Los criterios de la Asamblea Plenaria del Tribunal Supremo de Francia sobre la posible utilización y validez de pruebas ilícitamente obtenidas. A propósito de dos sentencias de contenido laboral de 22 de diciembre de 2023.

 

El gabinete de prensa de la Cour de Cassation francesa publicaba el día 22 de diciembre unaamplia nota de prensa  en la que daba cuenta de dos sentencias dictadas por la Asamblea Plenaria sobre la utilización y validez de pruebas ilícitamente obtenidas ante un tribunal civil. En dicha nota se encuentran los enlaces a las citadas sentencias, así como a las recurridas y toda la documentación sobre cada una de ellas. Dicha Asamblea se configura como “el órgano decisorio más formal del Tribunal Supremo,   en el que están representadas todas las salas. Se convoca cuando el asunto plantea una cuestión jurídica de principio. Además, debe reunirse cuando, tras la anulación de un asunto por una de las salas, el órgano jurisdiccional o el tribunal de apelación encargado de juzgar de nuevo el asunto dicta una resolución que se impugna de nuevo ante el Tribunal Supremo”, basándose en los mismos argumentos jurídicos que los esgrimidos en el momento del primer recurso. La resolución dictada por el pleno será vinculante para el nuevo tribunal remitente”.

Por su interés, reproduzco (traducción no oficial) el contenido de dicha nota, así como también fragmentos de ambas resoluciones judiciales, a fin y efecto de que las personas interesadas puedan efectuar una comparación con los criterios de la judicatura social española. Mi parecer es que hay similitud entre ambas, en especial en la segunda sentencia.  

“El Tribunal Supremo admite ahora que, en un litigio civil, una parte puede, en determinadas condiciones estrictas, utilizar pruebas obtenidas de forma injusta para hacer valer sus derechos.

Esto se aplica, en particular, a un empresario en un litigio en el que el trabajador impugna un despido por falta grave.

Por otra parte, la Cour de cassation confirma que el despido disciplinario de un empleado no puede basarse en una conversación privada a través de mensajería personal cuando no existe incumplimiento por parte del empleado de sus obligaciones profesionales. En tales casos, no se plantea la cuestión de la prueba.

Hechos y procedimientos

Caso nº 1

Un empleado acudió a los tribunales para impugnar su despido por falta grave.

Para probar esta falta, el empresario presentó al juez una grabación de audio de una reunión durante la cual el empleado había hecho observaciones que habían provocado su despido.

Esta grabación se había realizado sin conocimiento del empleado.

El Tribunal de Apelación declaró esta prueba inadmisible, ya que la grabación se había realizado clandestinamente.

Como no había ninguna otra prueba que demostrara la mala conducta del empleado, el Tribunal de Apelación dictaminó que el despido se había producido sin causa real y grave.

El empresario recurrió ante el Tribunal Supremo francés.

 

 Caso nº 2

Mientras un empleado estaba de baja, el empleado temporal asignado para sustituirle utilizó su puesto de trabajo informático.

La cuenta de Facebook del empleado ausente quedó abierta en este ordenador, lo que permitió al empleado temporal ver una conversación por mensajes de Facebook que se había mantenido sobre él.

En esta conversación, el empleado ausente insinuaba que el ascenso que había recibido el trabajador temporal estaba relacionado con su orientación sexual y la de su superior jerárquico.

El trabajador temporal reenvió esta conversación a su empleador. El empleado que hizo estos comentarios en Facebook fue despedido por falta grave, y luego impugnó el despido ante los tribunales. En su opinión, el juez no podía tener en cuenta sus conversaciones en Facebook porque su uso atentaba contra el principio de prueba imparcial y vulneraba su derecho a la intimidad.

El Tribunal de Apelación excluyó el chat de Facebook del procedimiento.

Como no había otras pruebas que demostraran la mala conducta del empleado, el Tribunal de Apelación dictaminó que el despido se había producido sin causa real y grave.

El empresario recurrió ante el Tribunal Supremo francés.

 

Estos dos asuntos, que plantean una cuestión de principio, se sometieron al Pleno, el órgano jurisdiccional más solemne en el que están representadas todas las salas del Tribunal.

La cuestión planteada al Tribunal Supremo

Puntos clave: La equidad de la prueba y el derecho a la prueba: ¿cuál es el estado del Derecho?

Para garantizar el derecho de acceso de los justiciables a los tribunales, el Tribunal de Casación ha consagrado el derecho a la "prueba", es decir, la posibilidad que se da a las partes en un proceso de presentar sus pruebas.

La promoción de este principio se inscribe en una preocupación por tener en cuenta las dificultades probatorias a las que pueden enfrentarse los justiciables para probar sus derechos.

Sin embargo, el Tribunal Supremo, con vistas a garantizar la ética del debate judicial, ha puesto límites a este principio consagrando un principio de equidad en la administración de la prueba en una sentencia del pleno de 2011.

 

Según la jurisprudencia de la Cour de cassation, cuando una prueba se obtiene ilícitamente, es decir, cuando se recaba sin conocimiento de una persona, mediante una maniobra o una estratagema, el juez no puede tener en cuenta este tipo de pruebas.

¿Debería aceptarse, siguiendo el modelo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que las pruebas obtenidas por medios desleales puedan, en determinadas condiciones, presentarse ante un juez?

Las nuevas tecnologías abren nuevas posibilidades a los justiciables para probar sus derechos, pero también presentan riesgos inéditos de vulneración de derechos fundamentales (intimidad, secreto profesional, etc.).

Respuestas de la Cour de cassation

Asunto

 Caso nº 1

El Tribunal de Casación admite que puedan presentarse pruebas ilícitamente obtenidas  ante el tribunal si son esenciales para el ejercicio de los derechos del litigante. Sin embargo, la consideración de dichas pruebas no debe vulnerar de forma desproporcionada los derechos fundamentales de la parte contraria (intimidad, igualdad de armas, etc.).

Esta solución representa una inversión de la jurisprudencia. Se inspira en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Responde a la necesidad de no privar a un litigante de la posibilidad de probar sus derechos, cuando la única prueba de que dispone presupone, para obtenerla, una vulneración de los derechos de la parte contraria.

La resolución del Tribunal de Apelación, que había rechazado las grabaciones clandestinas por haber sido obtenidas de forma desleal, fue anulada.

El asunto ha sido devuelto al tribunal de apelación. Este último deberá comprobar, por una parte, que las grabaciones eran indispensables para probar la falta grave del empleado y, por otra, que la utilización de estas grabaciones realizadas sin conocimiento del empleado no vulnera de forma desproporcionada sus derechos fundamentales. 

Caso nº 2

En cambio, en el segundo caso, la Cour de cassation consideró que los jueces no tenían que considerar el valor de las pruebas del sistema de mensajería Facebook.

Esto se debe a que un empleado sólo puede ser despedido por motivos disciplinarios por algo relacionado con su vida personal si constituye un incumplimiento de sus obligaciones profesionales (por ejemplo, la conversación de un empleado en su cuenta de Facebook puede justificar un despido disciplinario si revela información confidencial sobre la empresa mientras firma una cláusula de confidencialidad en su contrato de trabajo).

No fue así en este caso. Los comentarios intercambiados por el trabajador con uno de sus compañeros en el tablón de mensajes de Facebook constituían una conversación privada que no estaba destinada a hacerse pública y no podían, en ausencia de otros elementos, analizarse como un incumplimiento por parte del trabajador de las obligaciones derivadas de su contrato de trabajo.

En consecuencia, el recurso fue desestimado, pero por razones distintas de las expuestas por el tribunal de apelación.

Esta solución consolida la jurisprudencia de la Sala de lo Social de la Cour de cassation.

 

Caso número .1  

“... 19. Al desestimar la reclamación de pago de las horas extraordinarias y de los correspondientes permisos retribuidos, el Tribunal consideró que el trabajador sólo había aportado los registros horarios informatizados, que no estaban corroborados por ninguna otra prueba. Dedujo de ello que las pruebas aportadas por el trabajador no podían sustentar sus pretensiones.

20. Al pronunciarse así, a pesar de que de estas observaciones se desprendía claramente que el trabajador había facilitado información suficientemente precisa para permitir al empresario responder, el Tribunal de Apelación, que hizo recaer la carga de la prueba únicamente en el trabajador, infringió el texto antes citado.

Alcance y consecuencias de la casación

21. En aplicación del artículo 624 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la anulación de las disposiciones de la sentencia que declaran inadmisibles las pruebas obtenidas por el empresario mediante grabaciones clandestinas y, en consecuencia, la anulación de los documentos controvertidos presentados por el empresario, conduce a la anulación de los puntos del fallo por los que se declara que el despido carece de causa real y grave, se condena a ABS al pago de diversas cantidades y se ordena el reembolso a Pôle emploi de las prestaciones de desempleo y la entrega al trabajador, bajo sanción, de un certificado de trabajo y de un certificado destinado a Pôle emploi (la negrita es mía)

POR ESTAS RAZONES, y sin que sea necesario pronunciarse sobre las demás pretensiones, el Tribunal

ANULA, pero sólo en la medida en que declara inadmisibles las pruebas obtenidas por el empresario mediante grabaciones clandestinas y, en consecuencia, anula los documentos 7.3, 7.3b, 7.5 y 7.5b aportados por el empresario, declara el despido sin causa real y grave... ,

 

Caso núm. 2. 

Hechos y procedimiento

1. Según la sentencia recurrida (París, 17 de noviembre de 2020), mientras el Sr. [B], empleado de ...  estaba de vacaciones, su sustituto utilizó su ordenador. Tras conectarse a la cuenta de Facebook del Sr. [B], que no había sido cerrada, abrió el sistema de mensajería vinculado a dicha cuenta, leyó una conversación entre el Sr. [B] y otro empleado de la empresa y reenvió el intercambio al empleador.

2. El Sr. [B] fue despedido el 9 de diciembre de 2015 por falta grave a causa de los insultos proferidos en ese intercambio electrónico contra su superior jerárquico y su sustituto. Interpuso una demanda ante el tribunal laboral para impugnar el despido.

Examen del motivo

2. Exposición de los hechos

3. ...  se queja de que la sentencia declaró que el despido carecía de motivos reales y serios, le condenó a pagar al Sr. [B] diversas cantidades en concepto de salario, indemnización y daños y perjuicios, así como sobre la base del artículo 700 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y le condenó a reembolsar a los organismos afectados el equivalente a un mes de subsidio de desempleo, basándose en que:

"1°/ que la prueba obtenida por el empleador sin recurrir a un procedimiento clandestino, a una estratagema o a un fraude no vulnera el principio de equidad en la administración de la prueba; que, para demostrar la falta cometida por el empleado despedido, el empleador está, pues, legitimado para aportar la conversación privada mantenida por este último, de la que tuvo conocimiento otro empleado mientras trabajaba en el ordenador de trabajo del primero, quien, por negligencia, había dejado abierta su cuenta de Facebook en dicho ordenador; que el Tribunal de Apelación, que declaró que "no ha quedado acreditado que el empleador utilizara estratagema alguna" para obtener dicha conversación y, no obstante, declaró que el empleador había obtenido pruebas de los comentarios del empleado de manera desleal e ilícita, vulnerando el secreto de correspondencia, no extrajo las consecuencias jurídicas de sus propias conclusiones infringiendo el artículo 9 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, junto con los artículos L. 1232-1, L. 1234-1, L. 1234-5 y L. 1234-9 del Código del Trabajo;

2°/ que el empresario no desconoce el principio de equidad en la obtención de la prueba cuando no ha utilizado estratagema alguna y las manifestaciones del trabajador despedido, susceptibles de ser sancionadas, le fueron comunicadas por otro trabajador que había tenido conocimiento de las mismas por el uso habitual del ordenador de trabajo del primero; al considerar desleal la prueba obtenida por el empresario sin estratagema alguna, "con independencia de que [el empresario] no buscó personalmente conocer esta conversación ni consultó directamente el relato controvertido", el Tribunal de Apelación infringió el artículo 9 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, junto con los artículos L. 1232-1, L. 1234-1, L. 1234-5 y L. 1234-9 del Código del Trabajo ;

3°/ que el derecho a la prueba puede justificar la aportación de elementos que atenten contra la vida privada de un empleado, siempre que dicha aportación sea necesaria para el ejercicio de ese derecho y que la infracción sea proporcionada al objetivo perseguido; que, en el caso de autos, el Tribunal de Apelación, que no investigó, como se le había invitado expresamente a hacer, si la injerencia en la vida privada del trabajador no estaba justificada a la luz, por una parte, de los intereses legítimos del empresario, que se vio obligado a sancionar a este trabajador para poner fin a una perturbación evidente en la empresa, cuyo buen funcionamiento debía garantizar, y, por otra parte, en cumplimiento de su obligación de seguridad, para proteger a los empleados a los que iban dirigidos los comentarios insultantes y degradantes del empleado despedido, y habida cuenta de la imposibilidad para el empresario de probar la realidad de estos comentarios, salvo mediante la presentación de la conversación mantenida por este empleado, el Tribunal de Apelación privó a su decisión de base jurídica a la luz del artículo 6 § 1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y del artículo 9 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. "

Respuesta del Tribunal

 

4. El Tribunal Supremo ha dictaminado que un motivo basado en la vida privada del trabajador no puede, en principio, justificar un despido disciplinario, a menos que constituya el incumplimiento por el interesado de una obligación derivada de su contrato de trabajo (Soc. 3 de mayo de 2011, núm. 09-67.464, Bol. 2011, V, núm. 105; Soc. 30 de septiembre de 2020, núm. 19-12.058, publicada; Soc. 4 de octubre de 2023, núm. 21-25.421, publicada).

5. En el presente caso, la sentencia señala que, mediante carta de 9 de diciembre de 2015, el Sr. [B] fue despedido por falta grave debido a los comentarios intercambiados durante una conversación privada con un compañero mediante el sistema de mensajería integrado en la cuenta personal de Facebook del trabajador instalada en su ordenador de trabajo.

6. Dado que una conversación privada que no estaba destinada a hacerse pública no puede constituir un incumplimiento por parte del trabajador de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, de ello se deduce que el despido, pronunciado por motivos disciplinarios, no puede justificarse.

7. El motivo basado en la vulneración del derecho a la prueba del empresario es, por tanto, inoperante.

8. Por esta razón de puro derecho, sustituida por las justamente criticadas, en las condiciones previstas por los artículos 620, apartado 1, y 1015 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la decisión está jurídicamente justificada"

Buena lectura. 

Aceptación del correo electrónico como prueba documental. Notas a la importante sentencia del Pleno de la Sala Social del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2020.

 

1. Se difundía el martes 29 de septiembre en las redes sociales la noticia de que la Sala Social del Tribunal Supremo, reunida en Pleno, había aceptado la validez de los correos electrónicos como prueba documental, indicando el número de la sentencia (706/2020), el del recurso de casación (239/2028) y la fecha (23 de julio).

En la red LinkedIn, una voz judicial autorizada, la del magistrado Carlos Javier Galán la calificada de “muy relevante”, a la par que manifestaba su satisfacción por coincidir con sus tesis.  Otros juristas, como el letrado, y profesor, Pere Vidal, calificaba la sentencia de “importantísima” en su cuenta de twitter  tras exponer que “La Sala IV del Tribunal Supremo reconoce el valor procesal de prueba documental (suplicación...) a los correos electrónicos”.

La sentencia no está aún publicada en CENDOJ pero afortunadamente ya podemos leerla  en el blog del profesor Ignasi Beltrán de Heredia,  junto con su valoración en el artículo “Valor de correos electrónicos comoprueba documental (STS 23/7/20)”, en el que efectúa una excelente síntesis de la misma y la valora en estos términos: “El contenido de esta sentencia es especialmente relevante y creo que, al adoptar un criterio amplio de prueba documental, tiene la virtud de dotar al sistema de la necesaria seguridad interpretativa. El hecho de que los correos electrónicos tengan carácter jurídico procesal de documento posibilitará su revisión fáctica en casación y suplicación. Aunque, como bien advierte la Sala Cuarta, esto no significa que estén exentos de la valoración de su autenticidad y literosuficiencia”.

La sentencia ya ha merecido la atención de los diarios electrónicos jurídicos, y sirva como ejemplo el artículo “Tribunal Supremo: los correos electrónicos sí son pruebadocumental válida”, publicado en el portal Noticias Jurídicas,  en el que se expone que “El Tribunal Supremo ha reconocido que los correos electrónicos sí son prueba documental válida en juicios, una resolución que marca un precedente para los tribunales españoles. Lo ha hecho en una reciente sentencia, de 23 de julio de 2020, un fallo que cierra el debate entre magistrados sobre aceptar o no estos documentos, incluso los pantallazos, como "prueba documental" que cumpliese los requisitos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social”. Ya ha merecido también la atención en Confilegal, en el artículo firmado por su redactor Luis Javier Sánchez “La Sala de loSocial del Supremo admite la impresión de correos electrónicos como pruebadocumental” , en el que se recoge la valoración de la sentencia por parte de  Fernando Ruiz, socio de laboral de Deloitte Legal, Pere Vidal, asociado senior de Augusta Abogados y profesor de la Universidad Oberta de Catalunya, y José Ramón Fernández, jefe de área contencioso laboral de ADIF.  Igualmente, ha suscitado  ya la atención en la prensa económica, en un breve artículo del redactor de CincoDías/El País, Pedro del Rosal, “El Supremo zanja el debate y reconoce los correos electrónicos como 'documento'”   

Y en efecto, coincido con las manifestaciones de algunos juristas que he citado con anterioridad en la calificación otorgada a la sentencia, que sin duda merecerá detallada atención no sólo en el ámbito laboral sino también por la doctrina procesalista, pues no en vano está en juego la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2. Dada la importancia que la resolución judicial ha merecido en cuanto a la aceptación del correo electrónico como prueba documental, ha quedado bastaste en la penumbra cuál era el motivo del litigio suscitado en instancia ante la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el derecho de una organización empresarial a participar en la negociación del convenio colectivo autonómico de sector en el que tenía presencia y la consiguiente petición de declaración de nulidad de las modificaciones efectuadas por otra organización empresarial y las centrales sindicales más representativas en el convenio colectivo anterior, tesis aceptada por el TSJ catalán en sentencia de 25 de mayo de 2018,    de la fue ponente la magistrada Mª Macarena Martínez,  y habiendo sido desestimado el recurso de casación interpuesto por la parte empresarial demandada en instancia, en los mismos términos que la tesis defendida por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, habiendo sido ponente de la sentencia del Pleno de la Sala Social del TS, dictada con la unanimidad de sus miembros, el magistrado Juan Molins.  El muy escueto resumen de la sentencia del TSJ es el siguiente: “Impugnación de un Acuerdo Colectivo. Se plantea si se ha vulnerado el derecho a la negociación colectiva al no haber sido llamada a la negociación una asociación empresarial”.  

3. Hay que situar con brevedad el origen del litigio. Como ya he indicado se encuentra en la presentación de una demanda, en procedimiento de impugnación de convenio colectivo, el 11 de enero de 2018, por parte de la Asociación Empresarial de Restauración Colectiva de Cataluña (AERCOCAT) contra las organizaciones sindicales Federación de Servicios de CCOO, Federación de servicios, movilidad y consumo de la UGT, y la Asociación Catalana de Empresas de Restauración Colectiva (ACERCO).

Tenemos conocimiento en los amplios hechos probados de la sentencia del TSJ de la negativa de las organizaciones demandadas, muy especialmente de la empresarial, a permitir la participación de la demandante en la negociación de la modificación de algunos artículos del convenio colectivo del sector.

La Sala autonómica, en una muy cuidada y rigurosa, a mi parecer, argumentación jurídica, estimará la demanda tras la previa desestimación de las alegaciones procesales formales efectuadas por la parte empresarial codemandada, y también parcialmente por el sindicato ugetista, de falta de legitimación activa y de personalidad jurídica, falta de acción por defecto de interés protegido, y mala fe y fraude de ley (vid. Fundamento de Derecho segundo), mientras que por el contrario CCOO se manifestó muy crítica con la firma del acuerdo por no haber concurrido los requisitos necesarios para su validez, y en los mismos términos lo hacía el Ministerio Fiscal, para quien se había vulnerado el derecho a la negociación colectiva de la parte empresarial demandante, tanto en cuanto a ser llamada a la negociación (legitimación inicial) como a participar en esta y poder en su caso suscribir el acuerdo (legitimación complementaria plena o deliberante, y  legitimación para negociar”, utilizando la terminología del TS), por lo que debía procederse a la estimación de la demanda.

La Sala dedica el fundamento de derecho quinto al examen de la existencia o no del derecho a la legitimación negocial de la parte actora, y llegara a una conclusión afirmativa tras el repaso de la jurisprudencia del TS al respecto y a su propia doctrina sentada en la sentencia de 9 de diciembre de 2013 , de la que fue ponente la misma magistrada que en la sentencia ahora examinada.  

Quedó acreditado que la parte demandante cumplía los requisitos requeridos por el art. 87.3 de la LET para participar en la negociación de un convenio colectivo autonómico (“En los convenios colectivos sectoriales, las asociaciones empresariales que en el ámbito geográfico y funcional del convenio cuenten con el diez por ciento de los empresarios, en el sentido del artículo 1.2, y siempre que estas den ocupación a igual porcentaje de los trabajadores afectados, así como aquellas asociaciones empresariales que en dicho ámbito den ocupación al quince por ciento de los trabajadores afectados”) y que la negativa de otros sujetos negociales a permitirle participar en la mesa negociadora vulneraba tanto su derecho a estar presente en la misma (legitimación inicial) como el de participar en la negociación propiamente dicha y poder llegar a un acuerdo (legitimación complementaria plena o deliberante, y legitimación para negociar), infringiéndose así no solo el marco legal sino también el constitucional del que este deriva, es decir el art. 37.1 CE.

La síntesis de la argumentación judicial queda muy bien reflejada en este párrafo del fundamento de derecho sexto: “… resulta patente la vulneración invocada en la demanda, al ser reiterada la doctrina constitucional al tildar de inconstitucional, por contraria al derecho a la negociación colectiva, de cualquier actividad o decisión consistente en que se rechace arbitrariamente la participación en el proceso de negociación colectiva de quien se encuentra legalmente legitimado para ello ( SSTC 73/1984, de 27 de junio , 187/1997, de 24 de noviembre, y 184/1991, de 30 de septiembre), por vulnerar lo dispuesto en el artículo 87.5 del Estatuto, al disponer que " todo sindicato, federación, o confederación sindical, y toda asociación empresarial que reúna el requisito de legitimación, tendrá derecho a formar parte de la comisión negociadora".  

4. Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de casación por ACERCO, centrando muy rápidamente, con exactitud, el TS el objeto del pleito, cual es “determinar si debe declararse nulo el acuerdo de 26 de junio de 2017 que modificó el II Convenio Colectivo autonómico para el sector de colectividades de Cataluña. La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por la Asociación Empresarial de Restauración Colectiva de Catalunya (AERCOCAT), declarando la nulidad del citado acuerdo. Contra ella recurre en casación ordinaria la Associació Catalana d' Empreses de Restauració Colectiva (ACERCO)”.

La Sala, tras efectuar un breve repaso de los hechos probados, desestima primeramente la alegación procesal formal formulada por la parte empresarial recurrida respecto al incumplimiento por parte de la recurrente de los requisitos formales requeridos por el art. 210 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, por ser del parecer que sí los respeta, trayendo a colación su doctrina sentada en la sentencia de18 de octubre de 2018, de la que fue ponente el magistrado Antonio V. Sempere, y la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la obligatoriedad del rigor formal pero no “del exceso formalista que no puede cumplir otra función que la de dificultar la utilización de instrumento procesal”.  

5. El núcleo duro o fundamental de la sentencia, y que es el que ha despertado con toda lógica la atención jurídica y social, se sitúa a partir del fundamento de derecho tercero, en el que conocemos que la parte recurrente solicita la revisión de varios hechos probados, al amparo del art. 207 d) LRJS (“Error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios”) siendo el fundamento cuarto en el que sienta la doctrina sobre el valor de los correos electrónicos a efectos de su reconocimiento como prueba documental y por tanto ser susceptibles de ser alegados en trámite de recurso.

Y entrará la Sala a conocer de esta cuestión justamente porque algunas de las revisiones solicitadas se sustentaban, “entre otros medios de prueba”, en correos electrónicos obrantes en el expediente de las actuaciones.

En este punto, la Sala recuerda primero su doctrina contenida en la sentencias de 16 de junio de2011, de la que fue ponente la magistrada María Luisa Segoviano (con voto particular discrepante de la magistrada Rosa Virolés)  y 26 de noviembre de 2012 , de la que fue ponente el magistrado Manuel Ramón Alarcón, que llegaron a la misma conclusión, en concreto que los medios audiovisuales y soportes electrónicos tenían naturaleza autónoma y no se trataban de prueba documental, por lo que no podían tener eficacia a efectos del recurso casacional.

E inmediatamente, pasa a recordar que, a diferencia de las anteriores resoluciones, otras posteriores sí han aceptado la validez probatoria de los correos, con independencia de que fuera estimado o no el recurso, citando al efecto las sentencias de 18de septiembre de 2018, de la que fue ponente el magistrado Sebastián Moralo    (FD tercero: “… la misma solución estimatoria hemos de aplicar al motivo segundo que solicita la adición de un nuevo hecho probado séptimo bis para reflejar el contenido del descriptor 99, que recoge diferentes comunicaciones por correo electrónico en las que se alude a la celebración de una reunión con los responsables de la codemandada SPRINGWATER, lo que evidencia que estas otras sociedades no resultaron del todo ajenas al periodo de consultas. Sin prejuzgar en absoluto los efectos jurídicos que de estos elementos de juicio pudieren desprenderse, es innegable que su constatación resulta trascendente para valorar hasta qué punto pudiere haberse respetado por la representación de los trabajadores el deber de buena fe durante el periodo de consultas, desde la perspectiva y el enfoque que a esta circunstancia le atribuye la sentencia de instancia…”), 29 de enero de 2019,  de la que fue ponente la magistrada Lourdes Arastey (FD primero: “…  Así, en apoyo de la afirmación contenida en el primer punto, se señala la existencia de correos electrónicos que contendrían, a entender de la parte recurrente, dichas órdenes e instrucciones. Ahora bien, los indicados correos electrónicos son expresamente valorados por la sentencia recurrida (Fundamento de derecho cuarto in fine) de forma distinta a como pretende la parte ahora recurrente, al señalar que no implican sino la normalidad de "una relación contractual entre cedente y cesionario". No estamos, por tanto, ante un hecho que se haya omitido u obviado, sino ante la distinta valoración jurídica del mismo hecho que, por tanto, no justifica la incorporación como probado en los términos en que el recurso pretende…) y la más lejana de 12 de febrero de 2013,de la que fue ponente el magistrado Fernando Salinas    (FD segundo: “Lo que consideramos esencial, consistente en que las adiciones propuestas son intrascendentes respecto al fallo que haya de dictarse, puesto que aun cuando las mismas se tuviesen por ciertas -- entre otras, destaca el Ministerio Fiscal, como el correo en que la empresa proclama su respeto al derecho al derecho de huelga pues lo contrario sería inconcebible --, no por ello podrían ser acogidas favorablemente las pretensiones de la demanda, como claramente se infiere de los razonamientos que se exponen en los siguientes fundamentos de derecho y dado el concreto contenido del escrito ahora debatido emitido por el Consejero Delegado del Grupo empresarial con fecha 31-03-2011, así como el reflejo en los hechos probados de la sentencia de instancia delos restantes datos esenciales para conocer las circunstancias concurrentes..”

Ante esta disparidad de criterios, la sentencia anuncia que “va a proceder a examinar la naturaleza de dichos correos electrónicos”, concluyendo con su aceptación como prueba documental, en el bien entendido, y así lo ha destacado el profesor Beltrán de Heredia, que la sentencia, en una reflexión centrada en el caso concreto enjuiciado pero totalmente extrapolable a cualquier otro semejante, afirma que “ello no supone que todo correo electrónico acredite el error fáctico de instancia, al igual que sucede con los documentos privados”, ya que para ello “será necesario si se ha impugnado su autenticidad por la parte a quien perjudique; si ha sido autenticado, en su caso; y si goza de literosuficiencia”.

La Sala llegará a la conclusión ya expuesta previa distinción entre “medios de prueba” y “fuentes de prueba”, y la expone en estos términos: “Medios de prueba son los instrumentos de intermediación requeridos por el proceso para la constancia material de los datos existentes en la realidad exterior; mientras que la fuente de prueba se refiere a la fuente de información del mundo exterior que está en capacidad de ofrecer el medio de prueba. Las fuentes de prueba que se incorporan al proceso a través de los medios de prueba son ilimitadas (art. 299.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 􀂲en adelante LEC). La LEC sanciona el carácter de númerus apertus de las fuentes de prueba, pero los medios de prueba únicamente pueden ser los regulados en la LEC. La controversia radica en determinar si la concisa regulación de estos medios probatorios establecida en la LEC (arts. 299.2 y 382 a 384) configura unos medios de prueba autónomos, es decir, unos complejos normativos completos, o si dichas normas no constituyen medios de prueba independientes sino que deben ponerse en relación con la prueba documental”.

Recordemos, dada la cita del precepto por la Sala que el art. 299 de la LEC regula los medios de prueba, y lo hace en estos términos: “1. Los medios de prueba de que se podrá hacer uso en juicio son: 1.º Interrogatorio de las partes. 2.º Documentos públicos. 3.º Documentos privados. 4.º Dictamen de peritos. 5.º Reconocimiento judicial. 6.º Interrogatorio de testigos…. 2. También se admitirán, conforme a lo dispuesto en esta Ley, los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso.  3. Cuando por cualquier otro medio no expresamente previsto en los apartados anteriores de este artículo pudiera obtenerse certeza sobre hechos relevantes, el tribunal, a instancia de parte, lo admitirá como prueba, adoptando las medidas que en cada caso resulten necesarias”. Es justamente, como acabo de apuntar, a este último inciso al que se refiere la sentencia al afirmar que las fuentes de prueba que se incorporan al proceso a través de los medios de prueba “son ilimitadas”.

Para ir conformando su doctrina favorable al concepto amplio de prueba documental y poder por ello acoger en su seno a los correos electrónicos, la Sala acude a otros varios preceptos de la LEC (art. 326 sobre fuerza probatoria de los documentos privados; art. 327 relativo a los libros de los comerciantes; art. 333, que versa sobre la extracción de copias de documentos que no sean textos escritos”; art. 812.1.1º, sobre casos en que procede el proceso monitorio, pudiendo acreditarse la deuda “mediante documentos, cualquiera que sea su forma y clase o el soporte físico en que se encuentren, que aparezcan firmados por el deudor o con su sello, impronta o marca o con cualquier otra señal, física o electrónica”), para sostener que en realidad la LEC no regula dos “medios de prueba” nuevos (ex art. 299.2, 382.1 y 384.1, medios audiovisuales y soportes electrónicos) sino “únicamente unas fuentes de prueba”, ya que lo único que hace la LEC a su parecer es limitarse a “enumerar diferentes instrumentos y actividades”, siendo así que el único númerus clausus es el relativo a los medios de prueba, es decir a los recogidos en el art. 299.1.

E inmediatamente acude, para confirmar esta tesis, a numerosas normas de diversas ramas jurídicas en las que se acepta un carácter casi omnicomprensivo del concepto de documento, incluyendo pues a los electrónicos. De entre los numerosos citados en el número 4 del fundamento de derecho cuarto, creo relevante destacar el art. 26 del Código Penal (“A los efectos de este Código se considera documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica”), y el art. 3 del Real Decreto 263/1996, de 16 de febrero, por el que se regula la utilización de técnicas electrónicas, informáticas y telemáticas por la Administración General del Estado, que define en su apartado d) al documento como “entidad identificada y estructurada que contiene texto, gráficos, sonidos, imágenes o cualquier otra clase de información que puede ser almacenada, editada, extraída e intercambiada entre sistemas de tratamiento de la información o usuarios como una unidad diferenciada”.

La fundamentación jurídica, en la que me parece que hasta ahora no se ha recabado suficientemente, salvo algunas excepciones, en los primeros análisis de la sentencia, viene acompañada de una reflexión que combina el contenido jurídico con la realidad social del avance tecnológico y que es la que sí ha merecido muchas más atención en dichos primeros análisis, y que no creo que pueda ser discutida, dada su veracidad: “El avance tecnológico ha hecho que muchos documentos se materialicen y presenten a juicio a través de los nuevos soportes electrónicos, lo que no debe excluir su naturaleza de prueba documental, con las necesarias adaptaciones (por ejemplo, respecto de la prueba de autenticación). Si no se postula un concepto amplio de prueba documental, llegará un momento en que la revisión fáctica casacional quedará vaciada de contenido si se limita a los documentos escritos, cuyo uso será exiguo”.

Conclusión de todo lo anteriormente expuesto, y aspecto central de la sentencia en cuanto a su importancia doctrinal, es que la Sala atribuye “la naturaleza de prueba documental a los citados correos electrónicos obrantes a los folios 730, 731 y 505 de las actuaciones”.

6. Explicado ya el núcleo duro conceptual a efectos doctrinales de la sentencia del TS, baste referirse someramente a las restantes peticiones de modificación de hechos probados y a la argumentación sustantiva o de fondo.

Las citadas peticiones son rechazadas (vid fundamentos de derecho quinto, sexto y séptimo) bien porque los documentos aportados no permiten concluir “de forma clara, patente y directa”, que la sentencia de instancia incurriera en error probatorio, o bien por su carácter intrascendente para la modificación del fallo, en aplicación de la consolidada jurisprudencia de la Sala sobre los requisitos que deben reunir las peticiones de modificación de hechos probados para que puedan prosperar.

Respecto a la argumentación sustantiva o de fondo, la parte recurrente reitera los argumentos que defendió en instancia y en los mismos términos que esta serán desestimados por el TS. Se argumentaba, con denuncia de infracción del denuncia la infracción del art. 165.1.a) de la LRJS y de los arts. 6.4 y 7.2 del Código Civil (vid. FD octavo), que AERCOCAT “es una asociación aparente cuya única finalidad es revertir fraudulentamente el acuerdo de modificación del convenio colectivo. Esta parte procesal sostiene que AERCOCAT estaba inactiva y comparte con ACERCO el 75% de los asociados, postulando la aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre el levantamiento del velo”. En este punto la Sala repasa su jurisprudencia sobre qué debe entenderse por fraude de ley, abuso de derecho y levantamiento del velo, para concluir que carecen de fundamento las argumentaciones expuestas, al haber quedado debidamente acreditado en la instancia que no eran veraces tales manifestaciones y que en modo alguno la parte entonces demandante y ahora recurrida hubiera actuado de forma fraudulenta y abusiva.

También es rechazada otra argumentación sustantiva, consistente en la alegación de haberse infringido el derecho fundamental de libertad sindical y el derecho a la negociación colectiva, en relación con el art. 87.2 y 3 LET, en primer lugar porque no puede alegarse que se ha vulnerado el derecho de un sindicato codemandado, UGT, cuando este no ha recurrido la sentencia, y en segundo lugar porque la parte recurrida podía impugnar el acuerdo colectivo en cuanto que, como quedó debidamente acreditada, no se trataba de una asociación aparente ni tampoco fraudulenta.

La última alegación sustantiva de la parte recurrente no se basa en una norma laboral sino de carácter civil y además autonómica, en concreto el art. 323.6 c del Libro Tercero del Código Civil de Cataluña,  que regula los deberes de los asociados, entre los que se incluyen los de “respetar y cumplir los acuerdos válidamente adoptados por los órganos de la asociación”.  Es desestimada esta petición ya que el hecho de que algunas empresas formaran parte de las dos asociaciones empresariales, y estarían por ello obligadas a cumplir con el acuerdo adoptado por la parte recurrente en cuanto que miembros de la misma, no obsta, resalta nuevamente la Sala, a que fuera una asociación empresarial debidamente constituida la que impugnara dicho acuerdo.

7. Aquí concluyo el comentario de esta importante sentencia, a la espera de un más intenso debate jurídico en la doctrina laboralista y procesalista, que sin duda lo habrá, sobre su verdadero alcance.

Mientras tanto, buena lectura.