ERES. Nuevo repaso a la doctrina de las Salas de lo Social de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia (Casos Bankia, Recuperación materiales diversos, Tenneco, Madridec, El País, Fuentecapala, Teca-Print Ibérica y Semar Aluminio) (I)

1. Por diversas razones como la carga de trabajo derivada del inicio del segundo semestre del curso académico y la organización de las XXV Jornadas Catalanas de DerechoSocial, no he podido comentar, siquiera sea con brevedad, algunas recientes sentencias de indudable interés de la AN y de diversos TSJ dictadas como consecuencia de demandas interpuestas en procedimientos de conflicto colectivo y de despido colectivo, suspensión de contratos y reducción de jornada. Un nuevo repaso a la base de datos del CENDOJ y a las redes sociales me anima a seguir con la tarea iniciada ya hace mucho tiempo con el comentario a la pionera sentencia dictada por el TSJ de Cataluña el 23 de mayo de 2012, al mismo tiempo que también me referiré a algunas sentencias ya lejanas en el tiempo pero que no tuve oportunidad por falta de tiempo, o simplemente por olvido, de referenciar con anterioridad en el blog.

Porque, aunque paren los comentarios, aquello que no ha parado es la publicación de sentencias, y  tampoco se han detenido los análisis jurídicos de diferentes aspectos de la regulación sustantiva y procesal en materia de despido colectivo tras la reforma laboral de 2012. Buena prueba de ello, por citar referencias bien recientes, son diversas, y muyinteresantes, comunicaciones presentadas a las citadas Jornadas catalanas y queya pueden leerse en la página web de la Asociación Catalana de Iuslaboralistas. Son las siguientes: “La caótica negociación colectiva tras la reforma de 2012: la intersección de acuerdos colectivos de naturaleza distinta”, de la profesora Aránzazu Roldán; “La aplicación del despido colectivo del personal laboral al servicio de los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público”, del profesor Djamil Tony Kahale Carrillo; “La nulidad del despido colectivo por el incumplimiento de exigencias documentales: La problemática derivada de la falta de entrega de la documentación prevista en el artículo 51.2 TRLET”, del doctorando de la UAB David Gutiérrez Colomines; “Entidades sin ánimo de lucro y resolución por "causas de empresa": “¿Es el art. 52 e) una regla especial de la DA 20ª ET?”, del profesor Ignasi Bertrán de Heredia Ruiz; “La comunicación individual de extinción por despido colectivo ex art. 51.4 ET: Alcance de la exigencia informativa y de su control judicial”, del magistrado y profesor Joan Agustí Maragall.

2. Dos sentencias de la AN merecen en primer lugar mi atención.

A) La sentenciadictada el 16 de enero, de la que fue ponente el magistrado Ricardo Bodas, con ocasión de la demanda interpuesta el 9 de septiembre de 2.013 por la Federación de sindicatos de Banca de la CGT contra la empresa Bankia SA y diversas organizaciones sindicales. No es en puridad una demanda por despido colectivo, pero su análisis debe realizarse en esta sede a mi parecer porque el conflicto colectivo suscitado deriva de la inaplicación, a juicio, de la demandante, de los términos de un acuerdo justamente suscrito durante el período de consultas de un procedimiento de despido colectivo.

a) La lectura de los antecedentes de hechos permite conocer que la tesis central de la demandante se basó en la alegación de actitud fraudulenta por parte de la empresa con ocasión del procedimiento de despido colectivo que culminó con la extinción de 4.500 puestos de trabajo, actitud que a juicio de la demandante supuso “abuso de poder, indefensión y arbitrariedad ejercidos por la entidad”, poniendo el acento en la argumentación que la empresa no había respetado el procedimiento pactado, en especial por lo que respecta a la aceptación de las bajas voluntarias solicitadas por los trabajadores. La tesis de la demanda fue rechazada por la empresa demandada, tanto por razones formales como de fondo, manifestando con respecto a las primeras que la Sala debía apreciar inadecuación de procedimiento porque la demanda no concretaba cuáles eran los presuntos incumplimientos, y con respecto a las segundas que el acuerdo pactado daba margen de disponibilidad a la empresa para determinar cómo y en qué condiciones podían producirse las bajas voluntarias, y que el acuerdo suscrito el 8 de febrero tras el período de consultas, con el 97,9 % de la representación sindical, no fue impugnado en su momento, por lo que “ha de estarse a lo pactado en sus propios términos”, aportando un datos estadístico para justificar la corrección de su actuación, cual era que a 10 de diciembre del pasado año se habían producido 3.502 bajas voluntarias y 509 bajas forzosas, “acreditando la primacía de la voluntariedad” (85,40 %). Uno de los ejes sobre los que pivotó el conflicto fue la posibilidad (defendida por la demandante y negada por la empresa) de acogerse a las bajas voluntarias los trabajadores cuyas unidades productivas fueron externalizadas con aplicación del art. 44 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, alegando la empresa que “la posibilidad de adhesión, contemplada en el apartado segundo del capítulo III (del Acuerdo) sea relevante, porque quedaba condicionada a la necesidad de amortizar las plazas”.

b) De los hechos probados interesa destacar algunos datos que han sido ya suficientemente conocidos a través de los medios de comunicación en los últimos meses, tales como la  aprobación de plan de reestructuración de la entidad por la UE, con la obtención de 20.000 millones de euros para llevarlo a cabo, que implicaba el cierre de oficinas y la extinción de un importante número de puestos de trabajo. Igualmente, que el procedimiento de despido colectivo instado por la empresa terminó con acuerdo el 8 de febrero de 2013 suscrito, como ya he indicado, por el 97,9 % de la representación sindical, con la aprobación de la extinción de 4.500 contratos de trabajo, fijándose la aplicación gradual de la citada reestructuración hasta el 31 de diciembre de 2.015. En el hecho probado tercero se recoge en su integridad el capítulo II dedicado a las bajas indemnizadas, eje central de conflicto ahora analizado. Queda también constancia de los acuerdos alcanzados entre la empresa y las mismas organizaciones sindicales firmantes del acuerdo sobre la subrogación contractual de parte de la actividad, y del personal, llevada hasta entonces por la entidad a otras empresas, de tal manera que los trabajadores subrogados que solicitaron adherirse a las bajas voluntarias “vieron denegadas sus solicitudes, mediante comunicaciones, en las que se manifestaba que sus puestos de trabajo no se extinguirían, puesto que serían subrogados por las mercantiles reiteradas”.

c) Pasemos a los fundamentos de derecho, en donde la Sala procede en primer lugar a examinar la alegación de inadecuación de procedimiento, para lo que realiza un amplio estudio teórico-doctrinal del procedimiento de conflicto colectivo y más concretamente de cuando puede instarse el mismo al amparo del art. 153 de la ley reguladora de la jurisdicción social, es decir cuando concurre el elemento subjetivo de la afectación de un grupo genérico de trabajadores y el objetivo consistente en la presencia de un interés general, con la posibilidad abierta por la reforma de planteamiento del conflicto cuando afecte “a un colectivo genérico susceptible de determinación individual”. La excepción es estimada por la Sala en cuanto que considera que de aceptar la tesis de la demandante estaría obligada a entrar a conocer de los supuestos incumplimientos alegados con respecto a los distintos trabajadores que puedan estar afectados, algo que “escapa clamorosamente a los límites del procedimiento de despido colectivo”, debiendo en su caso ser conocidos esos posibles incumplimientos en sede de procedimientos individuales. Para la Sala, no se ha alegado ni probado por la demandante la afectación general  del conflicto a un colectivo genérico de trabajadores, sino que simplemente se han planteado una suma de incumplimientos individuales, conflictos de los que no puede conocer la Sala en la modalidad procesal de conflicto colectivo. La Sala recuerda, además, que los supuestos problemas de inconcreción o indefinición del acuerdo suscrito durante el procedimiento de consultas debió llevar al ahora demandante a impugnarlo en su momento y trámite procesal oportuno, y no se hizo, y que el citado acuerdo dejaba un margen de actuación a la empresa para su concreta aplicación.

En segundo término, la petición de que se acepten todas las bajas voluntarias solicitadas sí puede tramitarse por la vía del art. 153 de la LRJS y obliga consecuentemente a determinar el alcance de la potestad empresarial para aceptar o no, y con qué requisitos y condiciones, todas las solicitudes presentadas. Dicho de otra forma, se plantea la posible vulneración del principio de igualdad, por lo que la Sala procede en primer lugar a un repaso de la doctrina jurisprudencial en la materia, con incorporación de un amplio fragmento de la sentencia del TS de9 de julio de 2.012 (que incorpora a su vez numerosas referencias tanto propias como del Tribunal Constitucional), y el análisis del carácter objetivo de la diferencia y la superación del juicio de proporcionalidad “sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida”, y en definitiva la “razonabilidad” de la distinción operada. Y como el eje central del debate gira sobre la presunta vulneración del principio de igualdad porque no se aceptaron bajas voluntarias de trabajadores subrogados a otra empresa, la Sala desestima la pretensión dado que dichos trabajadores no perdieron en ningún momento sus puestos de trabajo, “a diferencia del resto de trabajadores (que vieron extinguidos sus contratos).. cuyos puestos de trabajo han perdido cualquier utilidad económica para la empresa”. La Sala concluye, a partir del análisis detallado que realiza del acuerdo, que el presupuesto necesario para solicitar la baja voluntaria es el que el puesto de trabajo de la persona interesada en acogerse a la misma fuera amortizado, algo que no ocurre cuando lo único que se produce es una sucesión empresarial. En cuanto que el acuerdo suscrito tras el período de consultas dejaba un margen de actuación a la empresa para proceder a las citadas extinciones, esta no ha incumplido la normativa vigente, ya que no quedaba obligada a autorizar todas las bajas voluntarias, “sino aquellas que no disturbaran su proceso de reorganización..”.

B) La segunda sentencia de la AN es la dictada el 10 de febrero, de la que ha sido ponente la magistrada Emilia Ruiz-Jarabo, con ocasión de la demanda interpuesta el 2 de octubre de 2.013 por la Federación de Industria de CC OO, a la que se adhirió la Federación MCA-UGT, contra la empresa Recuperación de materiales diversos SA. La parte demandante impugnó un expediente de reducción de jornada y suspensión temporal de empleo, y solicitó la declaración de nulidad o subsidiariamente, el carácter injustificado de la decisión colectiva impugnada.

a) Las alegaciones para defender la tesis de nulidad o carácter injustificado de la medida son tanto formales como de fondo, destacando a mi parecer la de que el ERTE ahora impugnado se presenta, y aprueba, cuando aún estaba en vigor otro ERTE pactado con la representación trabajadora. Igualmente, se alega incumplimiento de los términos pactados en un expediente anterior en el que, siempre según la parte demandante, la empresa se comprometía  a mantener la estabilidad en el empleo de su personal; igualmente, hay diversas alegaciones críticas sobre la no válida composición de la comisión negociadora, la tramitación del ERTE ante una autoridad administrativa laboral que no era la competente, o cuál era la documentación que debía ser objeto de presentación durante el período de consultas; por fin, y respecto al fondo del asunto, se negó la existencia de causas que lo justificaran ya que a su parecer se habían utilizado las causas ya preexistentes en anteriores expedientes, por lo que “la medida no pasa el test de razonabilidad, adecuación y proporcionalidad”.

La parte demandada se opuso a la demanda, y de su tesis vertidas en el acto del juicio, y a las que habrá que volver con posterioridad al entrar en el examen de los antecedentes, hechos probados y fundamentos jurídicos, me interesa subrayar que enfatizó la difícil situación económica en que se encontraba, con un concurso de acreedores en el que se había alcanzado un convenio para abonar las deudas pendientes durante un período de quince años, y que aquella había empeorado desde la presentación y aprobación del ERTE anterior, por lo que la empresa podía proceder a presentar un nuevo expediente, y además que no había “ningún compromiso de mantenimiento del empleo, ya que la empresa lo que manifestó es que se pretendía mantener el empleo”.

b) De los antecedentes de hecho interesa retener el dato de que el expediente ahora impugnado es el cuarto de los realizados por la empresa desde la presentación del concurso. Respecto a los hechos probados, cabe destacar que el conflicto afecta a dos centros de trabajo sitos en localidades de las Comunidades Autónomas de Castilla y León y Andalucía (130 y 16 trabajadores en Ardoncino y Aznalcóllar, respectivamente), teniendo presencia el sindicato demandante en el primero de los centros de trabajo citados. En la comisión negociadora el delegado de personal del centro andaluz estaba representado por los miembros de su sindicato (UGT) en el comité de empresa del centro leonés y que formaban parte de dicha comisión, “en virtud de la autorización realizada por el mismo para la negociación del expediente en el periodo de consultas, cuya autorización obra en el expediente administrativo”. Queda debida constancia de las diferentes propuestas de ambas partes durante el período de consultas, desarrollado durante siete sesiones de trabajo y que finaliza con acuerdo de extinción de contratos de 55 trabajadores, 41 en el centro de trabajo leonés y 14 en el andaluz.

c) Las cuestiones jurídicas suscitadas son varias, y a todas ellas debe responder la Sala. La que se plantea en primer lugar es si se constituyó correctamente la comisión negociadora, ya que CC OO alegó que al tratarse de dos centros de trabajo y no participar el delegado de personal de uno de ellos la decisión no había respetado el procedimiento legal. La Sala desestima la petición tanto por razones formales, ya que no se había planteado en la demanda y se trataba de una cuestión nueva, como de fondo, en cuanto que sí estuvo presente la representación del centro de trabajo andaluz al haber conferido su representación a los miembros del comité de empresa de su propio sindicato del centro de trabajo leonés.

Respecto a la incorrección de la tramitación administrativa, la desestimación se basa en el hecho de que la normativa vigente (art. 25.3 del RD 1483/2012) permite que sea la autoridad administrativa del ámbito territorial en el que se encuentre el 85 % como mínimo de la plantilla afectada, la que lleve a cabo la totalidad de las actuaciones de tramitación del procedimiento, debiendo en todo caso notificar “a la Dirección General de Empleo del Ministerio de Empleo y Seguridad Social la finalización del periodo de consultas, trasladándole la copia del acuerdo alcanzado en el mismo, o en caso de concluir éste sin acuerdo, la decisión empresarial de despido colectivo”.

Las discusiones sobre la documentación aportada por la parte demandante no afectan a la validez de la tramitación ya que finalmente se incorporó al expediente, y sobre los criterios de selección de los trabajadores afectados, de los datos aportados por las partes, y en especial por la empresa, la Sala concluye que no se ha vulnerado el art. 17 del RD 1483/2012, ya que la información aportada por aquella durante el período de consultas “supera el juicio de suficiencia, máxime si se tiene en cuenta que la misma iba acompañada de la relación nominativa de los trabajadores afectados, lo que permitía al órgano unitario verificar si en su designación se atendía o no a los criterios explicitados en la comunicación de apertura del periodo de consultas”, y subraya que no hubo críticas al respecto ni por la autoridad administrativa laboral ni por la representación trabajadora durante el período de consultas.

Más enjundia tiene sin duda el recurrente debate sobre la posibilidad de presentar un ERE o ERTE cuando está vigente uno anteriormente pactado de suspensión de contratos y reducción de jornada, e igualmente tiene especial interés el debate sobre la existencia, o no, de una cláusula por la que la empresa se comprometiera a mantener la estabilidad en el empleo (y dicho sea incidentalmente, vuelvo a insistir en la importancia de la clara redacción de las cláusulas, al objeto de evitar posteriores conflictos jurídicos). De la documentación aportada por las partes, y más concretamente de las actas del período de consultas (otra vez, y van.., destaco la importancia de saber qué se dice y cómo se dice durante el período de consultas), la Sala concluye que no existe una cláusula que pudiera imposibilitar la presentación de nuevo expediente, ya que aquello que consta en el acta de la tercera reunión es que la empresa se refiere a la estabilidad en el empleo y se garantiza “pues estamos hablando de un expediente de reducciones y suspensiones, nunca de extinciones…”, de lo que la Sala concluye que deviene inaplicable el art. 1256 del Código Civil, “porque de los términos expresados no puede razonablemente deducirse que lo que allí se plasmó era el compromiso de la empresa de mantenimiento sine die del empleo, máxime referido a periodos posteriores a la vigencia del inicial ERE suspensivo”.

Sobre la posibilidad de presentar un nuevo expediente cuando se encuentra aún vigente uno anteriormente pactado, la parte demandante alega que de la documentación aportada por la empresa y de sus explicaciones no hubo en ningún momento “mención a nuevas circunstancias singulares diferenciadas que no hubiesen sido contempladas ni valoradas en las precedentes memorias”. El asunto se plantea en primer lugar a mi parecer sobre qué documentación debía aportar la empresa para justificar el  nuevo  ERTE, que no es otra que la dispuesta en el RD 1483/2012, con independencia del parecer que le merezca a la representación trabajadora y que provocará en su caso, como aquí ha ocurrido aún cuando la demanda haya sido interpuesta por un sindicato, la impugnación en sede judicial. Si la parte trabajadora entiende que no se presenta una documentación que posibilite un período de consultas eficaz, en los términos previstos tanto por la normativa estatal como por la Directiva de 1998 sobre despidoscolectivos, y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE (remito a anteriores entradas del blog para su estudio), debe solicitarla a la empresa durante el período de consultas, pero si la empresa presenta la información legalmente prevista y la parte trabajadora no demanda, y en su caso justifica, información adicional, no podrá alegarse después que no ha podido llevarse a cabo una negociación ordenada y eficaz durante el período de consultas. Trasladada esta tesis general al caso concreto enjuiciado, la Sala concluye que “habiendo transcurrido el período de consultas sin que la representación de los trabajadores solicitara información alguna a la empresa, consideramos que los representantes de los trabajadores dispusieron de la documentación necesaria para la negociación efectiva durante el período de consultas”.

A partir de esta premisa previa de corrección de la documentación presentada, corresponde analizar si existen o no razones económicas o de otro tipo que justifiquen la presentación de un nuevo ERTE, y de los datos aportados por la empresa respecto al progresivo aumento de la situación deficitaria de la empresa la Sala concluye que hay base jurídica para la presentación de aquel, ya que “cuando se presentó el ERE de extinción en junio de 2013 la situación económica de la empresa RMD reflejaba en su dato de facturación que era mala y su evolución prevista era peor y cuando se presentó el ERTE de suspensión y reducción en agosto de ese año la situación económica de la empresa era peor y su evolución prevista aún más negativa”. Si las medidas adoptadas están en conexión y guardan relación con la situación económica negativa, el ERTE tendrá validez jurídica, con independencia de la existencia de ERES o ERTES anteriores y de que las medidas adoptadas en los mismos no hayan surtido los resultados esperados, acudiendo la Sala a la doctrina unificadora del TS, en sentencia de 29 de septiembre de2.008, para recordar que “es irrelevante, que las medidas de reducción de plantillas anteriores (aquí de suspensión de contratos y reducción de jornada y de reducción de plantilla) no hayan permitido eliminar las pérdidas, porque sin aquellas medidas las pérdidas podrían haber sido superiores, y en todo caso ese dato pone de relieve simplemente que las medidas anteriores no han sido suficientes, lo que en principio no desacredita nuevas medidas en el mismo sentido”. En cualquier caso, y a modo de cierre del comentario, conviene recordar la especial precaución y prevención con que los tribunales contemplan la presentación de un expediente cuando está vigente uno anterior, y la necesidad de la empresa de aportar la justificación necesaria (no digo que reforzada con respecto a un ERE que no tenga antecedentes pero sí deberá pedirse un esfuerzo especial de justificación de una situación que provoca el nuevo ERE o ERTE) para su posible aprobación.