicial
¿Conceden el artículo 7 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, 1 o el artículo 31, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea al heredero de un trabajador fallecido durante la vigencia de la relación laboral el derecho a una compensación financiera por el período mínimo de vacaciones anuales que correspondían al trabajador antes de fallecer, derecho que está excluido por el artículo 7, apartado 4, de la Bundesurlaubsgesetz [Ley federal de vacaciones alemana] en relación con el artículo 1922, apartado 1, del Bürgerliches Gesetzbuch [Código Civil alemán]?

Conclusión del abogado general.
96.      Habida cuenta de las consideraciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Bundesarbeitsgericht (Tribunal Supremo de lo Laboral, Alemania) en los asuntos acumulados Bauer (C‑569/16) y Willmeroth (C‑570/16) de la siguiente manera:
1)      El artículo 7 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, debe interpretarse en el sentido de que se opone a legislaciones o prácticas nacionales, como las controvertidas en el asunto principal, que establecen que, cuando la relación laboral concluye por fallecimiento del trabajador, el derecho a las vacaciones anuales retribuidas se extingue sin generar derecho a una compensación económica por vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas, y que no permiten, en consecuencia, que se pague tal compensación a los herederos del difunto.
2)      Por otra parte, en el asunto Bauer (C‑569/16), propongo que se responda al Bundesarbeitsgericht (Tribunal Supremo de lo Laboral) que:
Un órgano jurisdiccional nacional que conoce de un litigio entre un particular y un organismo de Derecho público está obligado, cuando no puede interpretar el Derecho nacional aplicable de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 de la Directiva 2003/88, a garantizar, con arreglo a sus atribuciones, la protección jurídica que lo dispuesto en dicho artículo implica para los justiciables, así como la plena eficacia de ese precepto, absteniéndose de aplicar, si es necesario, cualesquiera normas nacionales que lo contradigan.
3)      Por último, en el asunto Willmeroth (C‑570/16), propongo al Tribunal de Justicia que declare que:
Un órgano jurisdiccional nacional que conoce de un litigio entre dos particulares está obligado, cuando no puede interpretar el Derecho nacional aplicable de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 de la Directiva 2003/88, a garantizar, con arreglo a sus atribuciones, la protección jurídica que lo dispuesto en el artículo 31, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea implica para los justiciables, así como la plena eficacia de este precepto, absteniéndose de aplicar, si es necesario, cualesquiera normas nacionales que lo contradigan.

2. Petición de decisión prejudicial planteada por el Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Alemania) el 29 de noviembre de 2016 — Sebastian W. Kreuziger / Land Berlin (Asunto C-619/16)
Cuestiones prejudiciales
¿Debe interpretarse el artículo 7, apartado 2, de la Directiva 2003/88/CE 1 en el sentido de que se opone a legislaciones o prácticas nacionales con arreglo a las cuales queda excluido el derecho a una compensación económica a la conclusión de una relación laboral si el trabajador no solicitó la concesión de las vacaciones anuales retribuidas pese a haber podido hacerlo?
¿Debe interpretarse el artículo 7, apartado 2, de la Directiva 2003/88/CE en el sentido de que se opone a legislaciones o prácticas nacionales con arreglo a las cuales el derecho a una compensación económica a la conclusión de la relación laboral requiere que el trabajador no estuviera, por causas ajenas a su voluntad, en condiciones de disfrutar de su derecho a vacaciones anuales retribuidas antes de la finalización de la relación laboral?
 Conclusión del abogado general.
63.      Habida cuenta de las consideraciones precedentes, propongo al Tribunal de Justicia responder a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Tribunal Superior de lo Contencioso-Administrativo de Berlín-Brandemburgo, Alemania) de la manera siguiente:
1)      El artículo 7, apartado 2, de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, debe ser interpretado en el sentido de que reconoce el derecho a una compensación económica por las vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas al extinguirse la relación laboral cuando el trabajador no tuvo la posibilidad de tomar todas las vacaciones anuales retribuidas a las que tenía derecho durante dicha relación laboral.
2)      El artículo 7, apartado 2, de la Directiva 2003/88 ha de interpretarse en el sentido de que se opone a legislaciones o prácticas nacionales en virtud de las cuales un trabajador pierde su derecho a percibir una compensación económica por las vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas al extinguirse la relación laboral en caso de que dicho trabajador, por una parte, no hubiera solicitado disfrutar de las vacaciones mientras estuvo en activo y, por otra parte, no demuestre que no pudo tomar dichas vacaciones por causas ajenas a su voluntad, sin determinar previamente si el empresario ofreció efectivamente a dicho trabajador la posibilidad de ejercer su derecho a vacaciones anuales retribuidas.
3)      Cuando un órgano jurisdiccional nacional conoce de un litigio relativo al derecho de un trabajador a una compensación económica por las vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas al extinguirse la relación laboral, deberá verificar si el empresario ha demostrado que adoptó las medidas apropiadas para garantizar a dicho trabajador la posibilidad de ejercer efectivamente su derecho a vacaciones anuales retribuidas durante la relación laboral. Si el empresario demuestra que llevó a cabo las actuaciones necesarias y que, pese a las medidas que adoptó, el trabajador renunció de manera deliberada y consciente a ejercer su derecho a vacaciones anuales retribuidas aun gozando de esa posibilidad durante la relación laboral, dicho trabajador no puede reclamar, al amparo del artículo 7, apartado 2, de la Directiva 2003/88, el abono de una compensación económica por las vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas al extinguirse la relación laboral.

3. Petición de decisión prejudicial planteada por el Bundesarbeitsgericht (Alemania) el 27 de diciembre de 2016 — Max-Planck-Gesellschaft zur Förderung der Wissenschaften eV / Tetsuji Shimizu (Asunto C-684/16)
Cuestiones prejudiciales
¿Se oponen el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, 1 o el artículo 31, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea a una norma nacional como la del artículo 7 de la Bundesurlaubsgesetz (Ley federal sobre vacaciones), que, como requisito para el disfrute del derecho a vacaciones, dispone que el trabajador debe solicitar las vacaciones, indicando sus deseos respecto de las fechas de disfrute, para no perder su derecho al final del período de devengo sin posibilidad de compensación, y que no obliga al empresario a establecer por su propia iniciativa, unilateralmente y de forma vinculante para el trabajador el calendario de vacaciones dentro del período de devengo?
En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión:
¿Resulta aplicable la misma respuesta en el supuesto de que la relación laboral se haya constituido entre particulares?

Conclusión del abogado general.
66.      Habida cuenta de las consideraciones precedentes, propongo al Tribunal de Justicia responder a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Bundesarbeitsgericht (Tribunal Supremo de lo Laboral, Alemania) de la manera siguiente:
1)      El artículo 7, apartado 2, de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, debe ser interpretado en el sentido de que reconoce el derecho a una compensación económica por las vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas al extinguirse la relación laboral cuando el trabajador no tuvo la posibilidad de tomar todas las vacaciones anuales retribuidas a las que tenía derecho durante dicha relación laboral.
2)      El artículo 7, apartado 2, de la Directiva 2003/88 debe ser interpretado en el sentido de que se opone a una norma nacional en virtud de la cual un trabajador pierde su derecho a percibir una compensación económica por las vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas al extinguirse la relación laboral en caso de que dicho trabajador no hubiera solicitado disfrutar de las vacaciones mientras estuvo en activo, sin determinar previamente si el empresario ofreció efectivamente a dicho trabajador la posibilidad de ejercer su derecho a vacaciones anuales retribuidas.
3)      Cuando un órgano jurisdiccional nacional conoce de un litigio relativo al derecho de un trabajador a una compensación económica por las vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas al extinguirse la relación laboral, deberá verificar si el empresario ha demostrado que adoptó las medidas apropiadas para garantizar a dicho trabajador la posibilidad de ejercer efectivamente su derecho a vacaciones anuales retribuidas durante la relación laboral. Si el empresario demuestra que llevó a cabo las actuaciones necesarias y que, pese a las medidas que adoptó, el trabajador renunció de manera deliberada y consciente a ejercer su derecho a vacaciones anuales retribuidas aun gozando de esa posibilidad durante la relación laboral, dicho trabajador no puede reclamar, al amparo del artículo 7, apartado 2, de la Directiva 2003/88, el abono de una compensación económica por las vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas al extinguirse la relación laboral.
4)      Cuando se aprecie que, en el marco de un litigio entre dos particulares, una norma nacional impide a un trabajador percibir una compensación económica por las vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas al extinguirse r la relación laboral, compensación a la que tiene sin embargo derecho en virtud del artículo 7, apartado 2, de la Directiva 2003/88, el tribunal nacional que conoce del asunto estará obligado a comprobar si cabe interpretar el Derecho nacional aplicable de manera conforme a dicho artículo y, si considera que no es así, ofrecerá, dentro del ámbito de sus competencias, la protección jurídica que el artículo 31, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea concede a los justiciables y garantizará los plenos efectos de este artículo inaplicando si fuera necesario cualquier norma nacional contraria.

4. Petición de decisión prejudicial planteada por la Supreme Court of the United Kingdom (Reino Unido) el 17 de julio de 2017 — Dermod Patrick O’Brien / Ministry of Justice (anteriormente Department for Constitutional Affairs). (Asunto C-432/17)
Cuestión prejudicial
¿Exige la Directiva 97/81, en particular la cláusula 4 del Acuerdo marco que figura en su anexo, relativa al principio de no discriminación, que la antigüedad anterior al plazo de transposición de la Directiva se tenga en cuenta al calcular el importe de la pensión de jubilación de un trabajador a tiempo parcial, si se toma en consideración para calcular la pensión de un trabajador a tiempo completo comparable?

5. Petición de decisión prejudicial presentada por el Tribunal Supremo (España) el 3 de noviembre de 2017– Ministerio de Defensa / Ana de Diego Porras (Asunto C-619/17)
Cuestiones prejudiciales
¿La cláusula 4 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el Anexo de la Directiva 1999/701 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que no establece indemnización alguna para la extinción de un contrato de duración determinada por interinidad para sustituir a otro trabajador con derecho a reserva de puesto de trabajo, cuando tal extinción se produce por la reincorporación del trabajador sustituido, y, por el contrario, sí la establece cuando la extinción del contrato de trabajo obedece a otras causas legalmente tasadas?
Para el caso de ser negativa la respuesta a la cuestión primera, ¿se enmarca dentro del ámbito de la cláusula 5 del Acuerdo Marco una medida como la establecida por el legislador español, consistente en fijar una indemnización de 12 días por año trabajado, a percibir por el trabajador a la finalización de un contrato temporal aun cuando la contratación temporal se haya limitado a un único contrato?
De ser positiva la respuesta a la cuestión segunda, ¿es contraria a la cláusula 5 del Acuerdo Marco una disposición legal que reconoce a los trabajadores de duración determinada una indemnización de 12 días por año trabajado a la finalización del contrato, pero excluye de la misma a los trabajadores de duración determinada cuando el contrato se celebra por interinidad para sustituir a un trabajador con derecho a reserva de puesto de trabajo?

AUTO DEL PRESIDENTE DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA de 20 de diciembre de 2017.
«Procedimiento acelerado»
“… En estas circunstancias, el Tribunal Supremo decidió suspender el procedimiento y plantear una petición de decisión prejudicial al Tribunal de Justicia. También solicitó al Tribunal de Justicia que tramitara el asunto mediante el procedimiento acelerado con arreglo a lo dispuesto en el artículo 105, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia.
21      Se desprende de esta disposición que, a instancia del órgano jurisdiccional remitente o, excepcionalmente, de oficio, el Presidente del Tribunal podrá, tras oír al Juez Ponente y al Abogado General, decidir tramitar una petición de decisión prejudicial mediante un procedimiento acelerado que establezca excepciones a las disposiciones del presente Reglamento, cuando la naturaleza del asunto exija resolverlo en breve plazo.
22      En apoyo de su solicitud, el tribunal remitente invoca, concretamente, la existencia de ingentes y dispares resoluciones adoptadas por los tribunales españoles en litigios que plantean cuestiones jurídicas análogas a las planteadas en el litigio principal, que afectan a un elevadísimo número de trabajadores, y la necesidad de unificar la jurisprudencia española relativa a estas cuestiones.
23      Debe declararse que las razones invocadas por el tribunal remitente no permiten demostrar que los requisitos definidos en el artículo 105, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento se cumplan en el marco del presente asunto.
24      En efecto, procede recordar que de reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que el elevado número de personas o de situaciones jurídicas que pueden verse afectadas por la resolución que debe dictar un órgano jurisdiccional remitente, tras haber solicitado al Tribunal de Justicia que se pronuncie con carácter prejudicial, no puede constituir, en cuanto tal, una circunstancia excepcional capaz de justificar la aplicación del procedimiento acelerado (autos del Presidente del Tribunal de Justicia de 27 de junio de 2016, S., C‑283/16, no publicado, EU:C:2016:482, apartado 12; de 14 de julio de 2017, Ibrahim y otros, C‑297/17, C‑318/17 y C‑319/17, no publicado, EU:C:2017:561, apartado 17, y de 19 de septiembre de 2017, Magamadov, C‑438/17, no publicado, EU:C:2017:723, apartado 15).
25      Por lo que se refiere a la necesidad de unificar la dispar jurisprudencia española pronunciándose prioritariamente en el presente asunto, en particular habida cuenta del hecho, señalado por el tribunal remitente, de que varios tribunales españoles han planteado al Tribunal de Justicia cuestiones prejudiciales relativas, en esencia, a las mismas situaciones jurídicas que la invocada en el asunto principal, más concretamente en los asuntos C‑574/16, C‑677/16 y C‑212/17, basta con señalar que, en cualquier caso, la concesión del beneficio del procedimiento acelerado carece de efecto útil en el presente asunto, dado que la vista común en los asuntos C‑574/16 y C‑677/16 se celebró el 8 de noviembre de 2017, es decir, sólo cinco días después de la presentación de la petición de decisión prejudicial en el presente asunto en la Secretaría del Tribunal de Justicia, y que la lectura de las conclusiones de la Abogado General en dichos asuntos se fijó para el 20 de diciembre de 2017.
26      De lo anterior se deduce que no cabe estimar la solicitud del tribunal remitente de que el asunto C‑619/17 se tramite mediante el procedimiento acelerado.
En virtud de todo lo expuesto, el Presidente del Tribunal de Justicia resuelve:
Denegar la solicitud del Tribunal Supremo de que el asunto C619/17 se tramite mediante el procedimiento acelerado establecido en el artículo 105, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia.
Dictado en Luxemburgo, a 20 de diciembre de 2017.

6. Petición de decisión prejudicial presentada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (España) el 11 de mayo de 2017– Pedro Viejobueno Ibáñez y Emilia de la Vara González / Consejería de Educación de Castilla-La Mancha (Asunto C-245/17)
Cuestiones prejudiciales
Se suscitan las siguientes cuestiones:
Si la finalización del período lectivo del curso escolar puede considerarse una razón objetiva que justifique un diferente trato a los precitados funcionarios docentes interinos respecto de los funcionarios docentes fijos;
Si resulta compatible con el principio de no discriminación de estos funcionarios docentes interinos cuando son cesados al término del período lectivo la imposibilidad de disfrutar sus vacaciones en días efectivos de descanso que se sustituye mediante el abono de las retribuciones correspondientes;
Si es compatible con el principio de no discriminación de estos funcionarios, que encajarían en la noción de trabajadores de duración determinada, una norma abstracta como la contenida en la Ley Regional Ley 5/2012, de 12 de julio, de Presupuestos Generales de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha para 2012 en su Disposición Adicional Decimotercera que por razones de ahorro presupuestario y cumplimiento de objetivos de déficit entre otras medias suspendió la aplicación de un Acuerdo de fecha 10 de marzo de 1994, suscrito entre el Ministerio de Educación y Ciencia y el sindicato ANPE, publicado mediante Resolución de 15 de marzo de 1994, de la Dirección General de Personal y Servicios (BOMEC de 28 de marzo de 1994), en lo concerniente al abono en concepto de vacaciones de julio y agosto para las sustituciones de más de 5 meses y medio, así como para las vacantes; e impone el abono al personal docente no universitario interino de las vacaciones correspondientes a 22 días hábiles si el nombramiento como interino fue por curso completo o, de los días que proporcionalmente correspondan.

V.      Conclusión del abogado general.
87.      A la vista de las consideraciones que preceden, propongo al Tribunal de Justicia que responda a la petición de decisión prejudicial del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha del modo siguiente:
«La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo con contrato de duración determinada que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una práctica nacional como la controvertida en el procedimiento principal, según la cual los docentes nombrados, en calidad de funcionarios interinos en el sentido del Derecho español, para todo un curso escolar son cesados al finalizar el período lectivo, mientras que la relación de servicio de los trabajadores fijos comparables a estos efectos se mantiene, no quedando tampoco en suspenso.»

7. Petición de decisión prejudicial planteada por la Curtea de Apel Constanţa (Rumanía) el 23 de marzo de 2017 — Sindicatul Familia Constanța y otros / Direcția Generală de Asistență Socială și Protecția Copilului Constanța (Asunto C-147/17)

Cuestiones prejudiciales
¿Debe interpretarse el artículo 1, apartado 3, de la Directiva 2003/88/CE,  en relación con el artículo 2 de la Directiva 89/391/CEE, en el sentido de que excluye del ámbito de aplicación de la primera Directiva una actividad como la de los cuidadores infantiles, ejercida por los demandantes?
En caso de respuesta negativa a la primera cuestión prejudicial ¿debe interpretarse el artículo 17 de la Directiva 2003/88/CE en el sentido de que una actividad como la de los cuidadores infantiles, ejercida por los demandantes, puede ser objeto de una excepción a lo dispuesto por el artículo 5 de la Directiva, en virtud del apartado 1, del apartado 3, letras b) y c), o del apartado 4, letra b)?
En caso de respuesta afirmativa a la cuestión prejudicial anterior ¿deben interpretarse el artículo 17, apartado 1 o, en su caso, el artículo 17, apartados 3 o 4, de la Directiva 2003/88/CE en el sentido de que tal excepción deberá tener carácter expreso, o bien de que también puede tener carácter tácito, a través de la adopción de una norma especial que establezca reglas de organización del tiempo de trabajo para una determinada actividad profesional? En caso de que tal excepción pueda no tener carácter expreso ¿cuáles son los requisitos mínimos para que pueda considerarse que una normativa nacional establece una excepción, y puede tal tipo de excepción adoptar la modalidad que resulta de la Ley n.º 272/2004?
En caso de respuesta negativa a las cuestiones prejudiciales primera, segunda o tercera ¿debe interpretarse el artículo 2, punto 1, de la Directiva 2003/88/CE en el sentido de que el periodo en que un cuidador infantil se encuentra en compañía del menor a su cuidado, en su propio domicilio o en otro lugar de su elección, constituye tiempo de trabajo aun cuando no realice ninguna de las tareas que le impone el contrato laboral individual?
En caso de respuesta negativa a las cuestiones prejudiciales primera, segunda o tercera ¿debe interpretarse el artículo 5 de la Directiva 2003/88/CE en el sentido de que se opone a una normativa nacional como el artículo 122 de la Ley n.º 272/2004? En caso de respuesta en el sentido de que es aplicable el artículo 17, apartado 3, letras b) y c), o apartado 4, letra b), de la Directiva ¿debe éste interpretarse en el sentido de que se opone a dicha norma nacional?
En caso de respuesta negativa a la primera cuestión prejudicial y afirmativa a la cuarta cuestión prejudicial ¿puede interpretarse el artículo 7, apartado 2, de la Directiva 2003/88/CE en el sentido de que, sin embargo, no se opone a que se conceda una indemnización equivalente a la compensación que el empleado habría percibido por las vacaciones anuales por el hecho de que la naturaleza de la actividad ejercida por los cuidadores infantiles impide que disfruten de tales vacaciones o, aunque formalmente se concedan las vacaciones, en la práctica el empleado continúa ejerciendo la misma actividad cuando no se permite la separación, en el periodo de que se trata, del menor que está a su cuidado? En caso afirmativo ¿es necesario, para tener derecho a la indemnización, que el empleado haya solicitado la separación del menor y el empleador no se la haya concedido?
En caso de respuesta negativa a primera cuestión prejudicial, afirmativa a la cuarta cuestión prejudicial y negativa a la sexta cuestión prejudicial ¿se opone el artículo 7, apartado 1, de la Directiva a una disposición como el artículo 122, apartado 3, letra d), de la Ley n.º 272/2004, que deja al empleador libertad para decidir discrecionalmente si autoriza la separación del menor durante las vacaciones? En caso afirmativo, la imposibilidad material de disfrutar de vacaciones, de resultas de la aplicación de dicha disposición ¿constituye una violación del Derecho de la Unión que reúne los requisitos para conferir al empleado el derecho a una indemnización? En caso afirmativo ¿deberá tal indemnización ser pagada por el Estado por infracción del artículo 7 de la Directiva, o bien por la institución pública que tiene la condición de empleador que no ha garantizado, durante las vacaciones, la separación del menor que está a su cuidado? En tal caso ¿es necesario, para tener derecho a la indemnización, que el empleado haya solicitado la separación del menor y el empleador no se la haya concedido?

III. Conclusión del abogado general.
93.      A la luz de las consideraciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones planteadas por el Curtea de Apel Constanţa (Tribunal Superior de Constanţa, Rumanía) del siguiente modo:
«El concepto de “trabajador” debe interpretarse en el sentido de que padres de acogida como los del litigio principal no están comprendidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo.»


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