1. Como he explicado en este blog en numerosas ocasiones, las cuestiones jurídicas de interés laboral no se residencian solo en la normativa propia de esta rama del ordenamiento jurídico, y también del de la Seguridad Social, sino que en bastantes ocasiones se pueden encontrar “desparramadas” en distintas normas que regulan principalmente materias de otras ramas, como por ejemplo el derecho mercantil y el derecho administrativo, por citar solo, y sin ninguna voluntad de exclusividad, dos de las más relevantes, y además con indudables repercusiones de índole económica.
Viene a cuento
esta muy breve introducción para referirme a una posible futura norma, ya que
se encuentra aún en fase de anteproyecto y por consiguiente le falta un largo
trecho para su definitiva aprobación por el Parlamento y posterior publicación
en el BOE y entrada en vigor… siempre y cuando, obviamente, se pase del Anteproyecto
a un Proyecto de Ley aprobado por el Consejo de Ministros y remitido a las Cortes
para su tramitación parlamentaria.
Dicho Anteproyectode Ley es el relativo al “fomento del ecosistema de las empresas emergentes”,
más conocidas como startups, habiendo sido recibido un Informe sobre el mismo
por el Consejo de Ministros el 6 de julio y sometido a consulta pública del 6 al 27 de julio. No había tenido oportunidad de leerlo hasta
hace pocas fechas, y fue un comentario del profesor, y buen amigo, CristóbalMolina Navarrete, el que me animó a hacerlo.
Un tiempo de lectura
bien aprovechado, ya que la (futura) norma introduce una regulación específica
para la inmigración cualificada que teletrabaje en España, siguiendo con la
técnico jurídica cuando menos peculiar de incorporar regulación en materia de
inmigración extramuros de las normas que regulan dicha materia en España, es
decir la tantes veces modificada Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre
derechos y libertades de los extranjeros y su integración social, y el Real
Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba su Reglamento (actualmente
en fase de trabajos de modificación para su aprobación por el Consejo de
Ministros). O lo que es lo mismo, sigue, ya que modifica dicha norma, con la
técnica utilizada para regular el trabajo de la inmigración cualificada, o al
menos de una parte de esta, por la Ley 14/2013 de 27 de septiembre, de apoyo a
los emprendedores y su internacionalización.
La Ley 14/2013,
justamente por lo que respecta a la temática de la inmigración, ha sido objeto
de atención por la doctrina laboralista. Dos artículos, uno referido por
completo a esta ley, y otro con amplias menciones a su contenido, merecen ser
referenciados a mi parecer.
En primer lugar,
el de la profesora Margarita Miñarro “La inmigración codiciada. El cauce de
entrada y permanencia por "interés económico", publicado en Trabajo y
Derecho, núms 31-32, 2017, págs. 52-73.
En segundo término el de la profesora María Belén Fernández Collado “Los inmigrantes ante elmercado laboral en tiempos de crisis”, publicado en Barataria. Revista castellano-manchega de Ciencias Sociales núm. 23/2017, págs. 53-70
La profesora Fernández
destaca que la aprobación de la Ley 14/2013 supuso “un nuevo enfoque de la
política de inmigración como un elemento
de competitividad. Nace
así el concepto
de entrada y
permanencia de extranjeros en
España por razones
de interés económico
y la facilitación
de la entrada
y permanencia de extranjeros
por razones de
interés económico, distinguiéndose claramente entre la limitación y restricción
de lo que podría denominarse como régimen general, previsto en la LO 4/2000,
fundamentalmente para trabajadores por cuenta ajena, pero donde también se encuentra
regulada la residencia
temporal y trabajo
por cuenta propia,
y el régimen privilegiado dispuesto en la Ley
14/2013….”, y también que con esta norma se marcaba “una clara distinción entre
inmigrantes pobres para trabajos poco
cualificados e inmigrantes
con cierto poder
adquisitivo y/o cualificación profesional”.
2. Datos estadísticos de interés son los que se recogen por el Observatorio de Inmigración del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones sobre extranjeros concertificado de registro o tarjeta de residencia, siendo los últimos conocidos los de fecha 31 de diciembre 2020.
En esa fecha, cabe
destacar que 20.932 autorizaciones de residencia y trabajo correspondían a razones
de interés económico (51,0%) y 20.373 por motivos familiares (49,0 %). Los
brasileños, venezolanos, colombianos e indios, se situaban en cabeza de las
autorizaciones concedidas a profesionales altamente cualificados (38,0 %),
mientras que eran los chinos y rusos quienes estaban a la cabeza de las
autorizaciones de residencia a inversores (24,3 %).
3. El anteproyecto
de ley no solo tiene interés en cuestiones relativas a la inmigración
cualificada, sino también por lo que respecta al propio concepto de startup, ya
que uno de los requisitos es que el 60 % de su personal tenga contrato en
España, así como también en relación con las posibilidades que ofrece para abonar remuneraciones como
stock options, y además con un precepto que con toda probabilidad suscitará
numerosas dudas jurídicas, dada su
redacción. Es el art. 7, titulado “Carácter especial de esta ley”, y que
dispone que sus preceptos “desplazarán en su aplicación a las empresas
emergentes, las disposiciones del Ordenamiento jurídico que regulen de manera
distinta las mismas materias, en su aplicación a las empresas emergentes. Los
preceptos de esta ley que establezcan excepciones o especialidades al derecho
vigente en su aplicación a las empresas emergentes se integrarán con las
disposiciones de esas normas y sus reglamentos de desarrollo que no
contravengan lo dispuesto en esta ley”. Un término, el de “desplazar” que no es
el habitualmente utilizado en la normativa para referirse a las normas que son
modificadas o mantenidas por el nuevo texto.
Por ello, esta
nota descriptiva transcribe algunos preceptos del anteproyecto que son de
lectura completamente obligada para saber de qué tipo de empresas estamos hablando,
e inmediatamente se detiene en la normativa que modifica la Ley 14/2013 para
facilitar el trabajo en España de profesionales extracomunitarios que sean
emprendedores, bien cualificados profesionales, y que teletrabajen desde
España.
A la espera de la aprobación,
en su caso, del proyecto de ley y de su posterior tramitación parlamentaria, transcribo
algunos fragmentos del preámbulo y algunos preceptos del articulado.
Buena lectura.
Preámbulo.
… Los preceptos de
esta ley son solo especialidades que se completarán con las disposiciones de las
muchas normas afectadas que no colisionen o anulen las ventajas establecidas en
favor de las empresas destinatarias de esta ley.
Por otro lado, esta
ley se ve complementada con las medidas previstas en la futura Ley de Creación yCrecimiento Empresarial, así como en el proceso de reforma del marcoconcursal, en el
contexto de la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023, dirigidas a
mejorar la calidad normativa y el clima de negocios, favoreciendo la eficiencia
y la productividad a lo largo de todo el ciclo de creación, el crecimiento y
restructuración empresarial.
En el título II…. se
mejora la tributación de los derechos u opciones sobre acciones o participaciones
sociales para empleados, denominadas por el vocablo inglés stock options. Se eleva
de los 12.000€ a los 45.000€ el mínimo exento anual para las empresas que sean
certificadas como emergentes.
Respecto del
talento extranjero, como complemento a las medidas fiscales anteriormente recogidas,
la disposición final tercera incorpora un conjunto de medidas migratorias para
facilitar la entrada y residencia no sólo a los profesionales altamente cualificados
sino también el emprendimiento y la inversión.
En numerosas
ocasiones, los trabajadores de las empresas emergentes pueden realizar su
trabajo de manera remota, siempre que dispongan de un equipo informático y una
conexión a internet de calidad. La expansión del teletrabajo ha dado lugar al
surgimiento de un nuevo estilo de vida denominado nomadismo digital. Los
nómadas digitales son personas cuyos empleos les permiten trabajar en remoto y
cambiar de residencia habitualmente, compatibilizando el trabajo de alta cualificación
con el turismo inmersivo en el país de referencia.
… Para regular la
residencia de este perfil de profesionales itinerantes y de otros muchos que
eligen un lugar de teletrabajo más estable, se crea una nueva categoría de
visado y de autorización de residencia. El visado para el teletrabajo de
carácter internacional, permite entrar y residir en España durante un máximo de
un año mientras trabajan para ellos mismos o para empleadores en cualquier
lugar del mundo. Mientras que la autorización de residencia para el teletrabajo
internacional permite a los extranjeros que ya se hallan de forma regular en
España o a los que les ha expirado el visado de teletrabajo, solicitar una
autorización por un periodo máximo de 2 años.
La atracción de
este tipo de perfiles tiene efectos positivos en su nuevo lugar de residencia.
El más obvio es el económico: se trata de profesionales altamente cualificados
cuyos ingresos procedentes del exterior se destinan a vivir en el entorno de su
elección. Contribuyen a activar el consumo, con el consiguiente impacto sobre
la economía local. Además, a través de sus conexiones, enriquecen el talento
local y generan red y oportunidades de valor para otros profesionales. Esto es
especialmente valioso en entornos de innovación y ecosistemas emprendedores,
como el sector audiovisual. Precisamente este sector es una de las apuestas estratégicas
que hace España en este nuevo modelo basado en la innovación, la cooperación y
la tecnología. Este supuesto se añade a los previstos en la Ley 14/2013, de 27
de septiembre, para facilitar la inmigración de interés económico para España,
y se rige por ella.
Adicionalmente, se
aclaran los criterios interpretativos para facilitar los visados y
autorizaciones de residencia, tanto de las personas inversoras como de sus
representantes para invertir en un proyecto empresarial que sea desarrollado en
España y que sea considerado y acreditado como de interés general bien por la
creación de puestos de trabajo, porque la inversión tenga un impacto socioeconómico
de relevancia en un ámbito geográfico, o bien por constituir una aportación relevante
a la innovación científica y/o tecnológica.
Artículo 3. Ámbito
de aplicación.
1. Esta ley será
de aplicación a las empresas emergentes, entendiendo por empresa emergente a
los efectos de esta ley, toda persona jurídica, incluidas las empresas de base
tecnológica creadas al amparo de la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia,
la Tecnología y la Innovación, o toda persona física, incluidos los
emprendedores de responsabilidad limitada regulados por la Ley 14/2013, de 27
de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, que
reúna simultáneamente las siguientes condiciones:
a) Ser de nueva
creación o, no siendo de nueva creación, cuando no haya transcurrido más de
cinco años desde su constitución, con carácter general, o de siete en el caso
de empresas de biotecnología, energía e industriales.
b) No haber
surgido de una operación de fusión, escisión o, transformación. Los términos concentración
o segregación se consideran incluidos en las anteriores operaciones.
c) Tener su sede
social o establecimiento permanente en España.
d) El 60% de la
plantilla deberá tener un contrato en España.
e) Ser una empresa
innovadora, de conformidad con lo previsto en el artículo 4.
f) No distribuir
ni haber distribuido dividendos.
g) No cotizar en
un mercado regulado ni en un sistema multilateral de negociación.
h) Si pertenece a
un grupo de empresas de acuerdo con el artículo 42 del Código de Comercio, el
grupo debe cumplir los requisitos anteriores.
A los efectos de
este artículo, se entiende por empresa de base tecnológica, aquella cuya actividad
requiere la generación o un uso intensivo de conocimiento científico-técnico y tecnologías
para la generación de nuevos productos, procesos o servicios y para la
canalización de las iniciativas de investigación, desarrollo e innovación y la
transferencia de sus resultados.
Artículo 4.
Demostración del carácter innovador de una empresa emergente.
1. Se considerará
que una empresa emergente es innovadora cuando su finalidad sea resolver un problema
o mejorar una situación existente mediante el desarrollo de productos,
servicios o procesos nuevos o mejorados sustancialmente en comparación con el
estado de la técnica y que lleven implícito un riesgo de fracaso tecnológico o
industrial….
Artículo 11.
Autocartera en las empresas emergentes que sean sociedades limitadas con la finalidad
de ejecutar un plan de retribuciones.
1. Sin perjuicio
de lo dispuesto en el artículo 140 del Texto refundido de la Ley de Sociedades
de Capital, la junta general de la sociedad podrá autorizar la adquisición de
participaciones propias, hasta el 20% del capital como máximo, para su entrega
a los administradores, empleados u otros colaboradores de la empresa, con la
exclusiva finalidad de ejecutar un plan de retribución.
2. El sistema de
retribución mediante la entrega de participaciones deberá estar previsto en los
estatutos y aprobado por la junta general, mediante acuerdo que incluirá el
número máximo de participaciones que se podrán asignar en cada ejercicio a este
sistema de remuneración, el valor de las participaciones que se tome como
referencia y el plazo de duración del plan.
3. La adquisición por
la sociedad de participaciones propias en ejercicio de la autorización a la que
se refiere el apartado primero sólo podrá producirse con las siguientes
condiciones:
a) Que las
participaciones a adquirir estén íntegramente desembolsadas.
b) Que el patrimonio
neto, una vez realizada la adquisición, no resulte inferior al importe del capital
social más las reservas indisponibles, legales o estatutarias.
c) Que la
adquisición se produzca dentro de los cinco años siguientes al acuerdo de autorización.
4. En caso de
contravención a lo dispuesto en el apartado anterior resultará de aplicación lo
dispuesto en el artículo 139 del Texto refundido de la Ley de Sociedades de
Capital…
Disposición final
primera. Título competencial
l) La disposición
final tercera se dicta al amparo del artículo 149.1.2.ª de la Constitución, que
atribuye al Estado competencia exclusiva en materia de nacionalidad,
inmigración, extranjería y derecho de asilo.
m) La disposición
final cuarta se dicta al amparo del artículo 149.1.17ª de la Constitución, que atribuye
al Estado competencia exclusiva en materia de régimen económico de la seguridad
social.
Disposición final
segunda. Modificación de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre
la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los
Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el
Patrimonio
Tres. El artículo
93 queda redactado como sigue:
«Artículo 93.
Régimen fiscal especial aplicable a los trabajadores desplazados a territorio
español.
1. Las personas
físicas que adquieran su residencia fiscal en España como consecuencia de su desplazamiento
a territorio español podrán optar por tributar por el Impuesto sobre la Renta
de no Residentes, con las reglas especiales previstas en el apartado 2 de este
artículo, manteniendo la condición de contribuyentes por el Impuesto sobre la
Renta de las Personas Físicas, durante el período impositivo en que se efectúe
el cambio de residencia y durante los diez períodos impositivos siguientes,
cuando, en los términos que se establezcan reglamentariamente, se cumplan las
siguientes condiciones:
a) Que no hayan
sido residentes en España durante los cinco períodos impositivos anteriores a aquel
en el que se produzca su desplazamiento a territorio español.
b) Que el
desplazamiento a territorio español se produzca como consecuencia de alguna de
las siguientes circunstancias:
1.º Como
consecuencia de un contrato de trabajo, con excepción de la relación laboral
especial de los deportistas profesionales regulada por el Real Decreto
1006/1985, de 26 de junio.
Se entenderá
cumplida esta condición cuando se inicie una relación laboral, ordinaria o
especial distinta de la anteriormente indicada, o estatutaria con un empleador
en España, o cuando el desplazamiento sea ordenado por el empleador y exista
una carta de desplazamiento de este.
Disposición final
tercera. Modificación de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores
y su internacionalización.
Dos. El apartado 1
del artículo 61 queda redactado del siguiente modo:
«Artículo 61.
Entrada y permanencia en España por razones de interés económico.
1. Los extranjeros
que se propongan entrar o residir, o que ya residan, en España verán facilitada
su entrada y permanencia en territorio español por razones de interés económico
de acuerdo con
lo establecido en
esta Sección, en aquellos supuestos en los que acrediten ser:
a) Inversores.
b) Emprendedores.
c) Profesionales
altamente cualificados.
d) Investigadores.
e) Trabajadores que
efectúen movimientos intraempresariales.
f)
Teletrabajadores de carácter internacional.»
Tres. Se introduce
un nuevo capítulo V bis que queda redactado de la siguiente manera:
«CAPITULO V bis
Teletrabajadores
de carácter internacional
Artículo 75. Definición.
1. Se halla en
situación de residencia por teletrabajo de carácter internacional el nacional
de un tercer Estado, autorizado a permanecer en España para ejercer una
actividad laboral o profesional a distancia para empresas radicadas fuera del territorio
nacional mediante el uso exclusivo de medios y sistemas informáticos,
telemáticos y de telecomunicación. En el caso de ejercicio de una actividad
laboral, el titular de la autorización por teletrabajo de carácter
internacional sólo podrá trabajar para empresas radicadas fuera del territorio
nacional. En el caso de ejercicio de una actividad profesional se permitirá al
titular de la autorización por teletrabajo de carácter internacional trabajar
para una empresa ubicada en España siempre y cuando el porcentaje de dicho
trabajo no sea superior al 20 % del total de su actividad profesional.
2. Podrán
solicitar el visado o la autorización de teletrabajo los profesionales
altamente cualificados que acrediten ser graduados o postgraduados de
universidades, formación profesional y escuelas de negocios o que cuenten, en
su caso, con una experiencia profesional mínima de 3 años.
Artículo 76.
Requisitos.
1. Deberán quedar
acreditados, además de los requisitos generales del artículo 62, los
siguientes:
a) La existencia
de una actividad real y continuada durante al menos un año de la empresa o
grupo de empresas con la que el trabajador mantiene relación laboral o
profesional.
b) Documentación
acreditativa de que la relación laboral o profesional se puede realizar en
remoto.
c) En el supuesto
de la existencia de una relación laboral, se deberá acreditar la relación
laboral entre el trabajador y la empresa no localizada en España con quien
mantiene dicha relación, al menos, los últimos tres meses, así como documentación
que acredite que dicha empresa permite al trabajador realizar la actividad
laboral a distancia.
d) En el supuesto
de la existencia de una relación profesional, se deberá acreditar que el
trabajador tiene relación mercantil con una o varias empresas no localizadas en
España durante, al menos, los tres últimos meses, así como documentación que
acredite los términos y condiciones en los que va a ejercer la actividad
profesional a distancia.
Artículo 77.
Visado para teletrabajo de carácter internacional.
1. Los extranjeros
no residentes en España que se propongan entrar en territorio español con el
fin de teletrabajar a distancia para una empresa no ubicada en España
solicitarán el visado para teletrabajo de carácter internacional que tendrá una
vigencia máxima de un año salvo que se solicite por un periodo de trabajo
inferior.
2. El visado para
teletrabajo de carácter internacional constituirá título suficiente para
residir y trabajar a distancia en España durante su vigencia.
3. Expirada la vigencia
del visado, los teletrabajadores de carácter internacional que estén interesados
en residir en España podrán solicitar la autorización de residencia para
trabajador a distancia internacional, siempre y cuando se mantengan las
condiciones que generaron el derecho.
Artículo 78.
Residencia para teletrabajo de carácter internacional.
1. Aquellos
extranjeros que se hallen en España de forma regular podrán solicitar una
autorización de residencia con el fin de teletrabajar a distancia para una
empresa localizada en el extranjero, que tendrá validez en todo el territorio
nacional.
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