1. Es objeto de anotación
en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de lo Social delTribunal Supremo el 9 de febrero , de la que fue ponente el magistrado
Ignacio García-Perrote, también integrada por la magistrada Rosa María Virolés
y los magistrados Antonio V. Sempere y Juan Molins .
La resolución
judicial estima el recurso de casación para la unificación de doctrina
interpuesto por la Confederación Territorial de Madrid, Castilla La Mancha y
Extremadura de la CGT contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del
Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 3 de marzo de 2020 , de la que fue ponente el magistrado José Ignacio de Oro-Pulido. La Sala
autonómica había estimado el recurso de suplicación interpuesto por la parte
empresarial contra la sentencia dictada el 1 de agosto de 2019 por el Juzgado
de lo Social núm. 39 de Madrid.
En esta ocasión el
TS se pronuncia en contra del criterio propugnado por el Ministerio Fiscal en
su preceptivo informe, en el que abogaba por la desestimación del recurso por no
apreciar contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste.
El interés del
caso radica en como el alto tribunal confirma, con carácter general, que el
ejercicio de los derechos constitucionales laborales específicos, en esta
ocasión el de huelga (art. 28.2), en estrecha relación con el de libertad
sindical (art. 28.1), no puede tener un efecto negativo sobre la nómina de cualquier
trabajador o trabajadora que lo ejerza, en el bien entendido que, siguiendo la
estela de la sentencia del Tribunal Constitucional núm.189/1993 de 14 de junio , de la que fue ponente el magistrado Vicente Gimeno, admite que es posible que
tenga una (limitada) incidencia si se toma en consideración junto con otros
varios factores para el cálculo del denominado, según los convenios que lo
regulan, “complemento de absentismo”, “complemento de asistencia”, o, como en
el caso ahora analizado, “premio por presencia” (es decir, un complemento
vinculado a la asistencia regular al trabajo).
El resumen oficial
de la sentencia del alto tribunal es el siguiente: “Iveco España, S.L. Cómputo
empresarial del absentismo para percibir el denominado premio por presencia que
incluye el tiempo de ausencia por huelga. Vulneración del derecho de huelga
(artículo 28.2 CE). Es adecuada la modalidad procesal de tutela de los derechos
fundamentales”. El del TSJ es este: “Cómputo del tiempo de ejercicio de huelga
para valorar el absentismo a efectos del premio de presencia previsto en convenio.
Adecuación del procedimiento de tutela de la libertad sindical. Nulidad de la
SJS por incongruencia omisiva”.
La sentencia del TS mereció una
nota de prensa del gabinete de
comunicación del Poder Judicial, publicada el 14 de marzo y titulada “El
Tribunal Supremo condena a Iveco por computar como absentismo laboral el
seguimiento de una huelga”, acompañada del subtítulo “De conformidad con la
doctrina de la Sala, concluye que “solo cabría incluir el tiempo de ejercicio
del derecho de huelga en el cómputo del absentismo si el convenio colectivo lo
hubiera establecido así expresamente”, y en la que se efectúa una breve
síntesis de la resolución judicial.
2. El litigio encuentra su origen
en sede judicial con la presentación de demanda por el citado sindicato, en su
propio nombre y en representación de diecisiete trabajadoras y trabajadores
afiliados, en procedimiento de tutela de derechos fundamentales y libertades
públicas.
Conocemos en los hechos probados de
la sentencia de instancia, transcritos en el antecedente de hecho segundo de la
sentencia del TSJ, que la CGT había convocado una huelga general de 24 horas eldía 8 de marzo de 2018 , con una amplia tabla de reivindicaciones, y que diecisiete trabajadores y
trabajadoras de la empresa después demandada habían ejercido su derecho constitucional
de huelga.
Conocemos igualmente que la empresa
consideró el ejercicio de tal derecho como absentismo laboral a los efectos del
“devengo del premio por presencia”, previsto en el art. 41 del Conveniocolectivo de su centro de trabajo en Madrid , por lo que influyó negativamente en la percepción salarial del mes en el que la
huelga se llevó a cabo.
El citado artículo dispone lo
siguiente: “Los valores recogidos en el Anexo III del presente Convenio
Colectivo, serán incrementados en las condiciones que se indican en el artículo
31. Este premio será devengado mensualmente, abonándose en la nómina del mes en
cuestión”. El Anexo III regula la “paga por presencia”, y específica que “A los
efectos del abono del plus que regula este Anexo, no se computarán como
absentismo: Accidente Laboral. Permisos especiales por matrimonio, enfermedad
con hospitalización y pernocta o fallecimiento de familiar de primer grado. Retrasos
en el transporte de la Empresa”.
La pretensión formulada en la
demanda fue estimada por la sentencia del JS, que declaró que la conducta
empresarial de descuento salarial era constitutiva de vulneración del derecho
constitucional de huelga de las y los trabajadores demandantes, y de libertad
sindical del sindicato accionante, declarando “la nulidad radical de la
conducta de la empresa, consistente el cómputo del tiempo de ejercicio del
derecho de huelga a los efectos de la valoración del absentismo para el devengo
del premio por presencia, debiendo ordenar y ordeno el cese en el
comportamiento discriminatorio y antisindical con condena a la demandada a
reponer a los trabajadores accionantes en su derecho a que no se compute a
efectos de absentismo las horas de ejercicio del derecho de huelga. Asimismo, condeno
a la demandada a pagar al Sindicato demandante, en concepto de indemnización,
un total de 12.000,00euros".
En el momento de celebrarse el acto
de juicio, el sindicato accionante tenía constituida su sección sindical en la
empresa, con tres delegados con los derechos reconocidos en el art. 10.3 de la
Ley Orgánica de Libertad Sindical, y contaba con siete miembros en el Comité de
Empresa, del total de 25 que lo integraban. Datos más recientes del últimoproceso electoral (diciembre 2022) son que la CGT dispone de seis miembros, UGT
once y CCOO diez.
3. Contra la sentencia de instancia
se interpuso recurso de suplicación por la parte empresarial, estimado por el
TSJ de Madrid, con revocación de aquella y desestimación de la demanda.
El recurso se sustentaba en el art.
193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. En primer lugar, y al amparo
del apartado a) se denunciaba infracción del art. 153 LRJS, por ser del parecer
que la parte demandante hubiera debido accionar por la vía de procedimiento de
conflicto colectivo, ya que aquello que estaba en discusión, siempre según la
empresa, era si esta “aplicó correctamente lo dispuesto en el convenio
colectivo”. Tesis rechazada, muy correctamente
a mi parecer, basándose en la consolidada jurisprudencia sobre la posibilidad
contemplada en el art. 177 LRJS para recabar la tutela de derechos
fundamentales, que se consideren lesionados, por cualquier sindicato que
invoque un derecho interés legítimo.
También al amparo del apartado a)
del art. 193, la parte empresarial alegó vulneración del art. 163 de la misma
norma procesal. A su entender, la sentencia de instancia había incurrido en
incongruencia omisiva “al no pronunciarse respecto a la excepción de
inadecuación referida a la petición que formula la el sindicato CONFEDERACIÓN
GENERAL DELTRABAJO referida al descuento del premio de presencia que se realiza
a los trabajadores que secundaron la huelga el día 8 de marzo de 2018”. Correrá
el mismo rechazo que la tesis anterior, siguiendo la Sala la consolidada
doctrina jurisprudencial de poder entrar a dar respuesta al conflicto si se
disponen “de suficientes elementos para resolver la cuestión suscitada”, que al
parecer del TSJ, y correctamente a mi parecer, sí existen en esta ocasión.
Idéntico rechazo, por idéntico motivo,
merecerá la tercera alegación de infracción del art. 163, nuevamente por
pretendida incongruencia omisiva, siendo la tesis de la parte recurrente que el
JS no se había pronunciado sobre la pretensión de la CGT de que “(se) ordene a
la empresa demandada cesar en el comportamiento discriminatorio y antisindical,
obligándola a reponer nuestro derecho a través del abono del Premio de
Presencia a todos los trabajadores afiliados a la Confederación General del Trabajo,
que secundaron los paros legales y a los cuales se les descontó en su nómina
correspondiente al mes de marzo de 2018 el citado Plus".
La modificación de hechos probados,
solicitada por la parte recurrente al amparo del apartado b) del art. 193, será
igualmente desestimada por el TSJ, por estimar que la petición formulada era “completamente
irrelevante para resolver la cuestión suscitada”, recordando una vez más la
consolidada jurisprudencia del TS para que pueda prosperar una modificación,
señaladamente que tenga trascendencia para la modificación del fallo.
Por último, la Sala autonómica
entra a conocer de las alegaciones formuladas al amparo del apartado c) del
art. 193, es decir las de infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable,
en concreto los ya citados art. 41 y anexo III del convenio colectivo. Para
estimar el recurso, acude a la sentencia del TS de 10 de diciembre de 1993 , de la que fue ponente el magistrado
Víctor Eladio, que transcribe ampliamente y en la que se planteaba un conflicto
muy semejante al ahora enjuiciado, concluyendo que no se había vulnerado el
derecho de huelga ya que no hubo ningún obstáculo o impedimento por parte
empresarial para su ejercicio por parte de las y los trabajadores, y que el
debate sobre el devengo del premio por presencia era una cuestión de pura
legalidad ordinaria, al tratarse de la interpretación de un artículo del texto
convencional aplicable. Por ello la estimación del recurso implica que la Sala
no pudiera conocer de las infracciones alegadas por la parte demandante e
instancia, recordando que el art. 178.1 LRJS dispone que “El objeto del
presente proceso queda limitado al conocimiento de la lesión del derecho
fundamental o libertad pública, sin posibilidad de acumulación con acciones de
otra naturaleza o con idéntica pretensión basada en fundamentos diversos a la
tutela del citado derecho o libertad”.
4. Contra la sentencia del TSJ se
interpuso RCUD por la parte sindical, con alegación como sentencia de contraste
de la dictada por el TS el 19 de abril de 2004
(Resumen oficial: “Huelga. Descuentos
por participación. Plus de asistencia y coeficiente corrector de incentivos. Para
que incidan de manera negativa en la retribución como consecuencia de la huelga
es preciso que así se haya hecho constar en el convenio de aplicación. Su
silencio no puede ser interpretado como autorización a los descuentos”), de la
que fue ponente el magistrado Luís Martínez, y sosteniendo que se había infringido
el art. 28.2 CE y los arts. 6.1 y 2 del Real Decreto Ley 17/1977 de 4 de marzo
sobre relaciones de trabajo (“Uno. El ejercicio del derecho de huelga no
extingue la relación de trabajo, ni puede dar lugar a sanción alguna, salvo que
el trabajador, durante la misma, incurriera en falta laboral. Dos. Durante la
huelga se entenderá suspendido el contrato de trabajo y el trabajador no tendrá
derecho al salario”).
Con prontitud centra el TS la (doble)
cuestión a la que debe dar respuesta, que no es otra que “... de un lado, si la
empresa -parte recurrida en el actual recurso- ha vulnerado el derecho de
huelga por incluir el tiempo de ausencia por ejercicio de este derecho en el
cómputo del absentismo para percibir el denominado premio por presencia. Y, de
otro, si era adecuada para denunciar esa vulneración la modalidad procesal
utilizada de tutela de los derechos fundamentales”.
A diferencia de la tesis del
Ministerio Fiscal, la Sala aprecia, muy correctamente a mi parecer, la existencia
de contradicción entre ambas sentencias. En la de contraste, el litigio versaba
sobre el descuento realizado por la empresa con ocasión de la participación en
la huelga general del 20 de junio de 2002, por lo que en ambos casos se debatió
sobre la conformidad o no a derecho del descuento en nómina por considerar
computable el ejercicio del derecho de huelga a efectos de absentismo. Se dan
de forma muy clara los requisitos requeridos por el art. 219.1 LRJS (“.... hechos,
fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales”, llegando a “pronunciamientos
distintos”), no teniendo mayor relevancia cuál fuera la modalidad procesal utilizada
en cada caso para postular el reconocimiento del derecho a no sufrir deducción en
el salario (en la sentencia recurrida, la de tutela de derechos fundamentales,
y en la de contraste la de conflicto colectivo)
Es en el fundamento de derecho
tercero donde la Sala expone con toda claridad y precisión la tesis favorable a
la estimación del recurso, que le llevará pues a confirmar la sentencia del JS.,
y lo hace con una contundente manifestación jurídica en su inicio, cual es que
la tesis del TSJ antes explicada “parte de una premisa errónea”, o dicho en
otros términos que la Sala autonómica no delimitó correctamente los términos
del litigio, en cuanto que no se había denunciado por el sindicato que se
hubiera impedido el ejercicio del derecho de huelga, sino que aquello que se planteó
fue que la empresa había descontado de manera incorrecta una parte del premio
por presencia, por considerar computable la huelga como absentismo, siendo esta
pretensión, afirma con claridad el TS, “...
en todo momento el objeto del proceso, directamente relacionado con el derecho
de huelga, y a él no se le acumuló ninguna otra acción de otra naturaleza o con
idéntica pretensión basada en fundamento diverso a la tutela del derecho de
huelga”.
No hay, pues, dos acciones que se
ejerciten, sino una sola, si se computa o no el ejercicio del derecho de huelga
a efectos del devengo del premio por presencia, y es claro que se trata de una
pretensión que tiene perfecto encaje en el procedimiento de tutela de derechos
fundamentales y libertades públicas. Recordemos que el art. 177.1 dispone que “Cualquier
trabajador o sindicato que, invocando un derecho o interés legítimo, considere
lesionados los derechos de libertad sindical, huelga u otros derechos
fundamentales y libertades públicas, incluida la prohibición de tratamiento
discriminatorio y del acoso, podrá recabar su tutela a través de este
procedimiento cuando la pretensión se suscite en el ámbito de las relaciones
jurídicas atribuidas al conocimiento del orden jurisdiccional social o en
conexión directa con las mismas, incluidas las que se formulen contra terceros
vinculados al empresario por cualquier título, cuando la vulneración alegada
tenga conexión directa con la prestación de servicios”.
Se trata, pues, de una cuestión “de
relevancia constitucional”, habiendo afirmado en reiteras ocasiones tanto el TC
como el TS que es contraria a derecho cualquier medida que trate de primar la
no realización de la huelga, y el descuento en el salario sería sin duda una
clara medida contraria al ejercicio del derecho.
Aceptada la tesis de poder
cuestionar la decisión empresarial por la vía del procedimiento de tutela de
derechos fundamentales y libertades públicas, la Sala se adentra en la
resolución de la cuestión sustantiva o de fondo, esto es la conformidad o no a
derecho de la deducción salarial efectuada por la empresa, llegando a la
conclusión de ser contraria a derecho y acogiendo plenamente las tesis de la
sentencia aportada de contraste, así como con mención, en los mismos términos, a otra posterior de 5 de mayo de
1997 (resumen oficial: TABACALERA S.A.-
Puestos de vendedor; no es categoría profesional. Se desestima la demanda que
pedía la nulidad de tales puestos. Plus de asistencia.- Las ausencias por
huelga legal no se computan como faltas laborales, a los efectos de la
percepción de este plus”), de la que fue ponente el magistrado Luis Gil.
La tesis del TS es que “para que el
tiempo de huelga pueda incidir de manera negativa en el cómputo del
correspondiente complemento o plus es preciso que así se haya hecho constar
expresamente en el convenio de aplicación, por lo que el silencio del convenio
colectivo no puede interpretarse como autorización para que, a los efectos de
la percepción del complemento o plus, la empresa considere el tiempo de huelga
como ausencia injustificada al trabajo. Ese silencio debe interpretarse en el
sentido más favorable al ejercicio del derecho fundamental, como señalaran las
SSTS 1 de diciembre 1998 (rec. 1747/1998) y 26 de abril de 2004 (rec. 96/2003”).
Para llegar a esta conclusión, la
posibilidad de incluir el ejercicio del derecho de huelga en el cómputo del absentismo
si así se recoge expresamente en el convenio colectivo aplicable, algo que no existía
en el convenio del centro de trabajo de Madrid de la empresa demandada, la Sala
sigue la sentencia antes citada del TC del ya muy lejano 1993 que aceptó, con
muchos matices, que pudiera computarse el ejercicio de tal de derecho a los
efectos de reducción de la cuantía del complemento salarial, por lo que
conviene recordar cuál era su tesis, en el fundamento jurídico 8:
“... 8. De lo dicho anteriormente
no se desprende, sin embargo, la inconstitucionalidad de la cláusula en
relación con el dercho de huelga. Dicha inconstitucionalidad sería predicable
si la no percepción de la prima por el ejercicio del derecho de huelga se
erigiera en una sanción. En efecto, el art. 6.2 del Decreto-Ley 17/1977 dispone
que durante la huelga se entenderá suspendido el contrato de trabajo y el
trabajador no tendrá derecho al salario. Los efectos económicos de la huelga
sobre el trabajador se quieren limitar así al tiempo proporcional a la duración
de la inactividad, con la consecuencia de que la aplicación de una retención
salarial superior a la correspondiente a ésta supone imponer al trabajador una
sanción por el ejercicio del derecho de huelga, en contra de lo dispuesto en el
apartado 1 del art. 6 del referido texto legal y 28.2 de la C.E.
Pero es obvio que el tipo de
incentivo aquí analizado es algo ajeno a las primas antihuelga en la medida en
que la prima no está directa y únicamente conectada al ejercicio del derecho de
huelga, ni se pierde por el mero hecho de cualquier ausencia por huelga. No es
un incentivo que trate de recompensar la autolimitación a participar en la
huelga, otorgando a ésta un efecto negativo mayor que el que cabe atribuir en
razón a la proporcionalidad de los sacrificios.
El incentivo paccionado, antes
bien, constituye un instrumento disuasorio de las ausencias laborales, que no
grava especialmente la pérdida del tiempo empleado por el trabajador en la
huelga. El número de ausencias por huelga se diluye en el cómputo global de
ausencias como una causa más sin que tenga una especial repercusión. Tanto
integran el índice de absentismo las bajas intermitentes por enfermedad o
accidente como las ausencias debidas a huelga, lucrando de igual modo el
porcentaje mínimo de absentismo a efectos de devengar el incentivo
controvertido.
De otra parte, la cláusula es
respetuosa con el aludido principio de proporcionalidad que impone no
establecer al trabajador huelguista un sacrificio superior al correspondiente a
la duración de la huelga. Ciertamente este derecho se adquiere o se pierde, no
se devenga proporcionalmente. Ahora bien, en la medida en que la pérdida de la
prima se condiciona a alcanzar un cierto porcentaje total de ausencias, es lo
cierto que las debidas a huelga puede que no adquieran reflejo alguno en el
devengo de ese incentivo, como así ha ocurrido, rompiéndose en ese caso la
regla de la proporcionalidad en beneficio del trabajador. De otro lado, cuando
se pierde el referido incentivo por superar el umbral mínimo de faltas
previsto, no hay por qué cohonestar la pérdida del incentivo con las ausencias
por huelga, puesto que éstas solo son una de las causas computables y no
necesariamente la única.
Procede concluir, a la vista de lo
expuesto, que la cláusula convencional, en tanto que no conlleva efecto
multiplicador alguno o sacrificio adicional a la pérdida de la remuneración
correspondiente al tiempo de huelga, no vulnera el derecho de huelga”.
5. La duda jurídica que me surge
tras la lectura de la sentencia del TC es si por una vía indirecta, aunque de
forma muy matizada ciertamente, se puede estar lesionando el ejercicio del
derecho de huelga al poder deducir una parte (no importa a mi parecer cual sea)
del salario. Si fuera así, carecería de validez jurídica cualquier clausula
convencional que incorporara el ejercicio del derecho de huelga dentro de los
supuestos a los que se podría aplicar, por considerarla como absentismo, la reducción
salarial. Habrá que darle un par de vueltas a este argumento... en otra
ocasión.
Mientras tanto, buena lectura.
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