Discriminación múltiple. Acoso sexual y acoso por razón de sexo (el caso de los “20 minutos de cara a la pared”: ¿siglo XXI o siglo XIX?). Notas la sentencia del JS núm. 12 de Barcelona de 23 de diciembre de 2022.

 

1. Hay sentencias cuyos hechos probados deben leerse con mucha atención para conocer mejor la sociedad en la que vivimos. Desde luego, no desmerezco en modo alguno la importancia de la fundamentación jurídica que lleva a quien juzga, ya sea de forma individual o colectiva (Juzgados y Tribunales) a dictar el correspondiente fallo, y mucho menos en el caso que ha motivado mi atención para efectuar un comentario en este blog. Por otra parte, el letrado de la parte demandante, Luis EzquerraEscudero , fue compañero durante varios años en la unidad docente de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Autónoma de Barcelona

Realizo esta afirmación tras haber leído la sentencia dictada por la Magistrada-Juez Rosa Milán Hernández, magistrada juez en sustitución del Juzgado de lo Social núm. 12 de Barcelona el 23 de diciembre del pasado año , publicada muy recientemente en CENDOJ y que por consiguiente puede ser leída en su integridad por todas las personas interesadas, ya que en esta entrada solo me detengo en algunos de sus contenidos.

Y quien no tenga tiempo para ello, desde luego el muy amplio resumen oficial ya le permite tener un excelente conocimiento del conflicto y del fallo:

“Acoso sexual y acoso por razón de sexo. Perspectiva de género. Vulneración de los derechos fundamentales artículos 14, 15 y 18.1 de la Constitución. El director del centro de trabajo y superior jerárquico de la trabajadora, de forma intencionada le tocó el culo sin su consentimiento en varias ocasiones, y quería mantener relaciones sexuales con ella. La relación entre ambos era tensa y aquél le denegó el cambio de horario, le dejó sin comer por llegar tarde al trabajo y frecuentemente le llamaba negrita. Dichos hechos fueron comunicados a la empresa, que activó el protocolo de actuación previsto en el Acuerdo Laboral de Hostelería, que concluyó que no se podían constatar los hechos denunciados, sin que proceda tomar medida alguna y ofrece a la trabajadora el cambio de puesto de trabajo. La sentencia aprecia la existencia de vulneración de los derechos fundamentales: discriminación directa por razón de sexo, del derecho a la integridad física y a la intimidad. Condena solidariamente a la empresa y al acosador al pago a la trabajadora de la indemnización por daños morales en cuantía de 10.000 euros y ordena el traslado del superior jerárquico a otro centro de trabajo”.    

2. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de demanda el 11 de octubre, en procedimiento de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas (arts. 177 a 184 de la Ley reguladora de la jurisdicción social”, en la que, con muy correcta formulación procesal, se solicitaba la declaración de vulneración de los derechos fundamentales a los que más adelante haré referencia, la nulidad de la conducta que implicaba tal vulneración, el cese inmediato de la misma, y la condena al abono de una indemnización por los daños y perjuicios causados. Como se comprobará al leer el fallo de la sentencia, la magistrada acogerá todas las pretensiones, si bien reducirá la cuantía de la indemnización solicitada, 30.000 euros, dejándola en 10.000 en atención a los factores concurrentes en el caso.

La trabajadora demandante presta sus servicios para una empresa bien conocida de pastelería y repostería en la ciudad de Barcelona (en la sentencia se identifican con total claridad sus tres centros de trabajo, siendo en uno de ellos donde se produjo el conflicto) desde el 17 de enero de 2022, con la categoría profesional de ayudante de camarera (hecho probado 1), siendo de aplicación a su relación de trabajo el convenio colectivo de la industria de la hostelería y turismo de Cataluña,

En el textoactualmente vigente  , el art. 5 dispone que “las condiciones pactadas en el presente Convenio colectivo entrarán en vigor a todos los efectos el día 1 de enero de 2022, con independencia, por tanto, de la fecha de su publicación en el Diario Oficial de la Generalitat de Catalunya.... La duración será de tres años: desde el día 1 de enero de 2022 hasta el día 31 de diciembre de 2024, excepto por lo que se refiere a aquellas cláusulas para las que se establezca una vigencia y duración distintas”.

Como he dicho con anterioridad, la lectura de la sentencia resulta particularmente interesante, que no precisamente agradable, por el conocimiento de los hechos probados declarados por la juzgadora y que fundamenta debidamente con posterioridad. Por ello, me permitirán que los reproduzca para que los lectores y lectoras tengan un conocimiento de aquello que ocurrió en la corta vida laboral de la trabajadora, y obviamente siempre a expensas de los (más que posibles, aunque desconozco si se ha anunciado) recursos de suplicación que puedan interponerse por la empresa y el trabajador demandados, en cuanto que la condena es solidaria para el abono de la indemnización por una parte, e individualizada para otros aspectos.

“2.- Leonardo es el director del local en el centro de trabajo de la Avda Diagonal 391 desde febrero de 2022, y presta servicios de 7 a 17 horas, siendo sus festivos viernes y sábado.

3.- Leonardo había manifestado a la actora, de raza etíope, que le gustaban las mujeres de color. Invitó a la actora al gimnasio a lo que ella accedió en una ocasión. Leonardo quería mantener una relación con ella, invitándola a varias actividades fuera del trabajo, como a los bolos, a lo que la trabajadora se negó.

Leonardo llamaba "negrita" a la actora, al resto de chicas y también a la actora las llamaba "Amore".

4.- La actora tiene el pelo rizado y muy esponjoso. Para trabajar llevaba un moño y se le escapaban los rizos. Leonardo se rio del pelo y le dijo si no tenía dinero para la peluquería

5.- En el mes de Julio, mientras la actora estaba fichando, Leonardo se le acercó, le dijo "amore" y le tocó el culo de forma intencionada pues pasó su mano de lado a lado. También le tocó el culo varias veces en fecha indeterminada. La actora no dio su consentimiento a ninguno de estos tocamientos.

6.- La relación entre Leonardo y la actora era tensa. Leonardo comentaba que era lenta, que no trabajaba muy bien. Si Leonor hacia algo mal siempre le llamaba la atención, lo que no hacía con otros camareros.

7.-Estando en el comedor de la planta superior Leonardo dio una orden a la actora, y ella, en lugar de dejarlos cubiertos de forma normal en la cubeta que hay en el Office, los tiró fuerte a la cubeta, haciendo ruido y Leonardo le ordenó que se pusiera de cara a la pared «para que reflexionara», en la planta baja del restaurante, al lado de una barra por la que pasan el resto de personal y clientes, y como la actora se reía al principio, la tuvo de cara a la pared más de 20 minutos, y la trabajadora acabó agobiada y llorando.

El actor tiene a su cargo 22 empleados y nunca ha utilizado este método con ningún otro. Este hecho no lo comunicó a la Dirección.

8.- La actora llegó tarde al trabajo y Leonardo no le dejó comer la hasta las 7 de la tarde, que es la hora de la merienda. Los empleados del turno de tarde, que tienen incluida la comida en el contrato de trabajo comen en la franja de 14 a 16 horas. Si alguien llega tarde se le deja menos tiempo para comer, pero nunca se esperan a las 7 de la tarde que es hora de la merienda.

9.- La actora solicitó verbalmente cambio de horario a Leonardo para estudiar. No se le concedió. En agosto Antonia solicitó cambio de turno para estudiar a Leonardo quien se lo concedió.

10.- La actora hizo vacaciones en agosto. El 12 de septiembre solicitó a Ramón el teléfono de Rosendo). El14 de septiembre Leonor tuvo una reunión con Rosendo y Teófilo , cuya conversación fue grabada y consta transcrita en autos en los folios 134 a 138 y se da íntegramente por reproducida. En esta conversación puso en conocimiento de la empresa la solicitud del cambio de horario, que Leonardo la dejó sin comer por llegar tarde, que le tocaba el culo, que la había besado, que le llamaba negrita. La empresa le ofreció cambiar de centro de trabajo pasando al local de La Illa, Leonor dice que no quiere cambiar y la empresa le pide uno o dos meses para solucionar este tema.

11.- El 15-09-2022 la trabajadora inició una Incapacidad Temporal por ansiedad moderada. El 17-09-22 realizó una denuncia ante los Mossos d’Esquadra que han dado lugar a la Diligencias previas 1321/22 del Juzgado de Instrucción 26 de Barcelona.

12.- El 16-09-20 la empresa creó una comisión de investigación. La empresa el 20 de septiembre de 2022 inició el Protocolo de Actuación del art 51 del V Acuerdo Laboral del Ámbito Estatal del Sector de la Hostelería y oyó a los testigos el 21- 09-21. La conclusión es

"Con dichas afirmaciones la comisión concluye que no se pueden constatar los hechos denunciados por lo que no considera oportuno tomar ninguna medida al respecto, salvo ofrecer a la denunciante cambiar de centro de trabajo al regresar de su baja médica si así lo desea.

Así la Comisión concluye que, cuando la trabajadora denunciante vuelva de su situación de baja médica, se le reiterará la posibilidad de prestar servicios en otro centro, dando prioridad al centro de la Illa, donde fue ubicado Carlos Ramón , con quien había trabajado inicialmente y ella misma manifestó su buen entente.

Se solicitará al servicio de prevención ajeno una formación adicional en materia de prevención de las situaciones de acoso, formación que se plantea de forma general para salvaguardar los derechos de todas las personas trabajadoras".

No se notificó a la trabajadora, que estaba de IT. En dicha Comisión no declaró Leonardo ni la trabajadora. Folio 174”.

3. Para fundamentar como ha llegado a la formulación de los hechos probados, obligación impuesta por el art. 97.2. de la LRJS (“.... apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza...”) la juzgadora explica con detalle en el fundamento de derecho segundo cómo ha dado valor probatorio a algunos medios de prueba aportados por las partes, y la razón de no dar valor a otros, con una precisión que no es habitual en la mayor parte de resoluciones judiciales. Destaco ahora sólo algunos de sus contenidos.  

Las conversaciones telefónicas aportadas por la actora y en las que tuvo participación directa son acogidas, de acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, pero no la aportada en la que no consta su presencia.

Las pruebas testificales practicadas por la empresa durante la tramitación del expediente no son tomadas en consideración por no haberse realizado a presencia judicial.

Se valora especialmente, ello se comprobará en la fundamentación jurídica, la prueba de interrogatorio del trabajador codemandado, así como de dos testigos, trabajadoras de la empresa, argumentado la juzgadora que “... valoradas conforme al art. 376de la LEC han ofrecido una total veracidad, tanto por la forma de declarar, congruencia de la declaración y coincidencia de la misma en lo sustancial”.

También se aceptan los WhatsApps intercambiados entre la demandante y el codemandado, por cuanto han sido reconocidos como ciertos por este, a excepción de uno de ellos, así como otros mantenidos por  la trabajadora y otro trabajador también por haber quedado reconocidos en el acto del juicio.

Dicho sea incidentalmente, sobre la importancia, cada vez mayor, de los WhatsApps en conflictos laborales, es de mucho interés el muy reciente informe elaborado por el Servicio de Estudios de la UGT   “El uso del WhatsApp en las relaciones laborales” (núm 28, enero 2023)   en el que se procede a un amplio estudio de numerosas sentencias, y respecto a su valor probatorio se afirma lo siguiente: “En cuanto al valor del WhatsApp como medio probatorio es un tema controvertido. Nuestros tribunales, que han tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones, mantienen diferentes criterios, si bien puede concluirse que las conversaciones de WhatsApp sirven para fijar la convicción del juzgador respecto de los hechos probados, y que han de concurrir una serie de requisitos tendentes a garantizar la autenticidad e integridad de su contenido, incluso a través de prueba pericial informática, dada la facilidad de manipulación de los WhatsApp. En todo caso, siempre serán indicio relevante de los hechos que contienen”.

Dos fundamentos de haber llegado a la convicción de ser hechos probados los que se recogen en los apartados séptimo y octavo, merecen a mi parecer especial atención, por su incidencia a la argumentación jurídica posterior:

“El hecho probado séptimo es por la propia declaración del sr Leonardo quien en acto de juicio declaró que" tiró unos cubiertos muy fuerte, en señal de rebeldía, retándome" y " el la puso a pensar 5 minutos por un mal acto que tuvo. Reflexionar sobre lo que había hecho...ella se reía ...pues 5 minutos más, se agobió y comenzó a llorar". El testigo Ramón también presenció este hecho, indicándolo que "El la castigó un rato porque ella había tirado los cubiertos", declarándose probado. La valoración de este hecho esta en los fundamentos jurídicos. En el acto de juicio los otros testigos declararon que nunca habían presenciado algún hecho similar a éste. El sr Leonardo no lo comunicó a dirección ni tampoco el sr Ramón.

El hecho probado octavo es de la propia declaración del sr Leonardo. La franja horaria de la hora de la comida y lo que ocurre cuando un empleado llega tarde ha sido por declaración coincidente del resto de testigos, incluso el sr Ramón declaró " si llegas tarde se le deja un tiempo para comer. Menos rato. No te esperas hasta las 7. No lo ha visto nunca en 6 años. Esa persona tiene que comer aunque llegue tarde".

4. La parte actora solicitaba la declaración de haberse vulnerado los arts. 14, 15 y 18.1 de Constitución, es decir el principio de igualdad y no discriminación, el derecho a la integridad física y moral, y el derecho a la intimidad, por haber sufrido tanto un acoso sexual como un acoso por razón de sexo. Pedía igualmente que se trasladara de centro de trabajo al trabajador codemandado, y la indemnización antes mencionada.

La tesis de oposición de la empresa demandada puede leerse en este párrafo del fundamento de derecho tercero: “la línea de acoso exige reiteración y continuidad que no se infieren de la demanda, que no se indica momento ni fecha de las actuaciones, lo que le general indefensión, que cuando la empresa tuvo conocimiento de los hechos a inició investigación de forma inmediata, y niega los hechos, que la demanda tiene falta de concreción y claridad, y se opone a la indemnización porque no se cumplen los requisitos de producción de daño u omisión de normas de seguridad por parte de la empresa”. Por su parte, la defensa del trabajador codemandado negó la certeza de los hechos alegados por la demandante, mantuvo que la empresa había llevado a cabo una investigación que concluyo en términos favorables a su defendido, y subsidiariamente que la demanda no estaba concretada “de forma suficiente”.

5. A partir de aquí, la sentencia es un mix de artículo doctrinal y de resolución de un caso concreto.

Digo que es primeramente un artículo doctrinal ya que la juzgadora procede a un amplio repaso normativo y jurisprudencial de qué se entiende por acoso sexual en el ámbito laboral, subrayando que es “concepto diferenciado del tipo penal y que es susceptible de vulnerar tanto el derecho fundamental a la intimidad personal, como el derecho de la mujer a no ser discriminada por razón de sexo (art.14 CE), cuando tales comportamientos agresivos pueden afectar más a las mujeres que a los hombres”. El repaso normativo es a la Directiva 2006/54/CE (art. 2.1), la Recomendación General núm. 19 de 1992 del Comité para la eliminación de la discriminación contra la mujer (CEDAW) (art. 11), la Ley del Estatuto de los trabajadores (art. 4.2), y la Ley 15/2022 de 12 de julio (art. 6.4 en relación con art. 2.1).

Del Tribunal Constitucional son mencionadas, y parcialmente transcritas, las sentencias núm. 224/1999, de 13 de junio   , de la que fue ponente el magistrado Rafael de Mendizábal (“... Vulneración del derecho a la intimidad: comportamiento libidinoso del empleador, lo suficientemente grave como para crear un entorno laboral que es objetivamente hostil, y que no fue deseado ni tolerado, sin que sea imprescindible una reacción inmediata y contundente..)     y núm. 136/2001 de 18 de junio   , de la que fue ponente el magistrado Tomás S. Vives (“Supuesta vulneración de los derechos a no ser discriminada por razón de sexo y a la intimidad personal: falta de prueba del acoso sexual alegado (STC 224/1999)”.

La juzgadora pasa revista a continuación a la doctrina judicial del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en sentencia de 30 de enero de 2018  , de la que fue ponente el magistrado Carlos Hugo Preciado, del TSJ de la Comunidad de Madrid, en sentencia de 15 de marzo de 2019  , de la que fue ponente la magistrada María del Rosario García, del TSJ de Galicia, en sentencia de 8 de noviembre de 2018  , de la que fue ponente la magistrada Beatriz Rama,  y mucho más ampliamente de la del TSJ de las Islas Canarias, en sentencia de 10 de febrero de 2022  que versa sobre el acoso sexual e impartición de justicia con perspectiva de género, de la que fue ponente la magistrada Gloria Poyatos. 

La aplicación de las normas, jurisprudencia y doctrinal judicial mencionadas llevan a la juzgadora, a partir de los hechos probados, a considerar existente una conducta de acoso sexual, en cuanto que, con cita de dos Resoluciones del Consejo de las Comunidades Europeas, se ha producido “un comportamiento de carácter libidinoso no deseado por generar un ambiente laboral desagradable, incómodo, intimidatorio, hostil, ofensivo o humillante para el trabajador”. En aplicación de la jurisprudencia del TC, llega a la conclusión de que “en el contexto laboral hay determinados comportamientos que constituyen acoso sexual, como tocar el cuerpo y partes íntimas de la trabajadora sin consentimiento de la misma, y en este caso ha quedado probado que Leonardo realizó diversos tocamientos a Leonor sin su consentimiento, no pudiendo exigirse a la trabajadora que lleve un registro sistemático y minucioso o diario de los comentarios inapropiados que recibe. Y en el presente caso, algunos de los comportamientos y comentarios se han realizado delante de testigos, que   presenciado, lo que no suele ser usual en los casos de acoso sexual en los que la conducta se realiza a escondidas”, por lo que “... al constituir un atentado a la libre decisión de no verse involucrado en una relación sexual indeseada, está afectando a la esfera íntima de la persona, cuya protección proclama en el artículo 18 de dela Constitución Española, que se considera vulnerado en este caso”.

5. Apreciada la existencia de acoso sexual, se detiene la juzgadora a continuación en la posible existencia, tal como pretende la parte demandante, de acoso por razón de sexo, en cuya fundamentación pone especial acento en la impartición de justicia con perspectiva de género. Se detiene con especial atención en la decisión del trabajador codemandado de poner “de cara a la pared”, durante  20 minutos a la trabajadora por no haber cumplido correctamente una orden que se le había formulado. Dos párrafos de la fundamentación  merecen ser reproducidos ya que sintetizan perfectamente a mi parecer por qué se llega a la conclusión de existir acoso por razón de sexo:

“En el presente caso esta juzgadora considera que ha habido una discriminación directa por razón de sexo por parte de Leonardo, que se acredita por los hechos antes descritos. Y el permitir que un hombre, al sentirse desafiado porque una mujer lanza fuertemente unos cubiertos a su sitio ocasionado ruido puntual, la ponga de cara a la pared, en la barra, en medio de un local, expuesta a las miradas de sus compañeros de trabajo y de los clientes que puedan pasar, supone una actitud que no puede permitirse pues perpetua el papel de mujer sumisa que no puede contradecir, ni siquiera con un pequeño y puntual ruido, lo que le ordena un hombre, al que no se puede desobedecer.

Y no debe olvidarse que en acto de juicio un compañero de trabajo que presenció los hechos declaró que al tirarlos cubiertos la actora hizo ruido- que podría durar unos segundos-, y eso lo podían oír los clientes por un cristal situado en planta alta , y por tanto encontró normal la actuación de Leonardo " la castigó un rato porque había tirado los cubiertos...no puedes desobedecer una orden " y sin embargo NO dio importancia alguna al hecho de que la trabajadora estuviera más de 20 minutos de cara a la pared, llorando y agobiada, donde la veían clientes y resto de trabajadores, lo que denota que tanto Leonardo como ese encargado consideran normal este tipo de actuaciones que humillan a una mujer que ha "desafiado" a un hombre o ha desobedecido una orden”.

6. Respecto a la cuantía de la indemnización, como ya he indicado se rebaja de los 30.000 euros solicitados a 10.000, en aplicación de la  jurisprudencia del TS sobre aplicación de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social, teniendo en cuenta que la antigüedad de la trabajadora en la empresa era de 10 meses cuando se presentó la demanda, y que la relación profesional con el codemandado, que prestaba sus servicios con anterioridad en otro centro de la empresa, se había iniciado el mes de febrero.

En este punto se desestima la pretensión de la empresa codemandada de no deber ser responsable de su abono por haber llevado a cabo la pertinente investigación una vez que tuvo conocimiento de la situación (supongo que en este punto se basará gran parte del posible recurso de suplicación). Para la juzgadora, la empresa no adoptó las medidas adecuadas en materia de prevención de riesgos laborales, y además en el acto de juicio aportó el  Plan de Prevención de Riesgos Laborales de 28 de abril de2021 “... sin que se haga referencia alguna en dicho plan a medida alguna de prevención o detección contra el acoso discriminatorio, ni tampoco se haya acreditado por la empresa en acto de juicio que hubiera medidas de ese tipo, por lo que procede su condena solidaria en la forma antedicha”.

7. En conclusión, se declara que el codemandado vulneró los derechos fundamentales de la actora de los arts. 14, 15 y 18 CE, declarando la nulidad radical de tal actuación y ordenando su cese inmediato. Se condena de forma solidaria a la empresa y trabajador codemandados al abono de 10.000 euros en concepto de indemnización por daño moral; se ordena a la empresa el traslado de centro de trabajo del trabajador codemandado, de tal manera que dejará de prestar servicios en el centro de trabajo donde se produjeron los hechos que dieron lugar al conflicto, “con el fin de evitar cualquier tipo de discriminación de la actora”.

Buena lectura.