1. Reconozco que
el título de la presente entrada no es nada impactante para merecer la atención
en medios de comunicación y redes sociales. Lo es, desde luego, mucho más el de
la valoración de la sentencia del TC publicada en la página web de la
asociación “Plataforma por permisos iguales e intransferibles de nacimiento y
adopción (PPiiNA), “Fallo del TC: una sentencia anticuada”, y también el de la
valoración de la sentencia que realiza la UGT: “La sentencia del TC sobre el
permiso de paternidad, un paso atrás en igualdad”.
Hubieran sido
más llamativo, ciertamente, titulares como ¿Una oportunidad perdida para
sentenciar con perspectiva de política de género?, o ¿Ha perdido el TC una
oportunidad de avanzar en el camino de la igualdad real?, o “El TC deja al
poder legislativo que opere en cambio en los permisos por paternidad”, o en
plan más “peliculero”, “Una contra once: el TC desestima la petición de
equiparación de permisos por maternidad y paternidad”.
Ahora bien, como
la lectura de la sentencia me ha dejado muchas dudas que deseo compartir con
los lectores y lectoras, es por ello que he optado finalmente por elegir un
titular muy aséptico, únicamente descriptivo de aquello que ha resuelto el TC, que
no es otra cosa que desestimar el recurso de amparo presentado por un
trabajador y la asociación PPiiNA con ocasión del litigio jurídico suscitado,
primero en sede administrativa y después en la judicial, por la petición de
aquel de disfrutar de un permiso por paternidad (actualmente de cinco semanas)
equiparado en su duración al de maternidad (dieciséis semanas), petición
denegada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y posteriormente por
el Juzgado de lo Social núm. 30 de Madrid (sentencia de 22 de diciembre de
2016) y el TSJ de la Comunidad de Madrid (sentencia de 30 de junio de 2017). La
nota de prensa oficial publicada de síntesis de la sentencia, se titula “El TC
avala que no es discriminatorio que el permiso de paternidad tenga una duración
de tiempo inferior que el de la madre”, y en su primer párrafo puede leerse que
el Pleno sentenció que “la atribución del permiso por maternidad, con la
correlativa prestación de la seguridad social, a la mujer trabajadora, con una
duración superior a la que se reconoce al padre, no es discriminatoria para el
varón. La maternidad, el embarazo y el parto son realidades biológicas
diferenciadas de obligatoria protección, que se refiere a la protección
integral de las madres. De ahí, que las ventajas que se determinen para la
mujer no pueden considerarse discriminatorias para el hombre”, subraya la
sentencia, cuyo ponente ha sido el Magistrado Andrés Ollero”. La sentencia cuenta con un voto particular
radicalmente discrepante de la magistrada María Luisa Balaguer, que ha merecido
la enhorabuena tanto de la asociación recurrente como de la UGT.
Antes de iniciar
mi análisis, recuerdo que fue hace pocos días el Presidente del Gobierno, Pedro
Sánchez, quien se mostró a favor de igualar ambos permisos, y así lo explicaba
el diario La Vanguardia el 8 de octubre: “El presidente del Gobierno, Pedro
Sánchez, adelantó ayer que los presupuestos para el 2019 ampliarán el permiso
de paternidad, con el objetivo de alcanzar la equiparación con el de
maternidad. El anuncio se produjo en una situación poco frecuente: con el
dorsal número 100 en el pecho y justo minutos antes de participar en una
carrera a favor de la conciliación, organizada por el club Malasmadres”. Desde
una perspectiva también sin duda política, en cuanto que se debate en el
Parlamento, pero ya con un contenido jurídico muy concreto y articulado, hay
que hacer referencia a la la proposición de ley presentada por el grupo confederal
Unidos Podemos- En Comú Podem -En Marea, “relativa a la reforma del sistema de permisos y prestaciones
para el cuidado y atención de menores por parte de sus progenitores/as,en caso
de nacimiento, adopción, guarda con fines adopción o acogimiento”, que pretende
la modernización de un sistema de permisos que, según los grupos que presentan
el texto, “ya no responde a la realidad económica y social de España,
contraviene el principio de igualdad, lesiona gravemente los derechos y
necesidades de la infancia, y no contribuye a la responsabilidad”, y que
incluye como uno de sus ejes principales la individualización de derechos,
previendo que cada progenitor o progenitora “tendrá derecho al mismo período de
suspensión, sin que ninguna parte del mismo pueda ser cedido o compartido, y
con derecho a una prestación del 100 de la base reguladora durante toda su
duración”. El texto, presentado en el Congreso el 27 de abril, fue tomado en
consideración, por unanimidad para su tramitación parlamentaria el día 26 de
junio por el Pleno de la Cámara Baja, y remitido a la Comisión de Trabajo,
Migraciones y Seguridad Social para su debate y, en su caso, aprobación.
2. Situemos
primeramente los términos del litigio, de forma esquemática en cuanto que la
problemática es bien conocida, para pasar después a examinar las respuestas
denegatorias de la petición tanto por parte del INSS como por el JS y TSJ, para
llegar a después al examen del recurso de amparo, las alegaciones en contra
formuladas por el Ministerio Fiscal y el INSS, la argumentación sustantiva o de
fondo de la sentencia para desestimar el recurso, y la contenida en el voto
particular discrepante para llegar a la conclusión de que el recurso hubiera
debido ser estimado.
Se trata de un
trabajador de la UAM que, al ser padre, disfrutó del permiso de paternidad de
trece días, período previsto de disfrute en el momento del nacimiento del
menor, el 20 de septiembre de 2015.
Recordemos que la normativa vigente era el art. 48 bis de la Ley del Estatuto de los trabajadores
(derecho al permiso) y los arts. 133 octies a 133 decies de la Ley General de
Seguridad Social (derecho a la prestación económica en importe del 100 % de la
base reguladora diaria de cotización).
El trabajador
solicitó al INSS el 5 de octubre que se le reconociera el derecho al disfrute,
y correlativa percepción económica, del permiso por paternidad en igualdad de
condiciones que el de maternidad, es decir un total de 16 semanas, “con
carácter personal e intransferible”. Ante el silencio del INSS a su solicitud,
formuló reclamación previa el 14 de diciembre, que también mereció la misma respuesta “silenciosa”.
¿Cuál era la
tesis del trabajador para formular su solicitud? La aplicación del art. 14 de
la Constitución, por considerar que debía aplicarse el derecho a la igualdad y
no a sufrir, en su caso discriminación por razón de sexo, con alegación de que
la interpretación de los preceptos normativos que reconocía el derecho al
permiso de paternidad era contraria a aquel era “literalista y formalista”, y
contraria, pues, al mandato constitucional.
En la
demanda posteriormente presentada, por
el trabajador y PPiNA ante los Juzgados de lo Social de Madrid, el 15 de marzo
de 2016, se mantuvo la misma tesis ya expuesta y añadíó una batería de
argumentos jurídicos de indudable calado, sin duda, tales como la necesidad de
abordar la cuestión desde la perspectiva de la conciliación de
responsabilidades familiares que dimanan del principio constitucional de
protección a la familia reconocido en el art. 39 CE, y defendíó la aplicación
de la normativa europea aplicable, por ser del parecer que debía prevalecer
sobre la interna, con mención expresa a los arts. 2 y 3 del Tratado de la Unión
Europea, los art. 21 y 23 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión
Europea, y la remisión en bloque a la Directiva
2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006,
relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad
de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación
(refundición). Igualmente, para el supuesto de que el juzgador no considerara
inaplicables los preceptos del ordenamiento jurídico interno (art. 48 bis LET y
art. 133 octies a decies LGSS) solicitaban que se planteara cuestión
prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la UE.
La demanda fue
desestimada por sentencia del JS núm. 30 de Madrid el 22 de diciembre de 2016,
siendo su tesis que la diferente regulación de los permisos de maternidad y
paternidad no vulneraba ni los arts. 14 y 39 CE ni la normativa europea
referenciada, por tratarse de situaciones jurídica distintas que justifican un
trato desigual, en cuanto que el hecho biológico de la maternidad es una razón
objetiva que milita a favor de la diferencia de trato, apoyándose en
jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como del TJUE. La
argumentación de la sentencia de instancia dictada por la magistrada-juez es
ampliamente recogida en la dictada en suplicación por el TSJ de la Comunidad de
Madrid en su fundamento jurídico noveno, y de la que ahora reproduzco el
párrafo más significativo a mi parecer:
“Teniendo en
cuenta todas estas manifestaciones, es claro que el diferente régimen jurídico
de la duración del permiso de paternidad en relación a la duración establecida
para el permiso de maternidad no contradice las exigencias del principio de igualdad
y de no discriminación a que se refiere la parte demandante como fundamento de
su reclamación, y ello porque estamos ante situaciones jurídicas distintas que
justifican el trato desigual, y que se funda en razones objetivas como son las
derivadas del hecho biológico de la maternidad, que no ocurre en el supuesto de
la paternidad, y que el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea
considerado como diferenciación legítima en los términos que reconocen las
propias directivas de aplicación. Ello determina que, además de la
desestimación de la demanda, no haya necesidad de plantear la cuestión
prejudicial que solicitaba subsidiariamente la propia parte actora en su
demanda; teniendo en cuenta que el TC en sentencia de 19 de mayo de 2011, se ha
referido al diferente régimen jurídico de la prestación por maternidad y
paternidad y ha excluido que la legislación española suponga vulneración del
derecho a la igualdad ", para terminar de este modo: "(...) Como
puede observarse son las propias Directivas y la normativa nacional sobre
aplicación del principio de igualdad de trato las que hace expresa reserva a
favor de una regulación diferenciada de los derecho derivados de la maternidad,
manteniendo una específica protección vinculada a ese hecho biológico. Ello
implica que debe cohonestarse el alcance de la igualdad de trato con el
necesario respeto de las especificidades que reclama y exige la protección de
la maternidad. Y siendo así, difícilmente 'puede apreciarse contradicción o
colisión con el principio de no discriminación por razón de sexo en el hecho de
que se haya establecido una distinta duración para el subsidio de maternidad y
para el de paternidad. Aquí y ahora, lo cierto es que se aprecia una diferencia
que justifica el trato desigual, que se funda en razones objetivas y que
resulta proporcionado con los plurales objetivos de la específica protección de
la maternidad, que se concretan, según lo declarado por el TC, en atender a la
condición biológica durante el embarazo y después de éste, a las relaciones
entre la madre y el hijo durante el periodo que sigue al embarazo y al parto, y
a la necesidad de evitar en el marco del contrato de trabajo las consecuencias físicas
y psíquicas que medidas discriminatorias pudieran tener en la salud de la
trabajadora y afianzar, al mismo tiempo todos los derechos laborales que le
corresponden en su condición de trabajadora, al quedar prohibido cualquier
perjuicio derivado de aquel estado".
3. El TSJ, en
sentencia dictada el 30 de junio de 2017 y de la que fue ponente el magistrado
Juan Miguel Torres, desestimó el recurso de suplicación tras un amplio y
exhaustivo repaso de la jurisprudencia del TC y del TJUE, para concluir que “ninguno
de los preceptos constitucionales o de legalidad ordinaria, ni tampoco los
diversos exponentes del Derecho de la Unión o los principios comunitarios de
cuya infracción se lamentan estos motivos abordados conjuntamente, pueden
servir de sustento al derecho pretendido, por lo que la sentencia de instancia
no incurrió en las vulneraciones jurídicas que se le imputan, de lo que se
sigue la desestimación de los mismos y, con ellos, del recurso”. No obstante,
ya dejó apuntado que el cambio normativo era posible, al afirmar que “no debemos
terminar sin hacer las precisiones que siguen al hilo de cuanto se deja
razonado. Ante todo, que -desde el punto de vista de la realidad social actual-
muchos de los criterios, principios, valores y objetivos que los recurrentes
alegan en defensa de sus tesis pueden ser compartidos sin dificultad como
desiderátum o ideal por una amplia mayoría de personas, más como ya apuntamos
al comienzo se trata de cuestión de lege ferenda y, por ende, competencia del
Poder Legislativo”. Tras mencionar algunas proposiciones de ley presentadas en
el Congreso de los Diputados, afirmaba que “no se trata de problemática que el
Tribunal pueda resolver en clave jurídica, sino de cuestión de política
legislativa, sin perjuicio, insistimos, de que lo postulado pueda considerarse razonable,
lógico y merecedor de una respuesta favorable en el ámbito que tiene
competencias para ello”, concluyendo que no procedía ni promover cuestión de
inconstitucionalidad ante el TC ni plantear cuestiones prejudicial ante el TJUE.
4. El cierre o
finalización de la vía jurídica laboral (no consta la presentación de recurso
de casación para la unificación de doctrina) llevó a la presentación de recurso
de amparo contra la decisiones administrativas y judiciales denegatorias de la
pretensión, con reiteración de la alegación de vulneración de los arts. 14 y 39
CE, con el añadido del art. 18 “sin mayores precisiones” según se precisa en el
antecedente núm. 3 de la STC, y del art. 24.1, por haberse vulnerado al juicio
de los recurrentes su derecho a la tutela judicial efectiva por no haber
acogido como hecho probados ninguno de los dato fácticos en que aquellos
centraron su prueba en el acto del juicio, y por no argumentar el TS los
motivos para no plantear cuestión prejudicial ante el TJUE. En conclusión, y
tras alegar, y justificar, el requisito requerido por la Ley orgánica del TC de
“la especial trascendencia constitucional” del recurso para su admisión a
trámite y posterior resolución, solicitaba el otorgamiento del amparo, la
nulidad de las sentencias recurridas, y el restablecimiento del recurrente en
“la integridad de su derecho, con el reconocimiento de la prestación de
paternidad en términos equiparables a la de maternidad”.
Apreciada por el
TC la necesaria especial trascendencia constitucional del recurso, fue admitido
a trámite. En el posterior trámite de alegaciones, se personó el INSS y
solicitó, por escrito de 18 de julio de 2018, la desestimación del recurso,
siendo su tesis principal la de que la petición formulada por el trabajador
requeriría, para su aceptación, de una modificación normativa que corresponde
al legislador, y también, dando respuesta a la cuestión de fondo, que la
normativa vigente, interpretada por la jurisprudencia del TC,e igualmente la
jurisprudencia del TJUE, permiten la diferencia de trato en cuanto a la
duración de los permisos, por ser la maternidad, y por tanto el embarazo y el
parto “una realidad biológica diferencial objeto de protección”, estando la
mujer en tales casos “en una situación específica de vulnerabilidad merecedora de especial
protección”. Al igual que hará después el Ministerio Fiscal, y también así lo
expondrá el mismo TC en su sentencia, el INSS manifestaba que su respuesta se
adecuaba a la normativa vigente, y por ello, “sin perjuicio de que el
legislador pueda en el futuro prever una duración idéntica de ambos permisos o,
como política de corresponsabilidad de los hombres en la familia, contemplar
incluso un permiso de paternidad de superior duración”.
Las partes
recurrentes reiteraron sus alegaciones ya expuesta en el recurso de amparo,
mediante escrito de 22 de junio, poniendo el acento en que la diferencia en la
duración de los permisos suponía una discriminación por razón de género, “al
estar vinculado al cuidados de los hijos, con independencia del sexo de la
persona que lo solicite”, que se trataba de avanzar en políticas de igualdad
tendentes a la superación del “modelo tradicional de roles sociales”, y que la
vulneración alegada del art. 18 CE lo era por deber ponerse en relación este
con el art. 8 del Convenio europeo de protección de derechos humanos y
libertades fundamentales de protección de la vida privada y familiar como
esfera autónoma de actuación y desarrollo personal que incluiría “la
interacción con otras personas”, siendo así que el derecho reclamado “de poder
crear un vínculo fuerte y duradero con su hijo, disfrutando de tiempo de
cuidado en condiciones equiparadas a las de la madre, formaría parte de su
derecho individual al desarrollo de su vida personal y familiar y a hacerlo
constituyendo un modelo de relación familiar fuera de los patrones o roles de
género tradicionalmente asignados a su sexo”. Por último, y especialmente
importante a mi parecer (y también lo fue para el voto particular discrepante)
se pedía que el TC planteara una cuestión interna de constitucionalidad (ex arts.
35.2 y 55.2 LOTC) si fuera del parecer
que no era posible “realizar una interpretación de la normativa vigente
sobre el permiso y la prestación de paternidad en términos respetuosos con los
derechos fundamentales invocados, sino que sería precisa su anulación o
modificación”.
El Ministerio
Fiscal solicitó la desestimación del recurso, en escrito presentado el 22 de
junio. Como cuestiones procesales formales solicitó la exclusión de
conocimiento por el TC de la infracción alegada del art. 18 CE, tanto por no
haber sido alegada en la vía judicial como porque en la demanda de amparo se
cita el precepto sin concretar el apartado o apartados del mismo que se
consideran vulnerados y sin formular ninguna alegación que sustentara la queja.
También pidió la exclusión del art. 24.1 CE, ya que si la pretendida
vulneración se hubiera producido en instancia hubiera debido ser alegada en
suplicación, y si lo fuera en esta última hubiera debido acudir posteriormente
al incidente de nulidad de actuaciones regulado en el art. 241.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil como paso obligado antes de llegar al TC. Y en el supuesto
de aceptar el TC entrar a conocer de la supuesta vulneración del art. 24.1
debería ser desestimada dado que la distinta valoración de las pruebas
practicadas en instancia, y la existencia de referencias a la jurisprudencia
del TJUE para desestimar la petición de plantear cuestión prejudicial,
demostraban fehacientemente que aquel derecho constitucional no había vulnerado
a lo largo del proceso.
En su examen de
la argumentación sustantiva o de fondo, el Ministerio Fiscal argumentó la
conveniencia de abordar conjuntamente las vulneraciones alegadas de los arts.
14 y 39.1 CE, aun cuando el principio rector de protección de la familia no
fuera susceptible como tal del recurso de amparo. Para la fiscalía, con una
manifestación contundente, del examen de la normativa aplicable cabía deducir
que “no presentan ninguna duda interpretativa”, y que las sentencias
cuestionadas no habían obviado en su análisis “los derechos en juego”, con
amplias menciones a la STC 75/2011 y la referencia concreta contenida en su
fundamento jurídico 8 a que la legislación podría avanzar en la atribución de
permiso al trabajador para contribuir a un mejor reparto de las
responsabilidades familiares, si bien “sin que ello signifique que la opción
legislativa precedente, vigente a la fecha de planteamiento de la presente
cuestión de inconstitucionalidad, que no contemplaba la atribución de este derecho
al padre trabajador, sea por ello inconstitucional” .
La justificación
objetiva, y proporcionada, de la diferencia de trato, permitida por el
ordenamiento constitucional, radicaría en “una situación de desventaja de la
mujer que se pretende compensar”, así como también, refiriéndose concretamente
a la protección económica dispensada, en que el legislador dispone “de un
amplio margen para la configuración del sistema en función de los recursos
disponibles para atender a las necesidades sociales”.
La diferencia de
trato, así pues objetivamente justificada, no impediría en ningún caso, que el
legislador “en base a su amplio margen de libertad al configurar el sistema de
la seguridad social, pueda establecer la igualdad de las prestaciones, o un
acercamiento entre las prestaciones por maternidad y de paternidad, si lo
considera oportuno”.
Por otra parte,
entiende el Ministerio Fiscal que el permiso y la prestación por maternidad se
basan en el art. 39.2 CE (“Los poderes
públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos
ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que
sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad”),
en cuanto que, con cita de la STC 162/2016 de 15 de noviembre, es la maternidad
la que provoca “una situación de
discriminación profesional”, mientras que el permiso de paternidad encontraría
su razón de ser en el art. 39.1, que incluye sin distinción a todos los
miembros de la unidad familiar”, y de ahí que la diferencia de trato tenga un
apoyo constitucional, o dicho de contrario que no exista “una obligación
constitucionalmente establecida de que la duración de ambas prestaciones de la
seguridad social sea idéntica”, lo que no impide, vuelve a recordar el Ministerio
Fiscal, sin duda buen conocedor tanto del marco normativo como de la realidad
social y los debates existentes en sede parlamentaria, “que el legislador pueda
establecerlo así, si lo tiene por conveniente”.
5. Llega ya el
momento de analizar la sentencia, que de entrada descarta responder a la
vulneración alegada del art. 39 por no ser susceptible del recurso de amparo, y
también del art. 18 por la falta de fundamentación para sostener su infracción
y además no haber sido denunciada previamente en vía judicial laboral.
Igualmente, la vulneración del art. 24.1 será desestimada rápidamente y, dice
el TC, “sin mayor dificultad, a la vista del contenido de las actuaciones y
sentencias impugnadas”, ya que sólo existió una discrepancia sobre la
valoración de las pruebas, por una parte, y una fundamentación de la
jurisprudencia del TJUE (sentencia de 19 de septiembre de 2013, asunto C-5/12)
suficiente para justificar la no presentación del cuestión prejudicial, y por
consiguiente ni en instancia ni en suplicación se produjo la vulneración del
derecho a la tutela judicial efectiva.
En definitiva,
la sentencia se centrará en la posible vulneración del art. 14 CE, debiendo dar
respuesta a si la diferente duración de los permisos por maternidad (máximo de
16 semanas) y de paternidad (5 semanas a partir del 1 de enero de 2018) supone
“un trato desigual carente de justificación razonable y proporcionada, que
además tendría un impacto negativo sobre la conciliación de la vida familiar y
laboral”.
El TC es
consciente de la importancia social del asunto sobre el que debe pronunciarse,
y buena prueba de ello es la amplia atención que dedica a este aspecto del
conflicto en el fundamento jurídico 3, con referencias expresas a la existencia
de una proposición de ley (anteriormente mencionada) en el Congreso de los
Diputados y el reconocimiento de un permiso parental en una propuesta de
Directiva comunitaria, poniendo de manifiesto que se trata de “una cuestión
jurídica de relevante y general repercusión social o económica”. ¿Ha influido
la posibilidad de una futura regulación que avance hacia la igualdad de los
permisos en la resolución, muy prudente sin duda, del TC para desestimar el
recurso? Es solo una hipótesis que, creo que razonablemente puede dejarse aquí
planteada.
Cabe recordar
que para el TC, se cumple la especial trascendencia constitucional del recurso
porque, además de darse el requisito ya mencionado en el párrafo anterior, le
podría permitir (ex STC 155/2009) “aclarar o modificar su doctrina, como
consecuencia de cambios normativos relevantes para la configuración del derecho
fundamental”, o bien porque la vulneración del derecho fundamental que se
denuncia “pudiera provenir de la ley o de otra disposición de carácter
general”.
Se tratará pues
de resolver si las resoluciones administrativas y judiciales han vulnerado el
art. 14 CE, es decir si la diferencia de trato, existente normativamente, que
han aplicado es constitucionalmente válida, es decir objetiva, proporcionada y
justificada, no dejando el TC de recordar su jurisprudencia consolidada
relativa a que “no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación
de una determinada materia supone una infracción del art. 14 CE, sino tan solo
las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse
iguales, sin que exista una justificación objetiva y razonable para ello. Sería
además necesario, para que fuera constitucionalmente lícita la diferencia de
trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean
proporcionadas a la finalidad perseguida; de suerte que se eviten resultados
excesivamente gravosos o desmedidos”.
6. No parece que
al TC le haya gustado excesivamente la presentación del recurso, o al menos eso
es lo que deduzco al leer el párrafo segundo del fundamento jurídico cuarto, en
el que formula una reprimenda a cómo han enfocado el conflicto las recurrentes,
sin que conozca la fundamentación jurídica en que se basa la misma, y a mi
parecer es porque el TC es consciente de que se le pide que entre a conocer de
una cuestión, como muy bien ha destacado la propia sentencia, en párrafos
anteriores, de especial relevancia social.
Esa reprimenda
queda meridianamente puesta de manifiesto primero con una manifestación
jurídica, y en segundo lugar con una crítica a las “ocultas” pretensiones de
los recurrentes (no creo, por mi parte, que sean nada ocultas, siendo cuestión
muy distinta, y sobre las que debe pronunciarse el TC, si tienen base jurídica
o no).
En efecto, en
primer lugar, si los términos de la legislación cuestionada son “inequívocos”
no podía pedirse a los órganos judiciales que aplicaran el juicio de
proporcionalidad que debe tomarse en consideración cuando se trata de analizar
una medida restrictiva de un derecho
fundamental; y en segundo término, y aquí el TC se convierte en interprete de
los “ocultos objetivos” de los recurrentes (insisto, de ocultos nada, y basta
ir a la página web del PPiiNA para conocer cuáles son sus pretensiones sobre la
equiparación de los permisos), porque el planteamiento de la demanda, siempre
según el TC, “encubre la inadmisible pretensión de que los órganos judiciales
–y antes la entidad gestora de la seguridad social– hubieran dejado de aplicar
las normas legales vigentes a la fecha del hecho causante, que establecían un
permiso de paternidad de trece días y la correlativa prestación económica de la
seguridad social”, concluyendo que “Los órganos judiciales no albergaban dudas
sobre la constitucionalidad de esa regulación legal: de otro modo resultaba
obligado plantear cuestión de inconstitucionalidad ante este Tribunal, de
conformidad con los arts. 163 CE y 35 LOTC. Su aplicación al caso determinaba
inevitablemente la desestimación de la pretensión del demandante”.
La sentencia no
entrará en ningún momento en el análisis de la problemática d equiparación de
los permisos desde la perspectiva de la política y derechos de igualdad
tendentes a la superación de una real discriminación que sufre la mujer
trabajadora y que una determinada regulación de los permisos como la existente en
la actualidad puede llegar a potenciar, tal como sustenta el voto particular
discrepante, sino que se quedará en los estrictos márgenes de la protección de
la mujer trabajadora con ocasión de su estado biológico de embarazo y posterior
pacto, entendiendo, con apoyo en jurisprudencia constitucional y europea ya
utilizada por la juzgadora de instancia y el TSJ, que dicho estado permite
establecer diferencias de trato que, justamente, tendrían como objetivo evitar
situaciones de desigualdad, que acaban convirtiéndose en discriminatorias,
hacia la mujer trabajadora.
Es una
sentencia, permítanme que lo diga, muy pegada a la legalidad vigente y que no
realiza un esfuerzo argumental (supongo que porque no lo consideró necesario)
tendente a justificar la razón de una interpretación del precepto
constitucional en clave de auténtica igualdad y no discriminación por razón de
sexo, lo que la lleva a vincular siempre
la protección especial dispensada a la mujer trabajadora por razón de su estado de salud, dato que
ciertamente puede chirriar cuando nos referimos, por ejemplo, a las diez
semanas de permiso posteriores a las seis semanas obligatorias de descanso
postparto, o cuando aquello que se da es la adopción de un/a menor.
Y el ejemplo más
claro y palmario de lo que acabo de decir es que el fundamento jurídico quinto,
a partir del cual se empieza a construir la argumentación jurídica que llevará
a la desestimación del recurso, es la referencia a la STC 75/2011 y la mención
a que la finalidad primordial perseguida por el legislador en un supuesto de
parto, es decir de maternidad biológica, es “la protección de la salud de la
mujer trabajadora” (¿durante seis semanas? ¿Durante dieciséis semanas? ¿qué
ocurre si se cede el derecho al otro progenitor? ¿Se deja entonces de proteger
la salud de la trabajadora? Preguntas para debate).
Nada que
objetar, por supuesto, tal como afirma la sentencia, a la tesis, construida a
partir de la STC 75/2011, que la finalidad perseguida por el legislador en
materia laboral y de protección social dispensada en el supuesto de parto “es
diferente en atención a que se trate de la madre o del padre”, pero añado
inmediatamente que para el parto, y no para la protección de los derechos de la
mujer trabajadora, o del otro progenitor, cuando ha desaparecido la protección
de la salud de la madre y entra en juego
el debate sobre quien ha de cuidar a menor, abriéndose aquí el abanico de
opciones existentes, en las que sin duda
el legislador tiene un amplio margen de apreciación pero siempre condicionado a
que se respete el principio de igualdad y no discriminación, y a tener en
consideración, como principio entre otros, que ha de informar su actuación, la
protección de la familia y no solo de un(a) de sus miembros.
La sentencia, en
suma, es una buen y didáctico análisis de la normativa laboral y de protección
socia vigente, de indudable interés sin duda también para una explicación
docente de la materia, pero no proporciona, al menos mi parecer, argumento
alguno para desdibujar la tesis de las recurrentes en el ejercicio de los
permisos posteriores, cuando menos, al período obligatorio de descanso después
del parto.
Sí entra la
sentencia en argumentación más potente, desde el planteamiento que se defiende,
en el fundamento jurídico 6, aun cuando llevará a semejante planteamiento que
el expuesto con anterioridad, ya que, no negando obviamente (no podría, ni
debería, hacerlo) que la CE (art. 39.3) lleva a concluir que los progenitores
deben corresponsabilizarse del cuidado de los hijos comunes, de esta “premisa
indiscutible…no se sigue la conclusión, en contra de lo que se pretende en la
demanda de amparo, de que los permisos laborales en caso de parto, y las
correlativas prestaciones económicas de la seguridad social, deban tener el
mismo contenido, ni por tanto que la diferente duración de los permisos por
maternidad y por paternidad lesione el derecho a la igualdad ante la ley
reconocido en el art. 14 CE”.
¿Cuál es el
fundamento de tal clara y contundente argumentación? Nuevamente se acude a la
jurisprudencia del TC (sentencia 109/1993 de 25 de marzo, y 324/2006 de 20 de
noviembre) para poner el énfasis en que la protección que el ordenamiento
jurídico confiere a la baja por maternidad “está íntimamente relacionada con la
condición femenina de la trabajadora”, y que por ello “su principal fundamento
no está en la protección de la familia, sino en la de las madres”. Igualmente
se acude a la jurisprudencia del TJUE (sentencia de 19 de septiembre de 2012
asunto C-5/2102) y su mención a que las normas comunitarias persiguen una
especial protección de la trabajadora en el período que sigue al embarazo y al
parto, “evitando que la acumulación de cargas que deriva del ejercicio
simultáneo de una actividad profesional perturbe dichas relaciones”. Acude
también a la normativa internacional, en concreto al Convenio núm. 103 de la
OIT sobre la protección de la maternidad, con su referencia al derecho de la
trabajadora a un descanso por maternidad después del parto (doce semanas, seis
obligatoriamente después del parto), y a la mención también contenida al
respecto en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales.
Del detallado
análisis de la normativa internacional y comunitaria, y de la jurisprudencia
del TC y del TJUE, ciertamente cabe concluir que hay una protección reforzada
de la mujer trabajadora con ocasión del estado biológico de embarazo y
posterior parto, pero no me parece que se cierre en modo alguno el debate sobre
la posibilidad, conveniencia o incluso necesidad de acuerdo a la normativa
reguladora del derecho de igualdad y no
discriminación de establecer una regulación de permisos que concilie tanto la
protección biológica como la corresponsabilidad de los progenitores en el
cuidado del menor.
Pero, no es esta
la tesis del TC que, ya en el fundamento de derecho séptimo, descarta que
existe una diferencia de trato no justificada, y por consiguiente
discriminatoria, en cuanto que la situación de la madre y del otro progenitor
es diferente “en razón de la consideración de la finalidad tuitiva perseguida
por el legislador”, y por ello “no concurre siquiera un término de comparación
adecuado”, no existen, pues, “situaciones homogéneas o equiparables” que puedan
ser objeto de comparación.
Y a partir de
aquí nuevamente el TC vuelve a enfatizar (con reiteración que considero
innecesaria, pero que ciertamente parece encontrar sentido para el tribunal en
la necesidad de reforzar al máximo la tesis expuesta) que la finalidades de los
permiso de maternidad y paternidad son diferentes, además de aprovechar la
oportunidad para recordar que el segundo aún no está contemplado en la
normativa europea (a la espera de su posible reconocimiento si llegara a
aprobarse la propuesta de Directiva antes referenciada), y que en cualquier
caso la “finalidad tuitiva del permiso” es diferente de la de maternidad, ya
que se trata de “favorecer la conciliación de la vida personal, familiar y
laboral, fomentando la corresponsabilidad de madres y padres en el cuidado de
los hijos comunes (art. 39.3 CE)”, Me pregunto, nuevamente para debate, qué
diferencia hay entre esta finalidad y la que persigue las diez semanas de
permiso que puede disfrutar bien la madre o bien el otro progenitor si la
primera se lo cede al segundo, ya que muy especialmente en el segundo, parece
claro que la cesión se efectúa por la organización de la vida familiar que
hayan decidido ambos progenitores, lo que incluye tanto la distribución de
tareas y responsabilidades laborales como la del cuidado de la unidad familiar.
En fin, al igual
que el INSS, el TSJ y el Ministerio Fiscal, el TC no quiere negar que esa
posibilidad de equiparación es posible en el marco constitucional y legal
vigente, eso sí siempre que se tenga en consideración, tal como he recordado en
anteriores sentencias, que la protección económica que dispensa la Seguridad
Social, derivada del reconocimiento de una mayor o menor duración de los
permisos, trata de administrar “recursos
económicos limitados para atender un gran número de necesidades sociales”, y
que incluso puede llegar a la equiparación de ambos con la finalidad de lograr
una corresponsabilidad efectiva de los cuidados familiares, pero que sea
posible ello no significa que “la regulación legal precedente y actual, que
establece una duración del permiso y la prestación por paternidad inferior a la
del permiso y la prestación por maternidad, sea por ello contraria al art. 14
CE”.
7. Toca ahora
examinar el contenido más relevante del voto particular discrepante emitido en
esta ocasión por un único miembro del TC, la magistrada Mª Luisa Balaguer, catedrática
de Derecho Constitucional de la Universidad de Málaga, que parte de la premisa
de que el TC hubiera debido estimar el recurso tras previo planteamiento de la
cuestión interna de constitucionalidad ex art. 55.2 LOTC, ya que la vulneración
constitucional del derecho fundamental alegado derivaría de la normativa legal (LRET y LGSS) aplicable al caso
concreto.
Con prontitud
centra su argumento la magistrada al poner de manifiesto que el asunto
planteado en el recurso “es independiente de la valoración en abstracto de la
medida cuestionada, y se centra en valorar si la configuración de dicho
permiso, una vez previsto, resulta o no atentatoria de la igualdad
constitucionalmente reconocida como derecho fundamental (art. 14 CE), habida
cuenta de que la duración del permiso de paternidad (trece días en el supuesto
analizado) y la del permiso de maternidad (dieciséis semanas) no son en
absoluto coincidentes”. Pasa a continuación a examinar los ejes argumentales
más sustanciales de la sentencia, poniendo el acento en que el TS se basa “en
el reconocimiento de diferencias biológicas que asocian el embarazo y el parto
a las mujeres, y de las que se pueden derivar desventajas en el ámbito de la
integración laboral. La superación de tales desventajas exige recurrir a
políticas, acciones y disposiciones normativas que protejan la opción por la
maternidad de las mujeres trabajadoras, y garanticen que el embarazo, y
posterior período de lactancia, no suponga un trato desfavorable en el entorno
laboral”, entendiendo pues que embarazo y lactancia “son circunstancias
asociadas indefectiblemente a las mujeres, que las perjudican en su dimensión
de trabajadoras, y que tal desventaja debe encontrar compensación a través una
serie de garantías previstas específicamente para las mujeres”.
Finalizado este
análisis, centrado en la protección especial de la maternidad de la mujer
trabajadora, es cuando la magistrada inicia su análisis especialmente critico
de tal fundamentación, a mi parecer tanto por lo que dice como por aquello en
lo que no ha entrado y que el caso planteado le proporcionaba una posibilidad
excelente para hacerlo en cuando que hasta ahora no había sido (y sigue
siéndolo, salvo para este voto) abordado, y que, situándose en la perspectiva
de la configuración de los derechos de conciliación como derechos de igualdad
(en una línea que se mantuvo por la mayor parte de ponentes en las Jornadas de
CGPJ celebradas del 8 al 10 de octubre sobre esta temática), proporciona al TC
según la magistrada (en tesis que comparto) “una ocasión excepcional para
analizar el impacto negativo que tienen parte de esas medidas garantistas del
fenómeno de la maternidad, en el tratamiento igualitario de las mujeres en el
marco del mercado laboral”.
Al no haberlo
hecho así, y reproduzco por su extraordinario interés dos fragmentos del
apartado 3 del voto, “.el Tribunal ha perdido la ocasión de explicar por qué
las medidas de protección de la parentalidad, cuando se asocian exclusivamente
o con una naturaleza reforzada a las mujeres, si bien pueden suponer una
garantía relativa para quienes ya están en el mercado laboral, sin duda se
erigen como una clara barrera de entrada frente a quienes están fuera y un obstáculo
a la promoción de quienes están dentro, porque generan un efecto de
desincentivo en quien contrata que solo afecta a las mujeres, y que, por tanto,
incide en la perpetuación de la discriminación laboral”, habiendo perdido pues
“la ocasión de diferenciar, de forma clara, entre los objetivos y finalidades con
proyección constitucional asociados a las medidas de protección del hecho biológico
de la maternidad –en conexión con los arts. 15 y 43 CE-, y las finalidades, con
igual cabida constitucional, asociadas tanto a la garantía de igualdad de trato
en el mercado laboral -arts. 14 y 35.1 CE-, como al desarrollo de medidas de
conciliación de la vida laboral y personal –art. 18 CE- que deben ser
proyectadas, sin ninguna diferencia, a los hombres y a las mujeres que tienen
descendencia, a riesgo de convertirse, de no ser así, en medidas generadoras de
discriminación indirecta”.
Como el
planteamiento de partido de la magistrada es radicalmente discrepante de la
tesis defendida por la sentencia (la especial protección de la mujer trabajadora
por razón de su estado biológico, que lleva a aceptar la diferencia de trato
entre un permiso y otro), no puede sorprender en absoluto que critique duramente
cómo ha sido utilizada la normativa comunitaria para denegar el recurso, en
concreto las Directivas 92/85/CEE, 2006/54/CE y 2010/18/UE, por entender que mirando
hacia un lado, la citada especial protección, no han calibrado adecuadamente “la
pluralidad de finalidades que se integran en los permisos de maternidad y
paternidad, tal y como están diseñados en el ordenamiento español”.
Para la
magistrada, es necesario separar las medidas de estricta protección de la
maternidad, vinculadas a la protección del estado físico o biológico de la
mujer trabajadoras, a las que irían referidas las recogidas en la Directiva
92/85/CEE, de aquellas que persiguen garantizar la igualdad de trato en el
empleo y la ausencia de toda discriminación, a las que son de aplicación la
Directiva 2006/54/CE, y de aquellas que conectarían con la Directiva 2010/18/UE
por lo que respecta a cómo lograr la conciliación de la vida personal y
familiar.
Es a partir de
este planteamiento cuando el voto entrará en la crítica de cómo la sentencia
define y conceptúa el permiso de maternidad, críticas que por mi parte ya he
manifestado en apartados anteriores de este texto, ya que si bien es cierto que
los objetivos perseguidos por ambos permisos no son los mismos, no es “única la
finalidad del permiso por maternidad”, siendo buena parte del mismo (nada menos
que diez semanas) perfectamente posible
que lo disfrute el otro progenitor, o incluso de manera compartida, es decir ya
sin tomar en consideración la protección del estado físico de la mujer
trabajadora.
La reflexión que
acompaña a continuación la magistrada va más lejos del ámbito jurídico formal y
se inscribe en una perspectiva de juzgar con perspectiva de género que en modo
alguno ha tenido a mi parecer el TC en esta sentencia, ya que argumenta que ni
la razón de ser del permiso de maternidad es única, como ya he indicado, sino
que va más lejos, en coherencia con lo anterior, y expone que tampoco el
disfrute del permiso de paternidad tiene
una única razón de ser, la conciliación de la vida laboral y familiar,
sino que sirve también para “repartir entre el padre y la madre el coste
laboral que la decisión de tener descendencia tiene en las personas, de modo
tal que dicha decisión impacte por igual, en el sentido que sea (positivo o negativo)
tanto en el hombre como en la mujer”.
Esa clara
perspectiva de género da un paso más adelante con su crítica a unas decisiones
aparentemente justificadas por el estado biológico de la trabajadora y que
permitirían al otro progenitor compartir sólo durante un breve período de
tiempo el cuidado de las tareas familiares, ya que el desigual reparto en la
distribución del tiempo de los permisos (y al margen ahora, por otra parte muy
poco utilizada, de la posibilidad de cesión de parte del permiso al otro
progenitor) tiene un impacto nada desdeñable en le ámbito laboral, en cuanto
que, además de ser injustificada “desincentiva la contratación de mujeres en edad
fértil”; o lo que es lo mismo, introduce
un factor de discriminación indirecta de la mujer trabajadora, vinculado al
hecho de la maternidad, que el art. 9.2 CE proscribe en cuanto que obliga a los
poderes públicos a velar por la consecución de la igualdad real y no meramente
formal, concluyendo con una contundente frase que a buen seguro no habrá agradado
nada, como mínimo, a gran parte del TC, cual es que “un Tribunal Constitucional
de este siglo debería haber reconocido la necesaria evolución de la realidad
social y profundizado en el análisis de los efectos reales de las medidas de
protección que aquí se cuestionan”, iniciando en ese momento una explicación
detallada, y totalmente verídica, de la “fractura” que sigue existiendo en el
mercado laboral por razón de sexo, aun y con todo los avances producidos,
quedando la igualdad real en un piadoso deseo que todavía, ni mucho menos, se
ha logrado materializar.
No le sirve a la
magistrada el amplio número de referencias a la sentencia 75/2011 que efectúa
la sentencia para justificar su tesis, ya que se planteaba un supuesto distinto
del actual, cual era la cesión de la baja por maternidad, mientras que ahora
está en juego si puede ser constitucionalmente razonable no equiparar los
permisos (cuando se planteó el conflicto resuelto por la citada sentencia aún no se habían
regulado el derecho al permiso por paternidad en la normativa española),
partiendo de que una parte del de maternidad “no se reserva al descanso
obligatorio de la madre”.
La conclusión
del voto particular es obviamente la de que debía haber sido estimado el
recurso, partiendo de un presupuesto previo como el defendido que ciertamente
es totalmente contrario al expuesto y defendido en la sentencia. Existiría,
pues, una discriminación por razón de sexo, ya que no hubiera pasado, la
diferencia de trato de los permisos, los filtros de “legitimidad, racionalidad,
necesidad y proporcionalidad en sentido estricto” si se hubiera partido de cuál
era el bien protegido tal como lo ha defendido el voto particular.
Y si no quieres
caldo, toma dos tazas. Además de no ser “un TC del siglo XXI” con esta
sentencia, la magistrada concluye con una contundente crítica a lo que denomina
“ocasión perdida” de vincular los
permisos de conciliación con el derecho a la vida familiar reconocido en el
art. 8 del CEDH. Al dar un trato preferente a la madre para el cuidado de los
hijos con respecto al otro progenitor, tesis ciertamente acogida en la
sentencia bajo la cobertura de la protección de la mujer trabajadora, lleva a la
magistrada a sostener que de esta forma “(se)
consolida una división de roles en el cuidado que puede y debe ser revisada,
para adaptarla a una visión más actual y coherente con el art. 9.2 CE, de lo
que es la igualdad material entre los sexos”.
8. Concluyo. Quizás
sí, ahora lo creo después de haber leído, analizado y diseccionado la
sentencia, que un buen titular de impacto podía haber sido el siguiente “El TC
no juzga con perspectiva de género”. A buen seguro en cualquier caso que la
sentencia será objeto de comentarios muy críticos por su valoración formalista
del principio de igualdad y no discriminación, no entrando en el análisis de
las desigualdades reales que una política aparentemente protectora puede
implicar. Esperemos que las reformas legislativas pendientes, entre ellas la
equiparación de los permisos, aunque sea de forma gradual y paulatina,
contribuyan a fomentar la igualdad real y no meramente formal de todas las
personas trabajadoras.
Mientras tanto,
buena lectura.
Interesantísimo asunto pero de compleja solución. Quizá es un atrevimiento pero creo que la clave está en poder tener clara la finalidad/es de los controvertidos permisos y tener en cuenta que cualquier decisión al respecto tendrá un coste ( o social o económico o personal...etc) Son las políticas fijadas y su reflejo en las normas las que han de decidir quién ha de pagar ese coste. Son los representantes a quienes votamos quienes ha de legislar y dejar que la interpretación de las normas llevadas a cabo por los órganos judiciales sea eso, interpretación y aplicación. Los Tribunales no legislan...a pesar de que en ocasiones nos gustaría (y en otras no)
ResponderEliminarUn saludo y gracias por sus análisis que invitan a la reflexión.
Fini Torralba
Hola Fini, muchas gracias por su amable comentario. Coincido en la importancia de una regulación clara que evite litigios en sede judicial, y también que contribuya a lograr una verdadera igualdad en el ámbito de las relaciones de trabajo, que contribuiría sin duda a mejorar el clima social de muchas empresas.
ResponderEliminarSaludos cordiales.
Buenos días!
ResponderEliminarEntrada muy interesante! ¿Conoce alguna sentencias del TEDH?
Muchas gracias, un saludo!!
Buenas tardes. Como habrá podido comprobar por la lectura de la sentencia, las citas de derecho internacional se refieren a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Por mi parte, no recuerdo, aunque habría que averiguarlo con mucha tranquilidad, si hay alguna sentencia del TEDH que hubiera podido aportarse por las partes en este caso, y deduzco que muy probablemente no sea así si ninguna de ellas las ha aportado. Saludos cordiales.
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