ERE. La externalización de actividades productivas como vía de reducción de costes económicos, y su (prudente y matizada) aceptación por la Audiencia Nacional. Nota a la sentencia de 15 de julio.

1. Es objeto de comentario en esta entrada la sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 15de julio, de la que ha sido ponente la magistrada Carolina San Martín, que versa sobre la demanda interpuesta en proceso por despido colectivo por representantes, unitarios y designados ad hoc, de varios hoteles de la cadena NH contra NH Hoteles España y otros (incluida la totalidad de los representantes de los trabajadores que formaban la mesa negociadora), solicitando la nulidad de los despidos efectuados como consecuencia de la presentación de un expediente de regulación de empleo, y subsidiariamente la declaración de no ser ajustada a derecho la decisión empresarial. La sentencia, ya lo adelanto, desestima la demanda.

2. Pero antes de proceder al citado comentario, me permito recomendar a los lectores y lectoras del blog la atenta lectura del Auto de 9 de julio, muy bien argumentado, dictado por el Juzgado de lo Social número 33 de Barcelona, a cuyo frente se encuentra el magistrado Joan Agustí i Julià, por el que plantea cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre dos cuestiones relativas a la interpretación de la normativa española en materia de despidos colectivos y su adecuación a la Directiva de 1998. El texto del Auto ha sido publicado en la Revista Jurisdicción Social, de Jueces para la Democracia, correspondiente almes de julio (número 134), y hay que esperar con interés la resolución del TJUE.

Las cuestiones planteadas son las siguientes:

I.- ¿El concepto de “despido colectivo” establecido en el art. 1, apartado 1 a) de  la Directiva 98/59, al comprender en su ámbito a todos “los despidos efectuados por un empresario, por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores”, según el umbral numérico que se establece, debe ser interpretado  -dado su alcance comunitario- en el sentido que impide o se opone a  que la norma de traslación o trasposición nacional restrinja el ámbito del mismo a solamente determinado tipo de extinciones, las que respondan a causas “económicas, técnicas, organizativas o productivas”, como hace el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores? .

IIª- A efectos del cálculo del número de despidos computables en orden a determinar la posible concurrencia del  “despido colectivo” en los términos definidos en el artículo 1.1. de la Directiva 98/59, ya sea como “despido efectuado por un empresario” (en su apartado a),   ya sea como “extinción del contrato de trabajo producidos por iniciativa del empresario en base  a  uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, siempre y cuando los despidos sean al menos 5” (en el art. 1.1. último párrafo), ¿deben computarse las extinciones individuales  por finalización del contrato de duración determinada (por tiempo, obra o servicio convenido) como las contempladas en el artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores?

IIIª.- El concepto “despidos colectivos efectuados en el marco de contratos de trabajo celebrados por una duración o para una tarea determinadas”, en orden a la regla de inaplicación de la Directiva 98/59 establecido en su art. 1.2 a), ¿se define exclusivamente por el criterio estrictamente cuantitativo del art. 1 a), o, requiere, además, que la causa de la extinción colectiva derive de un mismo marco de contratación colectiva por un misma duración, servicio u obra? 

IVª.- ¿Admite el concepto de “centro de trabajo”, como “concepto de Derecho Comunitario” esencial para la definición de lo que deba entenderse como “despido colectivo” en el contexto del art. 1.1 de  la Directiva 98/59 y dado el carácter de norma mínima de la misma establecido en su art. 5, una interpretación que permita que la norma de trasposición o traslación a la normativa interna del Estado Miembro,  el art. 51.1 del Estatuto de los Trabajadores en el caso de España,  refiera el ámbito del cómputo del umbral numérico, exclusivamente,  al conjunto de la “empresa”,  con exclusión de aquellas situaciones en las que  -de haberse acogido el  “centro de trabajo” como unidad de referencia- habrían superado el umbral numérico establecido en  dicho precepto?”.

3. Vuelvo a la sentencia de la AN de 15 de julio. Dada la complejidad del asunto abordado, que a buen seguro habrá obligado a la Sala, y mucho más concretamente a la ponente de la sentencia, a dedicar bastantes horas a su resolución, me detendré sólo en aquellos aspectos que considero de particular interés, remitiendo a las personas interesadas a la lectura integra de aquella (que, afortunadamente, sí se ha publicado en su totalidad en CENDOJ).

A) En los antecedentes de hecho se recoge, según las manifestaciones de las demandantes, que la comisión negociadora del ERE estaba integrada por 140 personas, en condición de miembros de Comités de Empresa y Delegados de personal de los diversos centros de trabajo, y que para la negociación propiamente dicha se acordó que intervendrían 15 personas, sin tener capacidad para adoptar decisiones vinculantes; que se negó a los representantes designados ad hoc su participación en las reuniones de la comisión; que no participaron en la negociación todas las empresas del grupo; que no se aportó por la demandada toda la información a que estaba legalmente obligada; que no existía causa económica que justificara el ERE; que los criterios de selección del personal afectado eran discriminatorios, destacando que más del 69 % de las personas afectadas eran mujeres. En fin, y lo destaco porque es la parte de la sentencia que ha merecido atención en la prensa económica empresarial, la parte actora (siempre según lo recogido en los antecedentes de hecho) “Rechazó que se hubiera negociado de buena fe, porque, a juicio de la parte actora, lo que había hecho la empresa era externalizar los puestos de trabajo que, por tanto, a su entender no se habían amortizado”.

La oposición de la parte demandada negó la existencia de defectos formales en la tramitación del ERE (que tampoco se apreciaron por la Dirección General de Trabajo del MEySS y la ITSS), y argumentó que sí había presentado toda la documentación debida, de tal manera que durante el período de consultas hubo diferentes propuestas y contrapropuestas, hasta llegar a un acuerdo que fue ratificado por el 63,10 % de la representación de los trabajadores, “en voto secreto ponderado por centros de trabajo”.  Sobre las causas económicas alegadas se puso de manifiesto que estamos en presencia de un grupo de empresas patológico, del que el 82 % del total de 397 hoteles que lo componen se encuentran en España, siendo afectados 16 de ellos, y que “el 90 % de las pérdidas mundiales del grupo tienen lugar en España”, con “un remanente de deuda de casi 800 millones de euros”. Me interesa destacar su argumentación de defender la externalización como vía lícita para abordar la grave situación económica alegada, que estaría justificada “por los problemas económicos y productivos existentes”. Por parte del Ministerio Fiscal no se apreció vulneración de derechos fundamentales, en concreto del derecho a la igualdad y no discriminación por razón de sexo.

Sobre los datos que afectan a las causas alegadas por la demandada, se recoge que NH Hoteles España “es la matriz del grupo mundial con 100% del capital de la inmensa mayoría de las empresas del grupo”, que la situación económica pasó de un beneficio de 22 millones en 2008 a unas pérdidas de 61,5 millones en 2012, y que la reducción de la ocupación de los hoteles ha sido muy importante, ya que de 20.677 habitaciones disponibles en 2012 sólo se han ocupado 11.790. De los 39 centros de trabajo afectados por el ERE en España se han externalizado 20.

B) En los hechos probados se constata en primer lugar que estamos en presencia, que ya había sido afirmada de inicio, de un grupo de empresas (NH Hoteles SA) a efectos laborales, en el que existe, tal como requiere la jurisprudencia del Tribunal Supremo, “confusión de plantilla, dirección unitaria y confusión de patrimonios”.

El período de consultas se inició el 15 de marzo, si bien previamente se acordaron los criterios de ponderación del voto por cada centro de trabajo. Por la parte trabajadora la representación estaba integrada por 109 representantes, en condición de miembros de comités de empresa, delegados de personal y miembros designados ad hoc en aquellos centros que carecían de representantes, que acordaron a su vez designar una comisión negociadora propiamente dicha mucho más reducida, integrada 15 miembros, de los que 7 pertenecían a CC OO, 5 a UGT y 3 de las comisiones ad hoc (todos ellos, destaco, miembros de representaciones unitarias).

Durante las reuniones celebradas del 15 de marzo al 10 de abril la empresa aportó toda la documentación referida en el hecho probado quinto, y se formularon propuestas y contrapropuestas por ambas partes, con la expresa mención de que “estuvo sobre la mesa desde el principio la voluntad de externalizar el Departamento de pisos, con oposición de la representación social”. En cuanto a la votación realizada el día 10 sobre la propuesta de la empresa (que incluía, entre otras medidas, 410 despidos – 317 mujeres y 42 hombres -- y “garantía de recolocación en las empresas contratistas del 90% de los trabajadores de pisos afectados por las extinciones”), el resultado fue favorable por el voto a favor del 63,10 % de todos los representantes frente al 35,97 % en contra, recogiéndose el dato de que “La decisión aprobatoria o denegatoria del acuerdo se adoptó sobre la base del voto mayoritario en cada Centro, aplicando un criterio de ponderación basado en el número de trabajadores de cada uno de ellos. De acuerdo con ello, el voto a favor supuso el 57,09 % del total”.   

Quedó probado que el grupo NH Hoteles tuvo pérdidas acumuladas en el período 2008-2011 de 150 millones de euros, con una caída del resultado de explotación en un 52 % durante ese período, y también, a los efectos que interesa del litigio dado que fue un argumento de la parte demandante para negar la causa económica, que se produjo una ampliación de capital el 17 de abril de 234 millones de euros, aportados por un grupo empresarial chino, “pero el nivel de endeudamiento del grupo NH es de más de 1000 millones de euros”.

C) Vayamos a los fundamentos de derecho.

a) En primer lugar, y sobre algunas alegaciones nuevas introducidas en el acto de juicio por algunos de los miembros de la comisión negociadora, en su condición de demandados, la Sala reitera su doctrina recogida en sentencia de 4 de julio y no las toma en consideración, dejando constancia de que las partes fueron “reiteradamente advertidas” de esta posibilidad, y de que sólo puede entrar a conocer de hechos y alegaciones de la demanda, ya que de actuar en los términos contrarios “provocaríamos manifiesta indefensión a los demandados, quienes venían preparados, lógicamente, para conocer de los extremos contenidos en la demanda, pero no sobre cualesquiera otros…”.

b) En segundo término, la Sala debe responder a la alegación de la necesaria presencia, según las demandantes, de todas las sociedades del grupo en el período de consultas, siendo así, recordemos, que estamos en presencia de un grupo de empresas a efectos laborales o patológico.

Que el despido puede ser instado por el grupo laboral ya fue aceptado en sentencia de 28 de septiembrede 2012, en cuanto que se trata del empresario real, pero ahora se plantea una nueva cuestión, cuál es, no la de quien toma la decisión sino la de quién participa en la negociación, si el grupo o todos sus integrantes societarios. La Sala rechaza la tesis defendida por las demandantes, repasando primero su doctrina (sentencia de 25 de febrero) sobre la imposibilidad de participación del grupo mercantil en el período de consultas, por no preverlo la normativa vigente (con crítica al legislador por ser esta situación “un reprochable signo de desfase  entre el marco normativo y la realidad del tejido empresarial que esconde..”), para volver después al análisis concreto de la cuestión enjuiciada, esto es la presencia de un grupo laboral, “cuya matriz toma las decisiones y asume la responsabilidad en esta realidad empresarial equivalente a una única empresa”, concluyendo, y creo que con base jurídica consistente, que se ha negociado en los términos previstos en el art. 51 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, esto es con la dirección de la empresa que ha presentado el ERE.

En apoyo de su tesis, la Sala acompaña el dato de que el grupo laboral ha aportado, además, todas las cuentas de las sociedades afectadas, y desde el análisis crítico de la demanda manifiesta su sorpresa porque la alegación de que debían participar todas las empresas del grupo afectadas en el período de consultas “no se vieran acompañada de dirigir su demanda” frente a cada una de ellas, aun cuando hubiera la posibilidad de que se hubiera apreciado por la Sala la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, si bien el hecho de que no fuera alegada por la demandada lleva a la Sala a no apreciarla de oficio, aún cuando más que la inexistencia de esa alegación me parece más relevante el dato, del que queda expresa referencia en el fundamento de derecho cuarto, de que ha quedado acreditado que todas las sociedades “están participadas y controladas por la matriz que asume íntegramente la responsabilidad, garantizando así los derechos de los trabajadores”.

c) La negociación por las representaciones unitarias (existentes o designadas ad hoc) por decisión de los trabajadores lleva lógicamente a la Sala a rechazar la alegación de que se ha impedido la presencia de tres secciones sindicales de empresa. En cuanto a la hipótesis negativa, argumentada por las demandantes, de haberse negado el carácter no vinculante de las decisiones adoptadas por la comisión negociadora reducida de 15 miembros, la Sala recuerda que se acordó por todos los representantes que su función no era la de suplantar al conjunto de la representación, que debía ser, como así fue, quien tomara la decisión final, sino más bien de conseguir que la negociación fuera real y efectiva, argumentando con buen criterio jurídico, y con conocimiento de la realidad negocial, que la negociación sería “a todas luces imposible si se hubiera permitido la participación del número íntegro de representantes de los trabajadores, que sin embargo mantuvieron su derecho a decidir sobre el despido”.

En cuanto a la alegación de falta de documentación, y a partir de los hechos declarados probados, la Sala no encuentra ninguna actuación vulneradora de la normativa vigente por la empresa, siendo curioso, por decirlo de manera suave, que deba explicarse por la Sala, remitiéndose a su sentencia de 28 de mayo, que es plenamente válida la entrega de documentación en soporte digital, siempre y cuando, y ese es el punto a debate y no si la documentación se entrega en papel o en soporte digital, se garantice el derecho de la representación de la parte trabajadora a poder alegar lo que a su derecho convenga durante el período negociador (no siendo lo mismo, pues, que se entregue en la primera sesión, o durante su desarrollo, o en la última sesión del período y por consiguiente sin posibilidad de analizar con detalle).

d) El fundamento de derecho séptimo se refiere a las posibles discriminaciones alegadas por las demandantes, rechazadas en su integridad por la Sala por no haber quedado probada ninguna de ellas, y más cuando en el acuerdo final se excluye de las extinciones a colectivos especialmente sensibles como son los jubilados parciales, los relevistas, las personas con discapacidad o que tengan hijos con discapacidad, y también se acordó la no afectación de ambos cónyuges si prestan sus servicios en la empresa.

Quizás hubiera sido interesante una mayor explicación por la Sala respecto a la inexistencia de discriminación por razón de sexo, una cuestión de extraordinaria relevancia jurídica y de muy alta sensibilidad social, en el bien entendido que la genérica alegación de parte respecto a que un elevado porcentaje de personas despedidas eran mujeres ha de ponerse necesariamente en relación con el dato, también recogido en hechos probados, de que “el colectivo potencialmente afectado por su clasificación profesional era también mayoritariamente femenino”. Pero no cabe duda del interés manifestado por la Sala sobre esta posible discriminación, siquiera fuere por vía indirecta, ya que el ERE tiene una amplia afectación del servicio de pisos, donde la presencia femenina es muy amplia, si bien la Sala rechaza la hipótesis primando la viabilidad económica de la medida adoptada por la empresa frente a la posible discriminación, ya que a su parecer “el objetivo de este despido es reducir las cuantiosas pérdidas y desajustes de productividad, valiéndose para ello de la externalización de servicios, y entre ellos, el informe técnico señalaba el de pisos, que parece más fácilmente externalizable al no requerir niveles altos de especialización y cualificación”.

e) El núcleo duro de la sentencia, y que mas elogios y parabienes ha recibido de parte empresarial, es el fundamento jurídico noveno, donde la Sala responde a la alegación de la demandante sobre la falta de buena fe por la parte demandada al haber acudido a la externalización de la actividad empresarial para reducir costes laborales, si bien no conviene olvidar que en el fundamento jurídico anterior la Sala ha rechazado que no hubiera atención por parte empresarial en el período de consultas a las propuesta de la parte trabajadora, que no fueron atendidas por la empresa por considerarlas insuficientes para la reducción de costes que era necesaria. La Sala pasa revista, con buen análisis jurídico normativo y jurisprudencial, al marco vigente, concluyendo con la aceptación de la subcontratación en el ordenamiento jurídico español si se adecúa a la legalidad (art. 42 LET), por una parte, y si responde, en el supuesto de provocar la extinción de contratos, a una medida que garantice la eficacia de la organización productiva  y no se trate únicamente de incrementar los beneficios empresariales (jurisprudencia del TS).

La Sala tiene en este punto, el “corazón partido”, pues sabe que las condiciones laborales del personal externalizado (y así se recoge además de forma expresa en la sentencia) van a ser peores que las que tenían con anterioridad (y decir que serán peores en un sector donde el coste laboral de la mano de obra en España es de los más bajos en el conjunto de todos los sectores productivos, según la encuesta 2012 de coste laboral del INE, es obviamente decir que van a empeorar las condiciones sobre aquellas anteriormente disfrutadas que tampoco eran buenas) y no se recata en decir que la medida de la empresa, que está justificada a su parecer, por la reducción de costes que implica, “es también precarización de las condiciones laborales”, aunque cree, y tiene razón como reflexión general sobre la importancia de disponer de un empleo, pero no así a mi parecer, sobre cuál debe ser la calidad del mismo, que el seguir presente en el mercado de trabajo es mucho mejor que quedar alejado del mismo y tener serías dificultades para su reincorporación (aunque no estoy seguro de que la tesis de la Sala sobre este punto, más social que jurídica, cuál es la de que esta salida debería verse como positiva “por todos los implicados”, sea acogida  por todas las personas cuya relación laboral se ha externalizado, y más cuando hubo debate en el juicio sobre la actuación de algunas empresas contratistas que estaban a su vez subcontratando servicios con empresas de trabajo temporal).

En cualquier caso, la Sala sí cree que se dan las condiciones objetivas y conformes al marco normativo y jurisprudencial vigente, en este caso concreto y nada más, añado yo con rotundidad ahora (y no elevando a los altares  jurídicos la validez de esta tesis para cualquier ERE en el que se plantee esta medida), ya que ha quedado debidamente probado que la medida no persigue el incremento de los beneficios empresariales sino que “que se alza como fórmula de supervivencia ante pérdidas crecientes y niveles de endeudamiento amplísimos, procurando así menguar tanto los costes laborales como los de inversión, y facilitar la capacidad de adaptación a las exigencias de la demanda”, concluyendo que en el caso enjuiciado “estamos, pues, ante un supuesto en el que la subcontratación resulta un medio útil y racional para apuntalar la viabilidad de la empresa y su competitividad”. Me inclino a pensar, además, que en la decisión final de la Sala ha pesado, y mucho, el hecho de que el acuerdo final garantiza la recolocación del 90% de los afectados con contratos indefinidos, y que ello (nuevamente sobre la importancia del acuerdo durante el período de consultas) que la representación de la parte trabajadora diera su visto bueno al acuerdo.  

f) Por último, y repito que recomiendo la lectura íntegra de la sentencia ya que sólo he destacado sus aspectos más relevantes a mi entender, una vez que la Sala ha desestimado todas las alegaciones de nulidad del ERE por defectos formales (de forma y de fondo en cuanto a criterio de selección de personal), procede al estudio de la alegación sobre la falta de justificación de las causas alegadas, alegación que es también rechazada con remisión a los hechos probados y la acreditación de las cuantiosas pérdidas económicas y su impacto en la actividad productiva, que conlleva la necesidad de adoptar medidas organizativas que adecuen la plantilla de la empresa, sobredimensionada con respecto al nuevo marco económico, a la situación actual, algo que puede conseguirse, según la Sala, o contribuir como mínimo a ello digo yo ahora (creo que esta segunda expresión sería más correcta, ya que la externalización suele ser sólo una parte de la reducción de costes) con la citada “externalización de los servicios de limpieza y mantenimiento para conseguir un ahorro que compense las citadas pérdidas y caída de ventas y de ocupación”.

Buena lectura de la sentencia.