Sobre los límites a las decisiones unilaterales empresariales y la obligación de respetar la normativa vigente (arts. 41 y 82 de la LET). Notas a las sentencias del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2013 y 16 de enero de 2014.

1. Dos de las modificaciones más importantes operadas por la reforma laboral de 2012 (RDL 3/2012 y Ley 3/2012) versan sobre la ampliación de las facultades empresariales para modificar las condiciones de trabajo, ya se trate de “las reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por estos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos” (art. 41.2 de la LET), o bien de las fijadas en convenio colectivo estatutario (art. 82.3).  En el primer caso, las “modificaciones sustanciales” podrán afectar “entre otras” a las siguientes materias: “a) Jornada de trabajo. b) Horario y distribución del tiempo de trabajo. c) Régimen de trabajo a turnos. d) Sistema de remuneración y cuantía salarial. e) Sistema de trabajo y rendimiento. f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 de esta Ley”. En el segundo supuesto, la inaplicación podrá afectar a las mismas materias, con el añadido de “mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social”.

En ambos preceptos se concreta, pues, qué debe entenderse por modificación sustancial y cuándo puede inaplicarse un convenio colectivo estatutario de empresa o sector (sin perjuicio, como ya he indicado, de la formula abierta que utiliza el art. 41.2 para referirse  a tales modificaciones), y se regula un procedimiento de consultas entre la dirección de la empresa y la representación de los trabajadores a fin y efecto de intentar llegar a un acuerdo, y sólo cuando no se produzca éste la parte empresarial podrá modificar o inaplicar las condiciones pactadas (estatutariamente o no) o fijadas por decisión unilateral.

En definitiva, la cuestión a debate ha de contemplar una doble perspectiva: de una parte, la existencia de las causas (económicas, técnicas, organizativas o de producción) que permitan a la empresa adoptar una de las dos medidas de flexibilidad interna; de otra, el cumplimiento de los requisitos formales de tramitación, al objeto de que la parte trabajadora conozca la argumentación empresarial y pueda debatir y negociar con la finalidad de llegar a un acuerdo.

2. Dos recientes sentencias dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo abordan justamente qué debe entenderse por “modificación sustancial”, y cuando puede procederse a la misma y con qué requisitos si estamos en presencia de un convenio colectivo estatutario. No se trata en puridad de un cambio jurisprudencial, ni mucho menos, sobre la interpretación de los arts. 41.2 y 82.3 de la LET, pero sí tienen particular interés porque marcan claramente los límites de la actuación unilateral del empleador en la modificación de las condiciones de trabajo, dado que el amplio poder que le ha otorgado la reforma laboral para tales modificaciones no ha convertido en modo alguno en omnímodas y absolutas sus potestades organizativas, debiendo respetarse tanto las formas (período de consultas) como el fondo (existencia de causa o causas que justifiquen la decisión).

He llegado a la lectura y análisis de las dos resoluciones judiciales a través de las redes sociales, algo que vuelve a demostrar la importancia de las mismas, y también porque los titulares llamativos o impactantes generan, sin duda, un mayor interés, al menos en mi caso, para acceder al texto referenciado en la información. A la primera sentencia, dictada el 4 de diciembre de 2013 y de la que fue ponente el magistrado Jordi Agustí, llegué tras leer este titular “UGTtumba en Alcampo las modificaciones de jornada, horario y descanso”, en noticia publicada en la página web de la federación de comercio, hostelería, turismo y juego de la UGT. Tuve conocimiento de la segunda sentencia, dictada el 16 deenero de 2.014, y de la que fue ponente el magistrado Manuel Ramón Alarcón, por medio del artículo publicado por la periodista Lucía Sicre en el diario económico “El Economista” con el sugerente título (que incita sin duda a la lectura) de “Coto a la 'barra libre' de recortes a los sueldos e incentivos delos trabajadores”. Hasta el momento de redactar este artículo las citadas sentencias no han sido aún publicadas en la base de datos del CENDOJ.

3. La sentencia del TS de 4 de diciembre de 2013 tiene particular interés, al igual que otra que le precedió de 5 de noviembre (de la que fue ponente la magistrada Lourdes Arastey y que trata de idéntica materia), en cuanto que plantea el impacto de la normativa comercial sobre las relaciones de trabajo y cómo puede, y debe, actuar la empresa para beneficiarse de aquella pero sin lesionar los derechos de los trabajadores, o cuando menos para obtener un beneficio en términos económicos y organizativos con respeto de los trámites previstos en la normativa laboral para poder aplicar aquella. En síntesis, el conflicto versa sobre qué impacto puede tener una normativa comercial, en concreto la Ley 2/2012de 12 de junio, de dinamización de la actividad comercial en la ComunidadAutónoma de Madrid, sobre las condiciones laborales de organización del tiempo de trabajo (señaladamente la distribución de la jornada a lo largo de la semana, y la organización de los turnos, fijos y rotatorios, de trabajo) de los trabajadores de grandes almacenes, cuya regulación convencional previa a la entrada en vigor de la ley comercial está contemplada en el convenio colectivo de ámbito estatal.

El litigio afecta a la empresa Alcampo SA (mientras que el resuelto en la sentencia de 5 de noviembre afectaba a IKEA Ibérica SA), y la sentencia del TS se dicta para dar respuesta al recurso de casación interpuesto por la UGT-CTHJ contra la sentencia dictada por la AN el 13 de noviembre de 2.012. Para la AN, la decisión de la empresa de modificar determinadas condiciones de trabajo de jornada y régimen de turnos fue injustificada, por lo que condenó a la empresa a reponer a los trabajadores afectados en sus anteriores condiciones laborales, mientras que para el sindicato recurrente la actuación empresarial debía calificarse de nula por haber incumplido reglas formales, esto es acudir al art. 82.3 de la LET pues las modificaciones afectaban a su parecer a condiciones de trabajo fijadas en el convenio colectivo estatutario de grandes almacenes, y por consiguiente no era de aplicación el art. 41.2. La Sala estimará el recurso y declarará “la nulidad de las medidas de modificación sustancial de las condiciones de trabajo adoptadas por la empresa Alcampo SA, con todas las consecuencias legales inherentes a dicha declaración”.

Las preguntas qué debemos hacernos, y que en definitiva son las que están en el eje del conflicto, son las siguientes: cuando una norma comercial amplía considerablemente el número de domingos y días festivos que un centro comercial puede abrir al público, ¿ello es causa para poder modificar las condiciones laborales por concurrir causas económicas y productivas? Y en caso que sea así, ¿la modificación ha de efectuarse por la vía de la modificación sustancial de condiciones de trabajo—art- 41.2 LET – o por la de inaplicación del convenio colectivo hasta entonces aplicable – art. 82.3-?  

La respuesta clara que proporciona la Sala, tanto en esta sentencia como en la de 5 de noviembre, es la segunda, de forma muy acertada a mi entender (y en los mismos términos se pronunció el Ministerio Fiscal). De la lectura de los hechos probados en la sentencia de instancia y reproducidos en la del TS se comprueba que la empresa inició las consultas con el comité intercentros al objeto de proceder a la “modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo”, argumentando, su propuesta en la importancia que la consideración de los domingos y festivos como un día más de trabajo, según la normativa autonómica, tenía en la organizativa productiva de la empresa, ya que al poder abrir 39 días que antes no era posible ello conllevaba “una necesaria adecuación de la jornada laboral por causas organizativas y productivas”. Dicha modificación, que se adoptó de forma unilateral por la empresa tras haberse llevado a cabo el período de consultas y no haberse alcanzado un acuerdo, afectó de manera muy sensible a la distribución de la jornada ordinaria de trabajo, tanto respecto al número de días a la semana en que se puede trabajar como a la organización de los turnos en los que el trabajador puede prestar su actividad, materias ambas que son objeto de cuidada regulación en el art. 32 del convenio colectivo estatal del sector.

Para un mejor conocimiento de los lectores y lectoras del blog del importante cambio que supusieron las modificaciones aplicadas por la empresa, reproduzco el escrito dirigido a los trabajadores afectados (alrededor de 3.500): “1 - Su jornada ordinaria de trabajo se distribuirá de Lunes a Domingo y Festivos, respetando los descansos correspondientes conforme a la legislación vigente.- 2- Usted pasa de una jornada en turno fijo de mañana, a una jornada en turno rotativo de 1 semana de mañana y 1 semana de tarde.- 3- Sus libranzas pasan de disfrutarse en un día fijo de la semana o rotativamente a disfrutarse conforme a las necesidades productivas y organizativas de la empresa.- 4- Usted, que viene prestando sus servicios en domingos y festivos de apertura autorizada, ve incrementado el número efectivo de domingos y festivos de trabajo (dentro del respeto a los descansos legal y convencionalmente establecidos), según se concrete en su calendario.- 5- Su jornada ordinaria de trabajo será de 1770 y se distribuirá de Lunes a Domingo y Festivos, respetando los descansos correspondientes conforme a la legislación vigente.- 6- Su jornada laboral se podrá distribuir en semanas de hasta 6 días.- 7- Usted, como compensación por la prestación de sus servicios en domingo y festivo percibirá la retribución funcional anual prevista en Convenio Colectivo”.

La tesis nuclear del recurso, aceptada en la sentencia, es la imposibilidad de adoptar modificaciones que afectan a condiciones recogidas en un convenio colectivo estatutario por la vía del art. 41.2 de la LET, ya que justamente el apartado 6 de dicho precepto remite las que puedan operarse en un convenio colectivo del citado tenor al procedimiento previsto en el art. 82.3 de la LET, es decir al mecanismo de inaplicación del convenio, o más exactamente de algunas condiciones del mismo, hasta entonces aplicable. Para llegar a la conclusión citada, la Sala procede al repaso de los hechos probados, con fijación especial en el contenido de algunas de las actas de las reuniones del período de consultas que en síntesis recogen aquellas posiciones de la empresa que posteriormente se concretarán en el escrito remitido a los trabajadores afectados. A continuación, la Sala trascribe íntegramente el importante, y muy extenso, art. 32 del convenio colectivo de grandes almacenes con vigencia 2009-2012, dedicado a “Distribución de la jornada”, y de su atenta lectura y análisis concluye que las medidas adoptadas por la empresa afectan a las condiciones reguladas en el mismo, en cuanto que las medidas adoptadas afectan de pleno, alterándolo de forma sustancial, “al régimen jurídico convencional de la distribución de jornada”, pues no de otra forma cabe entender la modificación del calendario laboral, el incremento del número de domingos y días festivos que deberán trabajarse, la modificación de los turnos horarios de trabajo con los cambios entre jornadas de mañana y tarde y continuada y partida, en cuanto que tales modificaciones alteran las previsiones convencionales del art. 32 del convenio.

Aún cuando, como hipótesis de trabajo, algunas de las amplias medidas adoptadas por la empresa pudieran tener cobertura jurídica en el art. 41.2 de la LET, tesis no rechazada por la Sala, ello no tendrá trascendencia en el litigio enjuiciado porque el conjunto de las modificaciones operadas sólo puede llevarse a cabo por la vía del art. 82.3 de la LET en cuanto que implica modificación de condiciones convencionales estatutarias. La actuación de la empresa por medio de una vía procedimental no conforme a derecho implica además, como bien recuerda la Sala con apoyo en doctrina del TC, que se lesione el derecho de negociación colectiva, o por decirlo con las propias palabras del TC “la autonomía individual –o la decisión unilateral de la empresa- no puede proceder a la modificación de las condiciones de trabajo, establecidas en un convenio colectivo cuando ello, atendiendo a la trascendencia, importancia y significado de las condiciones laborales afectadas, eluda o soslaye la función negociadora de las organizaciones sindicales o vacíe sustancialmente de contenido efectivo al convenio..”.

4. La segunda sentencia que ha merecido mi atención es la dictada por el TS el 16 de enero de este año, y versa sobre qué debe entenderse por “modificación sustancial de condiciones de trabajo”. Es decir, ya no se trata como en el supuesto anterior de dilucidar qué tramitación debe proceder para llevar a cabo una modificación que no se cuestiona que puede ser sustancial, sino pura y simplemente en qué consiste ese carácter sustancial al amparo de lo previsto en el art. 41.2 de la LET, ya que dependiendo de que lo sea o no, la empresa estará obligada a tramitarla vía art. 41.2 o sólo adoptar la decisión con comunicación a la representación de los trabajadores y sin período de consultas.

La sentencia del TS no se aparta de otras dictadas con anterioridad, si bien tiene la virtud a mi parecer, de enfatizar la importancia del respeto y cumplimiento de la normativa legal por la parte empresarial cuando desee realizar determinadas modificaciones de condiciones laborales, y además confirma la decisión adoptada por la sentencia de la AN de 26 de marzo de 2012, que anuló “la decisión empresarial de aplicar unilateralmente el sistema de retribución variable del personal comercial existente hasta el 1-11-2011 y en consecuencia condenamos a SANITAS, sociedad anónima de seguros, a estar y pasar por dicha declaración a todos los efectos legales oportunos”.

El litigio versa en síntesis sobre la decisión empresarial de modificar la normativa de incentivos para el personal comercial, medida que fue comunicada mediante correo electrónico. Las organizaciones sindicales presentes en la empresa, CC OO y UGT, manifestaron su discrepancia con la actuación empresarial y presentaron denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que levantó acta de infracción, y como consecuencia de ello (la actuación inspectora se inició el 8 de noviembre de 2011) pocos días después, concretamente el 14, la empresa inicia un período de consultas con la representación de los trabajadores, si bien argumentó que la modificación operada no era sustancial sino que simplemente se trataba de “acomodarse a un mercado muy móvil, que le exige adaptarse rápidamente a los productos ofertados por la competencia, ya que ha perdido cartera y su cuota de mercado se reduce significativamente”. Bueno, más bien me parece que puede decirse que hubo un simulacro de período de consultas si nos hemos de atener a los hechos probados, ya que sólo se celebró una reunión y la empresa no aportó documentación alguna para argumentar su tesis de la no “sustancialidad” de la modificación adoptada.

Con posterioridad, y después de solicitar la representación trabajadora la intervención del Servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje (SIMA) se reanudaron las conversaciones y consultas entre las partes, si bien nuevamente no parece que podamos hablar de un efectivo proceso negociador ya que en el hecho probado 11ª de la sentencia de instancia se afirma que “Las partes realizaron cuatro reuniones, en las que no se produjo negociación efectiva, sin que se levantara acta de las mismas, cerrándose definitivamente sin acuerdo el período de consultas el 27-02- 2012 ante el SIMA, mediante acta que obra en autos y se tiene por reproducida”.

La Sala, como ya he indicado, desestima el recurso de la empresa, del que me interesa destacar la tesis de que la AN había infringido el art. 41 de la LET “por aplicación indebida del mismo”, entendiendo la empresa que el cambio del sistema de remuneración por objetivos no tenía el carácter sustancial que requiere la aplicación del precepto legal citado. La tesis es rechazada por la Sala, al igual que lo fue por la AN, porque la modificación es realmente sustancial en cuanto que afecta a dos elementos relevantes de todo plan de incentivos, esto es “en primer lugar, el peso que tienen los cumplimientos de los diversos objetivos sobre la cuantía de los incentivos (que varían con respecto al precedente, “ya que las ventas o captaciones reducen su participación al 50 %...” ); y, en segundo lugar, la periodificación para computar el cumplimiento de los objetivos, que pasa de ser trimestral, coincidiendo con los trimestres naturales, a eliminar esta coincidencia y también esa regularidad (podrán ser períodos trimestrales pero también de mayor duración)…”. Que la modificación es sustancial parece aceptarlo la propia empresa cuando abre un período de consultas tras la intervención de la ITSS, aún cuando no se aportara ninguna documentación que acreditara la tesis defendida de contrario, criticando con claridad la Sala la argumentación de la empresa de que iniciaba el período de consultas de “manera cautelar”, cuando sólo se celebró una reunión y sin documentación sobre la mesa, concluyendo que “si la “cautela” consistía en acogerse a una posibilidad de subsanación del primer error, consistente en adoptar la medida unilateralmente y sin negociación alguna, esa posibilidad quedaba descartada ante semejante proceder”.

Repárese, para concluir estas notas, que la Sala no entra a valorar si concurren las causas o no, sino simplemente examina cómo debió actuar la empresa para poder demostrar su existencia y cómo no actuó correctamente por dejar de aplicar el art. 41 de la LET. Por ello, la alegación de la empresa de que la sentencia de instancia había  vulnerado el art. 20.2 de la LET porque los trabajadores y empresarios deben someterse en sus prestaciones recíprocas “a las exigencias de la buena fe” se vuelve contra ella, lo destaca la Sala, porque la sentencia de instancia ya declaró que había sido la propia empresa quien no había cumplido con esta exigencia durante la tramitación del conflicto, en cuanto que “no proporcionó ninguna información a los representantes de los trabajadores, lo que impidió que la negociación fuera efectiva, siendo revelador que cerrara el período de consultas sin agotar el plazo legal, acreditando, de este modo, que su intención no fue nunca alcanzar acuerdo con los representantes citados, sino cumplir el trámite”.

Buena lectura de las sentencias.