Dificultades interpretativas desde la perspectiva de Recursos Humanos de la nueva Ley de Contratos del Sector Público. La subrogación de personal (y IV).

V. Cuestiones a debate sobre la reversión de servicios públicos y los derechos de los trabajadores afectados.  

Deseo exponer a continuación, y como complemento de las referencias realizadas con anterioridad a las aportaciones de las doctrinas laboralista y administrativista, así como también de las referencias realizadas a la normativa objeto de atención en esta ponencia, tanto en la fase de proyecto de ley como en el texto definitivo y las modificaciones (especialmente importantes en la LCSP, art. 130.3) operadas durante su tramitación parlamentaria, dos cuestiones, que someto a la consideración de todas las personas asistentes. Lo hago también, obviamente, tomando en consideración la abundante jurisprudencia del TJUE y del TS.

1. A los efectos de aplicar la Directiva 2001/23/CE y el art. 44 de la LET a las Administraciones Públicas en casos de reversión de servicios, podemos afirmar que el art. 1.1 de la Directiva, interpretado por la jurisprudencia del TJUE, permite su conceptuación como tal.

Respecto a cuándo podrá conceptuarse como transmisión de empresa una reversión, habrá que estar también a lo dispuesto en el art. 1.1 de la Directiva y a su interpretación por el TJUE, siendo los dos requisitos que deben concurrir el subjetivo, es decir, el cambio de titularidad empresarial, y el objetivo, o lo que es lo mismo la transmisión de medios organizados para poder llevar a cabo una actividad económica, si bien cuando se trate de una actividad que descanse fundamentalmente en la mano de obra se admite que la existencia de la transmisión puede producirse cuando el cesionario (en este caso la Administración o entidad dependiente) se haga cargo de una parte relevante del personal que prestaba sus servicios para la empresa anteriormente encargada de la actividad, y además por vía convencional podrá establecerse la subrogación obligatoria del personal. Mucho más dudoso es el supuesto de establecer dicha subrogación en los pliegos de condiciones de los contratos administrativos, siendo así además que la nueva LCSP ha aceptado, a diferencia de las dudas que suscitaba la normativa anterior, la tesis restrictiva.

2. Si aceptamos que la reversión puede calificarse de transmisión de empresa, y que, por ello, tanto en aplicación del primer párrafo del apartado 1 del art. 3 de la Directiva (“Los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha del traspaso, serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal traspaso”, como del apartado 1 del art. 44 de la LET (“El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente”) debe producirse la subrogación del personal afectado por el traspaso, cabe preguntarse, tal como hemos comprobado en el estudio de las diversas tesis doctrinales, en qué condición jurídica se incorporarán los trabajadores a la Administración.

A) Una primera tesis sería la de su incorporación como trabajadores indefinidos “ordinarios”. En esta tesis parece apuntar una reciente sentencia del TS de 19 de septiembre de 2016 (Rec. Núm. 2629/2016). No obstante, las dudas surgen inmediatamente en cuanto que esta tesis implica consolidar personal por una vía no prevista en la normativa constitucional y legal aplicable para el acceso al empleo público; por otra parte, tal como subraya el profesor Tomas Sala Franco en el artículo antes citado, los problemas prácticos que esta tesis acarrearía si se ocuparan puestos de trabajo funcionariales o estatutarios, “no tanto en el caso de que los puestos fueran laborales”, se darían por la coexistencia de “dos regímenes distintos para un mismo puesto de trabajo: difícil o imposible movilidad, y en general diferentes condiciones de trabajo y de regulación de las mismas”.

B) Cabe pensar, en segundo término, y esta tesis encuentra acogida jurisprudencial y doctrinal abundante, en que los trabajadores afectados se incorporarán en condición de trabajadores indefinidos no fijos de plantilla, figura que ha sido ya expresamente recogida, tras su inicial aceptación por el TS, en la Ley del EBEP. La relación del trabajador con su nueva empresa se mantendrá hasta que se amortice la plaza o bien se convoque a concurso y aquel no lo supere.  De aplicarse esta tesis, no estaremos en igualdad de derechos, por lo que respecta a los trabajadores afectados, que los que tenía (si se trataba, fundamentalmente, de contrato indefinido) en su relación contractual anterior, ya que la amortización de la plaza como causa de extinción no existía en la relación anterior.

C) En fin, las tesis que también se han propuesto como alternativas de las anteriores son las de trabajadores cuyos puestos de trabajo son a extinguir y la de trabajadores “subrogados” que no tendrían la consideración de empleados públicos por no estar regulada esta figura en el EBEP, que ha sido ampliamente desarrollada por el profesor Joan Mauri en el artículo antes citado y al que ahora me remito, con la única referencia, por su indudable relación con la primera tesis expuesta, y que como puede comprobarse tiene muchos puntos de conexión, que la subrogación no sería una innovación normativa, sino “simple aplicación objetiva de la regulación de sucesión de empresas contenida en la normativa laboral general, más generalmente en el art. 44 LET, que resulta ser una transposición de la Directiva 2001/23/CE, una regulación claramente dirigida a favorecer la estabilidad laboral, que no se considera alejada del principio de pleno empleo que incorpora el art. 40.1 CE como principio rector de la política social”.    

ANEXO I.  Comentario de sentencias del TJUE sobre transmisión de empresa y derechos de los trabajadores, de especial importancia para las Administraciones Públicas o entidades dependientes.

1. Transmisión de empresas. Actividad que se basaesencialmente en equipamiento. Empresa titular de un servicio público. Nota ala sentencia del TJUE de 26 de noviembre (asunto C-509/14).

A) Es objeto de atención la sentencia hecha pública el 26 de noviembre, en el asunto C-509/14, que versa sobre la aplicación de la Directiva 2001/23/CE relativa a la transmisión de empresas y que, además, es de especial interés para el derecho laboral español en cuanto que la cuestión prejudicial fue presentada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco mediante auto de 9 de septiembre de 2014.

Como digo, el litigio versa sobre un supuesto jurídico en el que se cuestiona si estamos en presencia o no de una transmisión de empresa, con lo que ello implica, en el supuesto de darse una respuesta afirmativa, de protección de los derechos de los trabajadores frente al nuevo titular. La duda que se le suscita al TSJ, y que le lleva a presentar la cuestión prejudicial es que, entre los diversos pronunciamientos del TJUE sobre el art. 1.1, “no creemos que exista uno que directamente resuelva si quedan comprendido en la noción de traspaso de una entidad económica que mantiene su identidad, contemplada en dicho precepto, los casos de reversión de una contrata a la empresa pública titular del servicio por haber decidido ésta no prorrogarla y realizarla con sus propios medios personales, no subrogándose en los que empleaba la última contratista, cuando para la prestación del servicio son relevantes los medios materiales (en este caso, las grúas con que se manipulan las cargas) y éstos nunca los ha puesto la contratista sino el propio titular del servicio, que imponía su uso, de tal forma que con la reversión, el servicio se sigue realizando en las mismas condiciones y con los mismos medios materiales que antes, variando únicamente los personales”.

El resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Directiva 2001/23/CE — Artículo 1, apartado 1 — Transmisiones de empresas — Mantenimiento de los derechos de los trabajadores — Obligación del cesionario de hacerse cargo de los trabajadores — Empresa pública titular de un servicio público — Prestación del servicio por otra empresa en virtud de un contrato de gestión de servicios públicos — Decisión de no prorrogar ese contrato a su vencimiento — Mantenimiento de la identidad de la entidad económica — Actividad que se basa esencialmente en el equipamiento — Decisión de no hacerse cargo del personal”.

En concreto, la petición de decisión prejudicial se pregunta sobre la interpretación del art. 1, apartado 1, de la citada Directiva, y el auto del TSJ del País Vasco que la plantea encuentra su razón de ser en el litigio suscitado en sede laboral entre ADIF por una parte, y por otra la empresa a la que ADIF externalizó durante un cierto tiempo su actividad en el puerto de Bilbao, un trabajador de la citada empresa que fue despedido en un despido colectivo tramitado como consecuencia de la pérdida de la contrata de ADIF, y el Fondo de Garantía Salarial.

B) Situemos en primer lugar los términos del litigio referenciado. ADIF  presta el servicio de manipulación de unidades de transporte intermodal en la terminal del Bilbao, externalizando tal servicio a partir del 1 de marzo de 2008 a la empresa Algesposa, que “prestaba sus servicios en las instalaciones de ADIF con grúas de esta última”. La contrata se mantuvo, con prórroga, hasta el 30 de junio de 2013, fecha en que ADIF comunicó que prestaría ella misma, con su personal, dicho servicio, y también, y aquí está el núcleo duro del conflicto, que no se subrogaría en los derechos y obligaciones del personal de Algesposa que estaba llevando a cabo esa actividad, circunstancia que provocó la presentación de un procedimiento de despido colectivo por parte de la empresa anteriormente contratista, basado en causas productivas y que supuso, entre otros, el despido del trabajador después demandante, por estar adscrito a la ejecución de la contrata.

Disconforme con la decisión empresarial de proceder a una extinción de su contrato por causas objetivas, el trabajador interpuso demanda contra su empresa y también contra ADIF, por considerar que el supuesto litigioso era una transmisión de empresa regulada por el art. 44 de la LET y la nueva titular de la prestación del servicio (es decir ADIF) debía subrogarse como empleadora de los trabajadores de aquella que estaban adscritos a la contrata, por lo que el despido debía ser declarado nulo o improcedente, con la obligación de ADIF  de readmitirle, es decir reincorporarlo, en su puesto de trabajo.

La tesis del demandante fue acogida en sentencia dictada el 17 de febrero de 2014 por el Juzgado de lo Social núm. 10 de Bilbao. Según puede leerse en el antecedente de hecho tercero del Auto del TSJ, “3.- El Juzgado sustenta su decisión, en cuanto a la existencia de un despido por parte de ADIF, en su negativa a subrogarse en la relación laboral que hasta el 14 de julio de 2013 mantuvo el demandante con ALGEPOSA, a lo que estaba obligado conforme al art. 44 del vigente texto refundido del Estatuto de los Trabajadores (ET ), en su interpretación conforme a la normativa comunitaria (Directiva 2001/23/CE; en adelante, la DIRECTIVA), al estar ante un supuesto de reversión de contrata, existiendo un cliente fijo (RENFE OPERADORA) y unas infraestructuras afectas a la explotación de la misma (grúas), de uso obligado para el contratista, negándose a asumir al personal de ésta adscrito a la contrata por haber decidido efectuarlo con su propio personal”.  

C) El TJUE procede, como hace en todos los litigios, al estudio del marco jurídico europeo y estatal, y reproduce en la sentencia el texto de los arts. 1.1, 2, y 4.1 de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, “sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de transmisiones de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad”. Conviene recordar que la Directiva estipula que la transmisión no constituye un motivo de despido, ni para el cedente ni para el cesionario, con independencia de que puedan  producirse despidos que se produzcan “por razones económicas, técnicas, organizativas o de organización que impliquen cambios en el plano del empleo”.

Igualmente, se acerca al estudio del art. 44, apartado 1 y 2, de la LET, que reproduce en su integridad. Recordemos que el apartado 2 es una transcripción casi literal del art. 1.1 b) de la Directiva, considerándose transmisión (a efectos de la Directiva en un caso y del derecho español en otro) aquella que afecte “a una entidad económica que mantenga su actividad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar una actividad económica, esencial o accesoria”.

A partir de aquí, el TJUE debe pronunciarse sobre la cuestión prejudicial planteada, que se sustancia en la existencia o no de una transmisión cuando se recupera una actividad (reversión) por parte de una empresa del sector público que hasta entonces estaba externalizada, pero no se desea incorporar a la plantilla de la empresa afectada, con lo que el TJUE tendrás nuevamente oportunidad de pronunciarse sobre cómo debe entenderse e interpretarse el art. 1.1 de la Directiva, y más exactamente sobre qué debe entenderse por transmisión de empresa (o centros de actividad, o partes de empresa o de centros de actividad), definiéndose la misma en la letra b) del mismo precepto y que ha sido ya referenciado con anterioridad. En el bien entendido, que el TJUE puede reformular la cuestión que le ha planteado el órgano jurisdiccional social nacional, con el fin de proporcionarle “una respuesta útil que le permita dirimir el litigio del que conoce”, y hecha esta manifestación, para el TJUE la cuestión queda formulada en estos términos: si el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2001/23 debe interpretarse “en el sentido de que está comprendida en el ámbito de aplicación de esa Directiva una situación en la que una empresa pública, titular de una actividad económica de manipulación de unidades de transporte intermodal, confía mediante un contrato de gestión de servicios públicos la explotación de esa actividad a otra empresa, poniendo a disposición de ésta las infraestructuras y el equipamiento necesarios de los que es propietaria, y posteriormente decide poner fin a dicho contrato sin hacerse cargo del personal de esta última empresa porque en lo sucesivo va a explotar esa actividad ella misma con su propio personal”. 

D) ¿Cuál es el contenido más destacado de la fundamentación jurídica del TJUE?

En primer lugar, el obligatorio recordatorio de lo dispuesto en el art.1.1 c) de la Directiva, es decir su aplicación a las empresas públicas, como es el caso de ADIF, sin que el hecho de ser titular de un servicio público la excluya del ámbito de aplicación de la Directiva, trayendo a colación en defensa de su tesis su jurisprudencia sentada, entre otras, en la sentencia de 20 de enero de 2011(asunto C-463/09), con cita de otras anteriores (“Así, el Tribunal de Justicia ha declarado que el mero hecho de que el cesionario de la actividad sea un organismo de Derecho público, en el caso de autos un ayuntamiento, no permite excluir la existencia de una transmisión comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23 (véanse las sentencias de 26 de septiembre de 2000, Mayeur, C 175/99, Rec. p. I 7755, apartados 29, 33 y 34, y de 29 de julio de 2010, UGT FSP, C 151/09, Rec. p. I 0000, apartado 23). 27. Por consiguiente, el hecho de que, como sucede en el procedimiento principal, uno de los sujetos interesados sea un ayuntamiento no se opone, por sí solo, a la aplicación de la Directiva 2001/23”).

En segundo lugar, y nuevamente con remisiones a su jurisprudencia sentada en anteriores sentencias, el TJUE recuerda que el ámbito de aplicación de la Directiva abarca “todos los supuestos de cambio, en el marco de relaciones contractuales, de la persona física o jurídica responsable de la explotación de la empresa, que por este motivo asume las obligaciones del empresario frente a los empleados de la empresa, sin que importe si se ha transmitido la propiedad de los elementos materiales”. Es decir, encaja aquí, queda incluido, el supuesto objeto de litigio ante el TSJ, que no es otro que el de una empresa (pública, titular de una determinada actividad económica) que decide poner fin a la contrata que tenía con otra empresa para llevar a cabo su actividad y con la finalidad de prestarlos ella misma, con su propio personal, desde el momento de extinción de la contrata.

En tercer lugar, y una vez delimitado que podemos encontrarnos ante un supuesto de transmisión de empresas, llega el momento de conocer si puede darse efectivamente ese supuesto, es decir si estamos ante una “entidad económica que mantenga su identidad”, definida en el art. 1.1 b) de la Directiva, y en el marco normativo español en el art. 44.2 de la LET. Con obligada referencia nuevamente a su jurisprudencia el TJUE nos recuerda que han de tomarse en consideración “todas las circunstancias de hecho que caracterizan la operación”, con especial atención al tipo de empresa o de actividad de que se trate, dado que en unas ocasiones serán verdaderamente relevante que se base esencialmente en la mano de obra, y en otras en el mantenimiento de un equipamiento importante como es el supuesto que no ocupa, ya que ADIF puso a disposición de la contratista “grúas y locales que se revelan elementos indispensables para llevar a cabo la actividad”.  Es desde este planteamiento cómo pueden valorarse otros elementos que pueden darse en cualquier supuesto en que se cuestione la existencia de una transmisión de empresa y que a título ejemplificativo son mencionados por el TJUE en el apartado 32 de su sentencia: “el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios o los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades”.

Puede cuestionarse si el hecho de que los elementos necesarios para el desarrollo de la actividad eran originariamente, y siguen siéndolo después de la extinción de la contrata de ADIF, de la titular del servicio público, es un elemento que podría ir en sentido contrario a la tesis de la transmisión de empresa, pero esta hipótesis es inmediatamente descartada por el TJUE con apoyo en su sentencia de 20 denoviembre de 2003 (asunto C-340/01) (“41. Sin embargo, de los propios términos del artículo 1 de la Directiva 77/187 se desprende que el ámbito de aplicación de esta última abarca a todos los supuestos de cambio, en el marco de relaciones contractuales, de la persona física o jurídica que sea responsable de la explotación de la empresa y que, por ello, contraiga las obligaciones del empresario frente a los empleados de la empresa, sin que importe si se ha transmitido la propiedad de los elementos materiales (sentencias de 17 de diciembre de 1987, Ny Mølle Kro, 287/86, Rec. p. 5465, apartado 12, y de 12 de noviembre de 1992, Watson Rask y Christensen, C-209/91, Rec. p. I-5755, apartado 15). 42. Por consiguiente, la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenezcan a su antecesor, sino que fueran puestos a su disposición por el primer empresario no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva 77/187”). El TJUE hace suya la tesis de la Comisión Europea de la nula importancia del hecho de que los elementos materiales hayan pertenecido siempre al cesionario a los efectos de determinar si ha habido, o no, transmisión de empresa.

El núcleo duro del litigio se centra en la hipotética obligación de ADIF, si aceptamos que estamos en presencia de una transmisión de empresa, de subrogarse como empleadora en los derechos y obligaciones de los trabajadores de la empresa que llevó  a cabo la actividad durante el período de su externalización. Es aquí donde cobra total importancia determinar si la actividad llevada a cabo, y sobre la que se discute, se basa esencialmente o no en el equipamiento, en cuyo caso afirmativo debería aplicarse la Directiva y quedar obligada la empresa pública a la subrogación del personal, ya que otra interpretación “iría en contra del objetivo principal de la Directiva, que es mantener los contratos de trabajo de los trabajadores del cedente, aún en contra de la voluntad del cesionario”.

Es en este punto donde el TJUE, una vez interpretado el art. 1.1 de la Directiva, devuelve el litigio al tribunal nacional español para que este adopte la decisión jurídica que considere adecuada, teniendo en consideración tanto la formulación jurídica efectuada por el TJUE como todas las circunstancia de hecho concretas del caso, en el bien entendido, a mi parecer, que el TJUE parece estar manifestando una clara preferencia hacia la existencia de tal transmisión al poner de manifiesto en su apartado 60 que el hecho de que ADIF no se hiciera cargo de los trabajadores de la empresa que prestó el servicio durante cinco años “no basta para excluir que la entidad económica de que se trata en el litigio principal haya mantenido su identidad y no permite negar, por tanto, la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la citada Directiva”. 

2. Sobre el concepto de transmisión de centro deactividad y los derechos de los trabajadores. Una nota a la sentencia del TJUEde 19 de octubre de 2017 (asunto C-200/16).

A) Es objeto de atención la sentencia dictada por la Sala décima del TJUE el 19 de octubre, en el asunto C-200/16, que versa sobre el concepto de transmisión de empresa y los excepciones que pueden establecerse por el legislador nacional. El interés de la sentencia radica a mi entender en la recapitulación y ordenación de la jurisprudencia del TJUE sobre la materia, y no tanto propiamente sobre el caso concreto abordado.

El resumen oficial de la sentencia, que ha sido dictada sin conclusiones del abogado general, y que da respuesta a la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo de Portugal, es el siguiente: “«Procedimiento prejudicial — Directiva 2001/23/CE — Artículo 1, apartado 1 — Transmisiones de empresas o de centros de actividad — Mantenimiento de los derechos de los trabajadores — Obligación del cesionario de hacerse cargo de los trabajadores — Prestación de servicios de vigilancia y seguridad realizada por una empresa — Licitación — Adjudicación del contrato a otra empresa — Decisión de no hacerse cargo del personal — Disposición nacional que excluye del “concepto de transmisión de empresa o de centro de actividad” la pérdida de un cliente por parte de un operador por la adjudicación del servicio a otro operador”.

B) El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de una demanda por diecisiete trabajadores de la empresa ICTS contra la misma y contra otra empresa, Securitas, con alegación de que la segunda había infringido la normativa laboral, al no reconocerles su condición de trabajadores de la misma tras que ICTS le traspasara el centro de actividad donde prestaban sus servicios.

La relación contractual mercantil existente era la que vinculada a Porto dos Açores e ICTS, al objeto de que el personal de esta última prestara funciones de vigilancia de las instalaciones de la primera, con utilización de dispositivos de videovigilancia con arreglo a las instrucciones facilitadas por su empresa, la cual también ponía a su disposición los uniformes y los equipos radiofónicos necesarios para el desarrollo de su actividad.

Con ocasión de una nueva licitación pública para la prestación de los servicios de vigilancia, el nuevo contrato fue adjudicado a la empresa Securitas, siendo informados los trabajadores de ICTC que a partir de la fecha en que aquella se hacía cargo de los servicios (17 de junio de 2013), pasarían a prestar su actividad para la misma.

No fue esta tesis aceptada por la nueva empresa adjudicataria, quien comunicó a dichos trabajadores que seguían formando parte de la plantilla de ICTS, razón por la que acudieron a los tribunales laborales con petición de condena a Securitas, y de forma subsidiaria a ICTS, del reconocimiento de su condición de trabajadores de la empresa y que la decisión de aquella debía ser calificada como despido improcedente.

La pretensión fue estimada por el tribunal de trabajo de Ponta Delgada por entender que se había producido un traspaso de centro de actividad y que implicaba la subrogación de los trabajadores de ICTS. La sentencia dictada en instancia fue recurrida por Securitas ante el Tribunal de Lisboa, siendo confirmada la primera. Finalmente, se interpuso recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que fue, como ya he apuntado, quien interpuso la cuestión prejudicial en la que preguntaba sustancialmente si se había producido en el caso concreto enjuiciado una transmisión de empresa o centro de actividad en los términos definidos en el art. 1 de la Directiva 2001/23/CE.

Antes de referirme a las cuestiones prejudiciales planteadas por el TS portugués, conviene señalar que la normativa interna del país luso aplicable al litigio planteado, en concreto la cláusula núm. 13 del convenio colectivo celebrado en 2011 entre las organizaciones empresariales de seguridad privada y el sindicato de servicios de consejería, vigilancia, limpieza doméstica y servicios diversos, dispone lo siguiente: “1.      En caso de transmisión por cualquier título de la propiedad de una empresa, centro de actividad o parte de una empresa o de un centro de actividad que constituya una unidad económica, el cesionario se subroga en los derechos y obligaciones del empresario en el contrato de trabajo de los trabajadores afectados. 2. No se incluye en el concepto de transmisión de empresa o de centro de actividad la pérdida de un cliente por un operador debida a la adjudicación del servicio a otro operador”.

C) Las cuestiones prejudiciales planteadas son las siguientes:

a)  ¿Constituye la situación descrita en los autos una transmisión de empresa o de establecimiento, de tal modo que ha tenido lugar la transmisión de la empresa ICTS a [...] Securitas a raíz de la celebración de un concurso público en el que se adjudicó a Securitas [...] la prestación de los servicios de vigilancia y seguridad en el puerto de Ponta Delgada, en la isla de San Miguel, en las Azores (Portugal), y conforma la transmisión de una unidad económica, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1 de la [Directiva 2001/23]?

b) ¿Constituye la situación descrita en los autos una mera sucesión de empresas en competencia, a raíz de la adjudicación de la prestación de servicios a la empresa seleccionada en el concurso público que se refiere a dicho contrato, de tal modo que queda excluida del concepto de «[transmisión] de empresa [o] de centro de actividad» a efectos de dicha Directiva?

c) ¿Es contrario al Derecho de la Unión relativo a la definición de transmisión de empresa o de centro de actividad derivada de la [Directiva 2001/23], el apartado 2 de la cláusula 13 del convenio colectivo… en la medida en que dispone que “no se incluye en el concepto de transmisión de empresa o de centro de actividad la pérdida de un cliente por parte de un operador por la adjudicación del servicio a otro operador”?

D) EL TJUE repasa primeramente cuál es la normativa europea y nacional aplicable. Respecto a la primera, se remite a lo dispuesto en los considerandos 3 y 8 de la citada Directiva, así como también al art. 1.1, a) y b), y el art. 3.1. Recordemos que la norma europea se aplica a las transmisiones de empresa, centros de actividad, o partes de empresa o centros de actividad, y que se define como transmisión la de “una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria”.

Con relación a la segunda, además del texto convencional ya citado, hay que tomar en consideración el art. 285 del Código de Trabajo, de transposición de la normativa comunitaria y que define la entidad económica que se traspasa como “el conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, principal o accesoria”.

E) Como he indicado al inicio de mi explicación, creo que el interés de la sentencia es más de carácter doctrinal, en cuanto que sintetiza muy bien la jurisprudencia anterior sobre la materia objeto del litigio.

En primer lugar, que no es necesaria la relación directa, contractual, entre las dos empresas que asumen las tareas de seguridad para que la Directiva sea aplicable, ya que la norma se aplica “en todos los supuestos de cambio, en el marco de las relaciones contractuales, de la persona física o jurídica responsable de la explotación de la empresa que contrae las obligaciones de empresario respecto a los empleados de la empresa”.

En segundo término, que para saber si nos encontramos ante una unidad económica que cumple los requisitos previstos por el art. 1 de la Directiva, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho que se dan en la operación, con particular atención al tipo de empresa o centro de actividad de que se trate, es decir a qué tipo de actividad se lleva a cabo y cuáles son los métodos de producción o de explotación utilizados, y de forma más general “el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios o los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades”, añadiendo que tales elementos “deben apreciarse en el marco de una evaluación de conjunto de las circunstancias del caso y, por lo tanto, no pueden apreciarse aisladamente”.

En tercer lugar, como complemento necesario de lo anteriormente expuesto, que la entidad económica no será tal a efectos de transmisión, no incardinable en el art. 1 de la Directiva, cuando la actividad desarrollada se basa esencialmente en la mano de obra y el (supuesto) cesionario no se hace cargo de la mayor parte de la plantilla. De contrario, sí lo puede ser cuando aquello que importa fundamentalmente es el equipamiento, de tal manera que la incorporación del personal de la empresa cedente supondría una interpretación contraria a la finalidad perseguida por la Directiva, que no es otra que proteger los derechos de los trabajadores en supuestos de subrogación empresarial.

Por consiguiente, y ya dando respuesta concreta a las cuestiones prejudiciales planteadas, el TJUE manifiesta que corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar si la empresa cedente transmitió a la cesionaria el equipo necesario para el desarrollo de la actividad de vigilancia en las instalaciones portuarias; en el bien entendido, que esa transmisión puede ser de manera directa o indirecta, es decir en este último caso mediante la puesta a disposición por la empresa en donde se desarrolla la actividad de vigilancia, sin que el hecho de que los elementos necesarios para el desarrollo de la actividad no sean propiedad de la empresa cedente pudieran automáticamente excluir la aplicación de la norma comunitaria, siendo aquello que deberá tomarse en consideración “únicamente el equipamiento que se utilice en realidad para prestar los servicios de vigilancia, excluidas las instalaciones objeto de tales servicios …. para acreditar la existencia de una transmisión de una entidad que mantenga su identidad, en el sentido de la Directiva…”.

Por todo ello, concluye el TJUE, sí entraría en el ámbito de la Directiva un supuesto como el contemplado en el litigio, en el que el comitente ha resuelto un contrato de prestación de servicios y después lo ha formalizado con otra, siendo así que esta segunda se niega a integrar en su plantilla a los trabajadores de la primera “a pesar de (haber) recibido el equipo indispensable para realizar dicha prestación”.

F) Tras haber dado respuesta a las dos primeras cuestiones prejudiciales, el TJUE aborda la conformidad a la normativa comunitaria de una cláusula tan tajante y contundente como la del convenio colectivo aplicable. Trayendo a colación su jurisprudencia anterior, acepta que la pérdida de una contrata, porque esta es adjudicada a otra empresa, “no revela por sí sola la existencia de una transmisión de empresa o de centro de actividad en el sentido de la Directiva…”, si bien, y este es el argumento que me interesa destacar de la sentencia, una cláusula totalmente excluyente, como es la recogida en el convenio, no se adecúa a las finalidades  y objetivos perseguidos por la Directiva, en cuanto que no permite tomar en consideración, tal como ha reconocido la jurisprudencia del TJUE, “todas las circunstancias de hecho que caracterizan la situación de que se trata”.

Más allá de las circunstancias del caso concreto, también aquí encontramos un contenido de claro interés doctrinal, en cuanto que queda claro que las normas convencionales pueden vulnerar la normativa comunitaria y ser objeto de atención por los tribunales nacionales para demandar al TJUE una interpretación del precepto acorde a la normativa comunitaria cuando ello sea posible, o bien como ocurre en el presente caso una declaración de oposición a aquella y que por tanto no puede ser de aplicación.

ANEXO II. Cuestión prejudicial planteada por el TSJ deGalicia (30 de diciembre de 2016) y conclusiones de la abogado general de 20 de diciembre de 2017.

¿Se aplica el art. 1, apartado 1, de la Directiva 2001/23/CE, cuando una empresa cesa en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente por rescisión del contrato de arrendamiento de servicios donde la actividad se funda predominantemente en la mano de obra (vigilancia de las instalaciones), y la nueva adjudicataria del servicio se hace cargo de una parte esencial de la plantilla destinada en la ejecución del servicio, cuando tal subrogación en los contratos laborales se haga por imperativo de lo pactado en el convenio colectivo de trabajo del sector de seguridad?

En caso de respuesta afirmativa… si la legislación del Estado miembro dictada para incorporar la Directiva ha dispuesto en aplicación del art. 3.1… que después de la fecha del traspaso el cedente y el cesionario son responsables solidariamente de las obligaciones, incluidas las retributivas, que tienen su origen, antes de la fecha del traspaso, en los contratos existentes en la fecha del traspaso, ¿es conforme con el citado art. 3.1…. una interpretación que sostenga que la solidaridad en las obligaciones anteriores no se aplica cuando la asunción de la mano de obra en términos esenciales por la nueva contratista le vino impuesta por las previsiones del convenio colectivo del sector y dicho convenio excluye esa solidaridad respecto de las obligaciones anteriores a la transmisión?