C) De mucho calado son las
consideraciones formuladas sobre el deber de negociar de buena fe, en las que
se recuerda, supongo que a “efectos pedagógicos” para futuros recurrentes y
también para ulteriores litigios en donde se debata sobre la misma cuestión (y
cada vez son más los casos en los que se plantea), que “frente a lo que
pretende el motivo (alegado por CC OO) y parece haberse convertido ya en
cláusula de estilo de algunos recursos, las obligaciones de consultar y
negociar no son obligaciones de llegar a un acuerdo”, o lo que es lo mismo,
existe “una obligación de negociar, no de pactar”. El profesor Alonso Olea ya
puso de manifiesto hace muchos años las diferencias entre negociar y concluir
un acuerdo, y ahora parece que algunos desean recordarlo, pero estoy seguro de
que todos los sujetos negociadores conocen bien la diferencia y no se les puede
criticar que traten de explotar al máximo todas las posibilidades que permite
la normativa para llegar a un acuerdo.
Pues bien, en el litigio ahora
analizado el voto particular entiende que sí hubo negociación de buena fe por
parte empresarial, con contrapropuestas a las realizadas por la parte
trabajadora, aunque ciertamente lo más importante, y sin duda polémico a mi
entender, de la tesis defendida es la negación, aceptando así la argumentación
empresarial, de la mala fe negocial por haber planteado los despidos colectivos
en diciembre de 2012 cuando el debate sobre el nuevo modelo organizativo estaba
en marcha desde el mes de mayo, realizando una determinada interpretación del
art. 51.2 de la LET que parece que no se corresponde con el principio de
actualidad de la causa que debe predicarse de la relación entre los despidos y
aquella o aquellas, afirmando que “lo que establece el art. 51.2.1º ET es que antes de despedir se abra
un periodo de consultas; no exige que cuando el empresario haya decidido
despedir se abra inmediatamente ese periodo, pues los despidos efectivos pueden
en determinados casos estar alejados en el tiempo de la decisión de despedir;
es antes de que esa decisión se manifieste al exterior con efectos jurídicos cuando hay que iniciar
el procedimiento de consulta”.
D) El voto particular se detiene a
continuación en el motivo alegado por la parte sindical (CGT) de abuso de
derecho por el carácter desproporcionado de los despidos. Del argumento de los
magistrados me interesa resaltar algo en lo que probablemente no reparen
quienes no hayan leído la importante sentencia de 17 de febrero de la Sala (a
la que han seguido varias más en idéntico sentido) dictada con ocasión de los despidos colectivos de los
agentes locales de promoción de empleo en Andalucía y el valor dado al fraude
de ley para estimar la nulidad de tales despidos aunque no se haga expresa
mención del mismo en el art. 124.11. El voto vuelve (¿sólo en este caso
concreto?) a una lectura literal de las causas de nulidad, entre las que no se
encuentra la alegada por la parte recurrente. Dejo planteada la duda que me
suscita la tesis del voto particular.
Se considera igualmente que no
existió fraude de ley que alegaba CC OO “en atención al carácter no limitado de
la transferencia de créditos”, ya que se entiende que la normativa autonómica aplicable
al Ente Público y la normativa laboral permitían la actuación empresarial en
los términos en que se llevó a cabo, sin que además exista ninguna norma “que
obligue a la Comunidad de Madrid a transferir créditos de otras partidas a las
entidades demandadas para mantener un servicio deficitario”, e insistiendo al
final de su argumentación en la misma tesis ya referenciada en el párrafo
anterior y que serviría para acreditar la inexistencia del fraude de ley
alegado, “pues es obvio que no se habría excluido ninguna norma que prevea la
nulidad del despido acorado”.
E) Una vez finalizada la
consideración jurídica primera, en la que se ha dado respuesta (negativa) a las
argumentaciones de los recursos sindicales tendentes a obtener la declaración
de nulidad de los despidos, el voto se adentra, y lo hace con profundidad, en
el examen de los recursos interpuestos por el Ente Público y sus sociedades,
realizándolo conjuntamente “dada la identidad de su planteamiento”. Es en este
bloque donde se encuentra a mi parecer el mayor, y polémico, voltaje jurídico
doctrinal que parece querer dejar el camino preparado, insisto, a casos
posteriores de los que deba conocer el TS. Y es probablemente su tesis sobre la
necesidad de que los tribunales concreten cuántos despidos son procedentes si
la sentencia considera que el número propuesto por la empresa es
desproporcionado con respecto a la causa alegada (y esto es lo que ocurre en el
conflicto de TeleMadrid) la parte más polémica del voto.
El voto entra en el examen de la
alegación de incongruencia omisiva por error, alegada por la parte empresarial,
entendiendo, de acuerdo con la sentencia, que aquello que la Sala ha efectuado
es una argumentación que ha concluido con un resultado que simplemente discrepa
del pretendido por el recurrente. Ahora bien, el voto es del parecer que la
sentencia sí ha incurrido en incongruencia omisiva pero por un motivo no
alegado en el recurso (¿reconstruye el recurso el voto particular?) y que
consiste, eso sí se dice que es simplemente obiter dictum, en que la Sala “no
ha resuelto sobre toda la oposición deducida por la parte demandada en su integridad”. Para los magistrados que
han formulado el voto, el grupo demandado sostenía en su recurso “que todos los
despidos individuales incluidos en el
despido colectivo son ajustados a Derecho”, y la sentencia recurrida, “que como veremos, acepta
que algunos despidos son procedentes, declara que todos son improcedentes, al
calificar como improcedente el despido colectivo en su totalidad”.
El fantasma de la polémica suscitadapor la sentencia de “uno o dos despidos colectivos”, de 20 de septiembre de2013 (Caso CELSA ATLANTIC), anulada por el auto de 26 de marzo de 2014, que no he encontrado pùblicado aún ni en el CENDOJ ni en las redes sociales, vuelve
a aparecer con fuerza, y no es de extrañar dado que quienes suscriben el voto
particular formaron parte de la mayoría de la Sala en la citada sentencia y de
la minoría en el auto, y además acuden justamente al voto particular del auto
para mantener las tesis defendidas en el mismo. Para los magistrados ahora en
minoría, “cuando se solicita la declaración de procedencia de todos los despidos acordados se está pidiendo
también la misma declaración de algunos de ellos, de forma que si la sentencia
considera que no son procedentes todos despidos acordados, pero que sí los son
un número inferior de ellos, tiene que pronunciarse declarando la procedencia
de estos últimos. Si no se hace así es porque se produce una confusión sobre el
concepto de despido colectivo, que se ve
como algo único e inescindible y no como la suma de varios despidos individuales”.
El voto, de indudable, y
extraordinariamente polémico, alcance doctrinal, afirma sin tapujos que su
tesis es la “única solución” que se corresponde “con la verdadera naturaleza
del despido colectivo”, del que destaca, y desde luego no creo que nadie lo
ponga en duda, que en su regulación del art. 51.1 de la Ley hay un componente
cuantitativo (obviamente, of course, ya que ese componente, añado yo ahora, es
el que el legislador ha incorporado para diferenciarlo de los despidos individuales
y plurales) para a continuación dar el salto mortal final (de momento sin red
jurisprudencial de apoyo, y tampoco normativa – ni estatal ni europea – a mi
entender --) y afirmar que “cuando se combate ese despido en su totalidad y se
resiste esta pretensión también en su totalidad o en parte, la sentencia deberá
fijar el número de los despidos procedentes cuando considera que es excesivo el número de ceses
acordado, pero no la totalidad de ellos”.
Más aún, a mi entender el voto
particular no solo da un salto mortal sin red protectora al reinterpretar el
art. 51. 1 de la LET sino que reinterpreta
el art. 124.11 de la LRJS que deja meridianamente claro que “Se
declarará ajustada a derecho la decisión extintiva cuando el empresario,
habiendo cumplido lo previsto en los artículos 51.2 o 51.7 del Estatuto de los
Trabajadores, acredite la concurrencia de la causa legal esgrimida”, y que “La
sentencia declarará no ajustada a Derecho la decisión extintiva cuando el
empresario no haya acreditado la concurrencia de la causa legal indicada en la
comunicación extintiva”.
De aceptarse la tesis del voto
particular, me surgen algunas preguntas que traslado a los jueces y magistrados
que deberían aplicarla, y también a los sujetos negociadores: ¿Será necesario
que el período de consultas acabe, si no hay acuerdo, con más de una propuesta
empresarial y en su caso de la parte trabajadora, para que el juzgador, si
considera desproporcionada la medida más dura en número de despidos aplique una
inferior que también debería quedar recogida en el acta final? ¿Y si sólo hay
una propuesta empresarial cerrada, y rechazo de la parte trabajadora, qué
deberá hacer entonces el juzgador si no lo considera proporcionada? Si
aceptamos, a efectos meramente dialécticos, que el juzgador deberá decidir,
concretar, el número de despidos “procedentes”, ¿bastará con indicar el número
y después el empleador aplicará los criterios de selección aportado en el
período de consultas? ¿Y si hay dudas sobre la conformidad a derecho de esos
criterios de selección, o no han quedado suficientemente claros jurídicamente
hablando en el período de consultas, qué ocurrirá? En fin, que no sigo, porque
me estoy haciendo un lío jurídico…, pero de mucha menor importancia que es el
que podría tener el juzgador.
F) El voto particular considera que
deberían haberse incorporado todos los gastos de explotación del grupo desde
2005 a 2011, tal como pedía el recurso empresarial, considerando su
incorporación relevante en cuanto que disponer de esos datos, que la sentencia,
recordemos, considera intrascendentes para resolver el litigio, sería muy útil dado que una mayor amplitud de
la serie temporal de gastos e ingresos “resultan más significativas para el
análisis de evolución del grupo si parte de un periodo más extenso -2005-2011- que si se limita a los
últimos años (2011–2013)”, Obsérvese pues la clara discrepancia entre la
sentencia y el voto particular en cuanto al carácter relevante de tales datos,
aunque el voto particular refuerza su argumentación sobre la validez de los
despidos con la tajante afirmación de que “hubiera podido llegarse al mismo
resultado sin ellos”.
G) Igualmente tiene alto voltaje
jurídico la polémica aportación doctrinal sobre la causa del despido, aunque
bien es cierto que la tesis defendida por los tres magistrados ya aparece
recogida, si no de forma total sí parcialmente, en otras sentencias de la Sala
dictadas tras la reforma laboral de 2012, aunque creo que en esta ocasión se
refuerza más si cabe que en la (anulada) sentencia de 20 de septiembre de 2013
la orientación favorable a la libertad de empresa como eje alrededor del cual
ha de girar la aplicación e interpretación de las normas laborales, en este
caso concreto de las relativas al despido colectivo (repárese, por si alguien
se ha olvidado de ello, que en el preámbulo de la Ley 3/2012 no se citan
preceptos de la Constitución que se refieran directamente a derechos laborales,
algo que sería completamente lógico si se repara que es una norma de contenido
laboral, pero sí hay una mención expresa al art. 38 al referirse a la
intervención de la Administración en la Comisión Consultiva Nacional de
Convenios Colectivos y la posibilidad de inaplicación de un convenio colectivo
estatutario, intervención que se justifica “en la necesidad de que los poderes
públicos velen por la defensa de la productividad tal y como se deriva del
artículo 38 de la Constitución Española”).
Desde el plano doctrinal, insisto,
se argumenta que la situación económica negativa mencionada en el art. 51.2 de
la LET es “un concepto abierto”, que no
queda encerrado en los casos particulares que cita la ley, ni en el supuesto de
la regla de automaticidad”, tratándose de una situación que expresa “la ruptura
del equilibrio de producción de la empresa
de una forma que afecta de forma
total o parcial el nivel de empleo de la
empresa”, aceptándose (en este punto hay coincidencia con la sentencia
recurrida y creo que con la doctrina mayoritaria) que tal situación por sí sola
“no es suficiente para determinar la procedencia de los despidos”, sino que debe
determinar “la necesidad de reducir la plantilla de la empresa o de cesar de
forma total en la actividad y que las medidas extintivas respondan a esa
necesidad”. La relación entre causa y medida adoptada, la conexión de funcionalidad
entre ambas, no ha desaparecido desde luego tras la reforma laboral, si bien el
voto particular añade ahora un “plus de flexibilidad” a favor de la parte
empresarial, ya que parece dar por sentada la imposibilidad de fijar “de forma
exacta” la relación entre la causa y su efecto (es decir la medida adoptada), y
ello debe determinar que el órgano judicial, una vez que se haya constado la
relevancia de la causa “deje un margen de discrecionalidad al empleador para
establecer el alcance y el efecto de las medidas”, con lo que la valoración de
esa “discrecionalidad”, añado yo ahora, sería otro elemento que debería tomar
en consideración el juzgador al resolver el conflicto y contrapesar la libertad
de empresa y los derechos de los trabajadores.
H) La consideración jurídica tercera
lleva a los magistrados firmantes del voto particular a examinar los argumentos
en que sustentó la sentencia recurrida la improcedencia de los despidos y que
también apoyan la decisión del TS. Es aquí donde los firmantes, además de estar
de acuerdo con la situación económica negativa de la empresa acuden a los datos
aportados en el recurso empresarial para el período 2005-2011, y que
consideraron que hubieran debido incorporarse a los hechos probados, para
enfatizar que el análisis de la serie histórica de la financiación (considerada
intrascendente por la sentencia) “… muestra algo más grave: que la actividad
empresarial es económicamente inviable”, y apoya su argumentación justamente en
esas datos y en las limitaciones presupuestarias establecidas tanto en la
normativa estatal de general aplicación como en la autonómica específicamente
aplicable al ente público. El voto destaca que la viabilidad de este ente
público, y de otros cuyos recursos no provengan del mercado en un esquema de
autofinanciación (el voto se olvida de que una parte de los recursos derivan de
los ingreso por publicidad) “está en
función de decisiones políticas externas que se traducen en reglas
presupuestarias y financieras, cuyo control no corresponde a este orden social y que además resulta
notorio que pueden responder a una reorientación del gasto público en un momento de crisis”.
Pero, ¿y si bajo la apariencia de un
despido por causas económicas se esconde otro que tiene su razón de ser en la concreción
de un nuevo, y externo, modelo organizativo, no habrá que justificar el despido
en base a causas organizativas y no económicas, o bien acudiendo conjuntamente
a causas económicas y organizativas? Esta es la pregunta que me he hecho en
reiteradas ocasiones tras la relectura, primero de la sentencia del TSJ
madrileño y de mi comentario a dicha sentencia, y de la lectura posterior de la
sentencia del TS, y es la misma que se plantea, y resuelve, el segundo voto
particular para considerar existente en realidad un despido por causas
organizativas.
Pero volvamos al primer voto
particular, el favorable a la tesis empresarial, porque la prevalencia del
“interés de la empresa”, que parece confundirse, siendo jurídicamente
incorrecto, con el interés sólo de una parte de quienes la integran, el
empleador, va a manifestarse con mayor claridad si cabe en nuevas aportaciones
doctrinales contenidas en el voto, tras poner de manifiesto nuevamente que la
sentencia de instancia fue incongruente “por haber declarado improcedente el
despido colectivo en su conjunto”, al mismo tiempo que, aprovechando que el
Pisuerga pasa por Valladolid, criticar tanto la sentencia como las tesis o
propuestas de “alguna organización sindical que según el hecho 13º contemplaba
una reducción de plantilla de 370 personas”. El alto contenido doctrinal del
voto, y la defensa de la “función económica” de la relación jurídico-laboral
(obsérvese como las aportaciones de la economía han calado en el alto tribunal)
se refleja sobradamente a mi parecer en este párrafo que transcribo:
“En el esquema legal, a partir de un
determinado punto crítico de pérdidas o
de caída de ingresos, hay que considerar razonable la decisión de
despedir de forma total o parcial a la plantilla, pues no resulta lógico mantener una actividad
que no puede financiarse, ni cabe
convertir el enjuiciamiento del
despido económico en un análisis y decisión de las alternativas
para la superación de la crisis de la empresa. El despido económico se
ha definido como un despido en “interés de la empresa” que se justifica cuando
se acredita que hay razones objetivas
para entender que ese interés requiere la extinción del contrato de trabajo. Es
éste un contrato de cambio con
prestaciones recíprocas basadas en un principio de equivalencia de
beneficios para las partes, lo que
significa que el contrato pierde su función económico-social y puede extinguirse desde el momento en que por
determinadas circunstancias deja de tener interés o utilidad patrimonial para
alguna de las partes, como sucede para el empresario en los casos de los arts. 51 y 52 del ET y para
el trabajador en los supuestos de los arts. 40, 41 y 50 del mismo texto legal.
El derecho al trabajo que consagra el art. 35 de la Constitución comprende,
como ha señalado el Tribunal Constitucional (SSTC 22/1981 y 20/1994), el
derecho a no ser despedido sin justa causa y en este sentido obliga a los
poderes públicos a establecer una regulación de la extinción del contrato a
iniciativa del empresario que respete el principio de causalidad, pero de ello
no se deriva que la regulación o la aplicación de las causas económicas del
despido deba hacerse imponiendo la continuidad de la relación cuando ésta ha
perdido su función económica para una de
las partes”.
Aún más leña al fuego en defensa de
la libertad de empresa, del poder de decisión empresarial y de la
imposibilidad, según los firmantes del voto, de un control judicial que impida
el ejercicio de una prudente discrecionalidad al empleador en el ejercicio de
su poder de dirección: el voto se refiere expresamente a uno de los más
polémicos párrafos de la sentencia de 20 de septiembre de 2013 (remito a mi
comentario de la misma”, para recordar el limitado margen de que disponen los
órganos jurisdiccionales tras la reforma laboral para controlar las decisiones
empresariales; sentencia por cierto, recordemos una vez que anulada por auto
del propio TS, aunque para los firmantes de este voto particular “conserva todo
su valor doctrinal, aunque haya perdido el jurisprudencial” (¿dejando preparado
el camino, acaso, para su “recuperación” en posteriores sentencias?), y que
ahora concreta, o pretende concretar más aún al afirmar que el “canon de
control” de la normativa de 2012 “no es un control de óptimos”, de que la
decisión empresarial sea la más adecuada “en sentido técnico gestión
empresarial o en términos de coste social”, sino que se trata de un “control
del supuesto de hecho”, que consistirá en que el órgano jurisdiccional “debe
limitarse a verificar si la situación
fáctica es la prevista en la norma para determinar la procedencia del
despido, con independencia que pueda ser posible otra que a juicio del órgano
que realiza el control resultara más adecuada…”. Muy claro, ¿no les parece?
I) La última consideración jurídica
del voto particular versa sobre dos cuestiones. En primer lugar, sobre el
“carácter no sobrevenido de la causa” al que se refiere la sentencia de la Sala
en idénticos términos que la sentencia recurrida, que para el voto particular
sí existe, siempre a partir de los datos económicos a partir del año 2005 y no
sólo del 2011”, si bien debe ser muy clara la conclusión a la que llegan los
firmantes tras el estudio de tales datos ya que concluyen con la existencia de
ese carácter sobrevenido de la causa “sin necesidad de entrar en detalles”, si
bien parece que sí entra cuando explica a continuación los motivos de su tesis.
En segundo término, el voto aborda
la cuestión del personal afectado por los despidos y el hecho de que un muy
alto porcentaje de aquellos (básicamente cargos de dirección) que estaban
excluidos del ámbito de aplicación del convenio no hayan sido incluidos en el
mismo, y formula “algunas precisiones” sobre esta decisión empresarial y sobre
las críticas vertidas en la sentencia recurrida, y mantenidas en la Sala, sobre
la distorsión que los criterios aplicados por la parte empresarial han podido
tener a la hora de justificar (aunque finalmente no se consideraran
determinantes) “el cumplimiento del requisito causal justificativo del
despido”.
En la lógica de la primacía de la
libertad de empresa y del predominio del poder de dirección empresarial siempre
que no sea absolutamente arbitrario, no es de extrañar que se defienda la
bondad de la decisión empresarial, en la que teóricamente no puede entrarse, ya
que el mayor coste de personal (es de Perogrullo, añado yo ahora) se concentra
en el personal incluido en convenio (por cierto, sería interesante comparar salarios
de convenios y salarios de fuera de convenio, pero parece que esto tampoco
tiene interés), para concluir, y aquí que el voto particular “se moja” de forma
clara en la defensa de la libertad de empresa en este caso concreto, que si el
nuevo modelo de gestión ha optado por la externalización (me pregunto entonces
nuevamente si el despido ha tenido lugar por causas económicas o causas
organizativas) “parece en principio lógico que la extinción se localice en los
trabajos de producción y se mantenga el núcleo directivo y los servicios no
externalizados”. En cuanto a los criterios de selección, el voto considera que
no ha habido vulneración de la normativa de aplicación, y que si algún
trabajador se considera indebidamente afectado tiene el cauce de la impugnación
individual del art. 124.13 de la LRJS para tratar de defender sus intereses.
6. Respiro nuevamente, descanso unos
minutos y vuelvo “al tajo” (ya sé que es una expresión poco adecuada para la
neolengua, pero recuerda muy bien cuáles son los orígenes del Derecho del
Trabajo y la forma de trabajar, aunque ahora hayamos suplido buena parte de la
actividad física por la intelectual) para comentar el segundo voto particular,
formulado por el magistrado Jordi Agustí y al que se adhieren los magistrados Fernando
Salinas, María Luisa Segoviano y Manuel Ramón Alarcón, comentario que será
bastante más breve y no desde luego, ni mucho menos, por la calidad intelectual
del mismo, sino porque buena parte de su argumentación se encuentra recogida en
comentarios que he ido efectuando a lo largo de mi trabajo y que han destacado
la importancia de tomar en consideración las dudas existentes en la sentencia
sobre la existencia de causas organizativas detrás de las formalmente
presentadas como económicas, poniendo de manifiesto, tal como hará el voto
particular, que estamos ante una decisión organizativa empresarial que, sin
discutir sobre el poder de decisión empresarial para ponerla en marcha, sí
requiere del cumplimiento de unas normas que no son las mismas que para el
despido por causas económicas y que además distorsionarían el efecto útil del
período de consultas por no estar debatiendo sobre las auténticas causas del
despido”.
A) El voto particular asume todo el contenido
fáctico de la sentencia recurrida y la modificación incorporada al hecho
probado sexto por la aceptación de la revisión solicitada por la CGT respecto a
la adición de determinado datos económicos que acreditarían la situación económica
positiva de la empresa, y recuerda que todas las demás revisiones solicitadas
han sido rechazadas, y efectúa una selección de aquellos hechos probados que a
su juicio van a poner de manifiesto “sin ningún género de dudas” que existen
dos elementos fundamentales que no fueron tomados en consideración por la
posición de mayoritaria de la Sala y que se convirtió finalmente en sentencia;
en primer lugar, que la única causa alegada por la empresa es económica, y en
segundo término, aunque estrechamente relacionada con la anterior, que “la
verdadera causa del despido es organizativa”, afirmación que se sustenta en “el
cúmulo de datos fácticos acreditados” (véanse las páginas 148 a 156 de la
sentencia) que a juicio de quienes comparten el voto “es tan abrumador” que “no
puede cuestionarse”, si bien cabe destacar que se pone el acento en los criterios
de selección o afectación de los trabajadores afectados (recogidos en los
hechos probados 14º y 15º), es decir la vinculación entre supresiones de
departamentos o áreas de la empresa y adscripción organizativa de los afectados
a los mismos. El voto particular recuerda, y no le falta razón, las dudas que
tenía la Sala al formar su convicción sobre cuál era la auténtica causa del
despido colectivo y de las que he realizado amplia explicación en páginas
anteriores, aunque finalmente acogiera la tesis meramente formalista de
aceptación de la causa alegada por la empresa.
B) Si la causa real del despido es
distinta de la alegada ello llevará a una clara y evidente distorsión del
proceso negociador, no sólo por debatir sobre causas no reales sino también
porque la documentación aportada (vid. LET y RD 1483/2012) no será exactamente
la que debería aportarse por la empresa. Por consiguiente, se producirá aquello
que en el voto particular se califica de nulidad del despido “por invocar y sostener causa distinta –económica-
de la real –organizativa- para proceder al despido colectivo, y por ende,
insuficiencia de la documentación aportada y devaluación del período de
consultas (artículo 51. 1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores), artículos 1.2,
5.2 y 7 del Real Decreto 1483/2012, por el que se aprueba el Reglamento de los
procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos de trabajo, y
artículo 124.11 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social”.
Si se ha presentado la documentación
requerida para las causas económicas pero no las específicas para los despidos
por causas organizativas es obvio que estará incumpliendo lo dispuesto en el
art. 5 del RD 1483/2012. El voto particular recuerda, y ya he dejado constancia
de ello, que es la dirección de la empresa la que puede adoptar las medidas que
considere más adecuadas dentro del marco jurídico vigente, y que siempre que lo
haga deberá cumplir tanto con las normas generales como las más concretas de
aplicación al caso litigio; o por decirlo con las propias palabras, muy
clarificadoras, del voto particular: “una vez ejercitada la opción –u
opciones-, necesariamente, la empresa debe ajustarse al mecanismo legal y
reglamentario establecido. En el presente caso, ha quedado acreditado, hasta la
saciedad –y reconocido expresamente por la sentencia de instancia- que la causa
real y verdadera del despido colectivo es la organizativa y no la económica
invocada y sostenida a lo largo de todo el procedimiento por la demandadas,
siendo de destacar que en la propia sentencia recurrida parece apuntarse,
además a una cierta mala fe, cuando señala la existencia de deslealtad al negar
las demandadas el proceso externalizador”.
A la argumentación anterior el voto
particular añade dos nuevos razonamientos para defender la nulidad de los
despidos cuando no se haya expuesto la auténtica causa, aunque en puridad creo
que se tratan de un complemento (necesario) del anterior: en primer lugar, que
no se ha aportado la documentación exigible para acreditar la existencia de la
causa verdadera; y en segundo lugar, que al no haber facilitado la información
adecuada el período de consultas ha quedado desvirtuado en cuanto al objetivo
que debe perseguir el mismo, ya que la negociación no hubiera permitido conocer
los argumentos reales de la empresa y por consiguiente no hubiera posibilitado
debatir y discutir sobre la posibilidad de adoptar otras medidas menos traumáticas.
C) Por último, el voto particular
también considera que la “indebida especificación” de los criterios de selección
de los trabajadores afectados debe llevar igualmente a la nulidad de los despidos, y pone el acento (en
sentido frontalmente contrario al del primer voto particular) en el hecho
probado de que la mayoría de las extinciones afectaban al personal incluido en
convenio, dejando fuera a una parte de trabajadores con un elevado coste económico
para la empresa, y que además la selección se realizaba en virtud de las
decisiones adoptadas por la empresa sobre el nuevo modelo organizativo,
acudiendo para justificar su tesis, entre otros argumentos, a una frase muy gráfica
de la sentencia de instancia que refleja muy bien los “criterios de selección”:
“la actividad objeto del ente es la difusión de radio y televisión en la
Comunidad de Madrid, respondiendo a unos criterios marcados por la dirección
del Ente y de sus respectivas sociedades que la individualizan convirtiendo
este objeto en un elemento ideológico en manos de una dirección piramidal que
no forma parte de ninguno de las actividades contratadas con las empresas de
servicios.”
Dado que los “criterios de selección”
adoptados por la empresa no guardaban relación con la causa económica alegada,
sino con el nuevo modelo organizativo, es obligado concluir como razona el voto
particular que la decisión no ha sido respetuosa con la normativa vigente y
añade un nuevo argumento para declara la nulidad del despido colectivo “previa
estimación de los recursos de casación interpuestos por los sindicatos
recurrentes”.
Buena lectura de la sentencia..,
pero permítanme un consejo: háganlo
cuando dispongan de bastante tiempo para ello.
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