Permisos por paternidad. El TC desestima la petición de equiparación con los de maternidad. Análisis de la sentencia de 17 de octubre de 2018, con un voto particular radicalmente discrepante.

1. Reconozco que el título de la presente entrada no es nada impactante para merecer la atención en medios de comunicación y redes sociales. Lo es, desde luego, mucho más el de la valoración de la sentencia del TC publicada en la página web de la asociación “Plataforma por permisos iguales e intransferibles de nacimiento y adopción (PPiiNA), “Fallo del TC: una sentencia anticuada”, y también el de la valoración de la sentencia que realiza la UGT: “La sentencia del TC sobre el permiso de paternidad, un paso atrás en igualdad”. 

Hubieran sido más llamativo, ciertamente, titulares como ¿Una oportunidad perdida para sentenciar con perspectiva de política de género?, o ¿Ha perdido el TC una oportunidad de avanzar en el camino de la igualdad real?, o “El TC deja al poder legislativo que opere en cambio en los permisos por paternidad”, o en plan más “peliculero”, “Una contra once: el TC desestima la petición de equiparación de permisos por maternidad y paternidad”.

Ahora bien, como la lectura de la sentencia me ha dejado muchas dudas que deseo compartir con los lectores y lectoras, es por ello que he optado finalmente por elegir un titular muy aséptico, únicamente descriptivo de aquello que ha resuelto el TC, que no es otra cosa que desestimar el recurso de amparo presentado por un trabajador y la asociación PPiiNA con ocasión del litigio jurídico suscitado, primero en sede administrativa y después en la judicial, por la petición de aquel de disfrutar de un permiso por paternidad (actualmente de cinco semanas) equiparado en su duración al de maternidad (dieciséis semanas), petición denegada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y posteriormente por el Juzgado de lo Social núm. 30 de Madrid (sentencia de 22 de diciembre de 2016) y el TSJ de la Comunidad de Madrid (sentencia de 30 de junio de 2017). La nota de prensa oficial publicada de síntesis de la sentencia, se titula “El TC avala que no es discriminatorio que el permiso de paternidad tenga una duración de tiempo inferior que el de la madre”, y en su primer párrafo puede leerse que el Pleno sentenció que “la atribución del permiso por maternidad, con la correlativa prestación de la seguridad social, a la mujer trabajadora, con una duración superior a la que se reconoce al padre, no es discriminatoria para el varón. La maternidad, el embarazo y el parto son realidades biológicas diferenciadas de obligatoria protección, que se refiere a la protección integral de las madres. De ahí, que las ventajas que se determinen para la mujer no pueden considerarse discriminatorias para el hombre”, subraya la sentencia, cuyo ponente ha sido el Magistrado Andrés Ollero”.  La sentencia cuenta con un voto particular radicalmente discrepante de la magistrada María Luisa Balaguer, que ha merecido la enhorabuena tanto de la asociación recurrente como de la UGT.

Antes de iniciar mi análisis, recuerdo que fue hace pocos días el Presidente del Gobierno, Pedro Sánchez, quien se mostró a favor de igualar ambos permisos, y así lo explicaba el diario La Vanguardia el 8 de octubre: “El presidente del Gobierno, Pedro Sánchez, adelantó ayer que los presupuestos para el 2019 ampliarán el permiso de paternidad, con el objetivo de alcanzar la equiparación con el de maternidad. El anuncio se produjo en una situación poco frecuente: con el dorsal número 100 en el pecho y justo minutos antes de participar en una carrera a favor de la conciliación, organizada por el club Malasmadres”. Desde una perspectiva también sin duda política, en cuanto que se debate en el Parlamento, pero ya con un contenido jurídico muy concreto y articulado, hay que hacer referencia a la la proposición de ley presentada por el grupo confederal Unidos Podemos- En Comú Podem -En Marea, “relativa  a la reforma del sistema de permisos y prestaciones para el cuidado y atención de menores por parte de sus progenitores/as,en caso de nacimiento, adopción, guarda con fines adopción o acogimiento”, que pretende la modernización de un sistema de permisos que, según los grupos que presentan el texto, “ya no responde a la realidad económica y social de España, contraviene el principio de igualdad, lesiona gravemente los derechos y necesidades de la infancia, y no contribuye a la responsabilidad”, y que incluye como uno de sus ejes principales la individualización de derechos, previendo que cada progenitor o progenitora “tendrá derecho al mismo período de suspensión, sin que ninguna parte del mismo pueda ser cedido o compartido, y con derecho a una prestación del 100 de la base reguladora durante toda su duración”. El texto, presentado en el Congreso el 27 de abril, fue tomado en consideración, por unanimidad para su tramitación parlamentaria el día 26 de junio por el Pleno de la Cámara Baja, y remitido a la Comisión de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social para su debate y, en su caso, aprobación.

2. Situemos primeramente los términos del litigio, de forma esquemática en cuanto que la problemática es bien conocida, para pasar después a examinar las respuestas denegatorias de la petición tanto por parte del INSS como por el JS y TSJ, para llegar a después al examen del recurso de amparo, las alegaciones en contra formuladas por el Ministerio Fiscal y el INSS, la argumentación sustantiva o de fondo de la sentencia para desestimar el recurso, y la contenida en el voto particular discrepante para llegar a la conclusión de que el recurso hubiera debido ser estimado. 

Se trata de un trabajador de la UAM que, al ser padre, disfrutó del permiso de paternidad de trece días, período previsto de disfrute en el momento del nacimiento del menor, el 20 de septiembre de 2015.  Recordemos que la normativa vigente era el art. 48 bis  de la Ley del Estatuto de los trabajadores (derecho al permiso) y los arts. 133 octies a 133 decies de la Ley General de Seguridad Social (derecho a la prestación económica en importe del 100 % de la base reguladora diaria de cotización).

El trabajador solicitó al INSS el 5 de octubre que se le reconociera el derecho al disfrute, y correlativa percepción económica, del permiso por paternidad en igualdad de condiciones que el de maternidad, es decir un total de 16 semanas, “con carácter personal e intransferible”. Ante el silencio del INSS a su solicitud, formuló reclamación previa el 14 de diciembre, que también mereció  la misma respuesta “silenciosa”.

¿Cuál era la tesis del trabajador para formular su solicitud? La aplicación del art. 14 de la Constitución, por considerar que debía aplicarse el derecho a la igualdad y no a sufrir, en su caso discriminación por razón de sexo, con alegación de que la interpretación de los preceptos normativos que reconocía el derecho al permiso de paternidad era contraria a aquel era “literalista y formalista”, y contraria, pues, al mandato constitucional.

En la demanda  posteriormente presentada, por el trabajador y PPiNA ante los Juzgados de lo Social de Madrid, el 15 de marzo de 2016, se mantuvo la misma tesis ya expuesta y añadíó una batería de argumentos jurídicos de indudable calado, sin duda, tales como la necesidad de abordar la cuestión desde la perspectiva de la conciliación de responsabilidades familiares que dimanan del principio constitucional de protección a la familia reconocido en el art. 39 CE, y defendíó la aplicación de la normativa europea aplicable, por ser del parecer que debía prevalecer sobre la interna, con mención expresa a los arts. 2 y 3 del Tratado de la Unión Europea, los art. 21 y 23 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y la remisión en bloque a la  Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición). Igualmente, para el supuesto de que el juzgador no considerara inaplicables los preceptos del ordenamiento jurídico interno (art. 48 bis LET y art. 133 octies a decies LGSS) solicitaban que se planteara cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la UE.

La demanda fue desestimada por sentencia del JS núm. 30 de Madrid el 22 de diciembre de 2016, siendo su tesis que la diferente regulación de los permisos de maternidad y paternidad no vulneraba ni los arts. 14 y 39 CE ni la normativa europea referenciada, por tratarse de situaciones jurídica distintas que justifican un trato desigual, en cuanto que el hecho biológico de la maternidad es una razón objetiva que milita a favor de la diferencia de trato, apoyándose en jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como del TJUE. La argumentación de la sentencia de instancia dictada por la magistrada-juez es ampliamente recogida en la dictada en suplicación por el TSJ de la Comunidad de Madrid en su fundamento jurídico noveno, y de la que ahora reproduzco el párrafo más significativo a mi parecer:

“Teniendo en cuenta todas estas manifestaciones, es claro que el diferente régimen jurídico de la duración del permiso de paternidad en relación a la duración establecida para el permiso de maternidad no contradice las exigencias del principio de igualdad y de no discriminación a que se refiere la parte demandante como fundamento de su reclamación, y ello porque estamos ante situaciones jurídicas distintas que justifican el trato desigual, y que se funda en razones objetivas como son las derivadas del hecho biológico de la maternidad, que no ocurre en el supuesto de la paternidad, y que el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea considerado como diferenciación legítima en los términos que reconocen las propias directivas de aplicación. Ello determina que, además de la desestimación de la demanda, no haya necesidad de plantear la cuestión prejudicial que solicitaba subsidiariamente la propia parte actora en su demanda; teniendo en cuenta que el TC en sentencia de 19 de mayo de 2011, se ha referido al diferente régimen jurídico de la prestación por maternidad y paternidad y ha excluido que la legislación española suponga vulneración del derecho a la igualdad ", para terminar de este modo: "(...) Como puede observarse son las propias Directivas y la normativa nacional sobre aplicación del principio de igualdad de trato las que hace expresa reserva a favor de una regulación diferenciada de los derecho derivados de la maternidad, manteniendo una específica protección vinculada a ese hecho biológico. Ello implica que debe cohonestarse el alcance de la igualdad de trato con el necesario respeto de las especificidades que reclama y exige la protección de la maternidad. Y siendo así, difícilmente 'puede apreciarse contradicción o colisión con el principio de no discriminación por razón de sexo en el hecho de que se haya establecido una distinta duración para el subsidio de maternidad y para el de paternidad. Aquí y ahora, lo cierto es que se aprecia una diferencia que justifica el trato desigual, que se funda en razones objetivas y que resulta proporcionado con los plurales objetivos de la específica protección de la maternidad, que se concretan, según lo declarado por el TC, en atender a la condición biológica durante el embarazo y después de éste, a las relaciones entre la madre y el hijo durante el periodo que sigue al embarazo y al parto, y a la necesidad de evitar en el marco del contrato de trabajo las consecuencias físicas y psíquicas que medidas discriminatorias pudieran tener en la salud de la trabajadora y afianzar, al mismo tiempo todos los derechos laborales que le corresponden en su condición de trabajadora, al quedar prohibido cualquier perjuicio derivado de aquel estado".

3. El TSJ, en sentencia dictada el 30 de junio de 2017 y de la que fue ponente el magistrado Juan Miguel Torres, desestimó el recurso de suplicación tras un amplio y exhaustivo repaso de la jurisprudencia del TC y del TJUE, para concluir que “ninguno de los preceptos constitucionales o de legalidad ordinaria, ni tampoco los diversos exponentes del Derecho de la Unión o los principios comunitarios de cuya infracción se lamentan estos motivos abordados conjuntamente, pueden servir de sustento al derecho pretendido, por lo que la sentencia de instancia no incurrió en las vulneraciones jurídicas que se le imputan, de lo que se sigue la desestimación de los mismos y, con ellos, del recurso”. No obstante, ya dejó apuntado que el cambio normativo era posible, al afirmar que “no debemos terminar sin hacer las precisiones que siguen al hilo de cuanto se deja razonado. Ante todo, que -desde el punto de vista de la realidad social actual- muchos de los criterios, principios, valores y objetivos que los recurrentes alegan en defensa de sus tesis pueden ser compartidos sin dificultad como desiderátum o ideal por una amplia mayoría de personas, más como ya apuntamos al comienzo se trata de cuestión de lege ferenda y, por ende, competencia del Poder Legislativo”. Tras mencionar algunas proposiciones de ley presentadas en el Congreso de los Diputados, afirmaba que “no se trata de problemática que el Tribunal pueda resolver en clave jurídica, sino de cuestión de política legislativa, sin perjuicio, insistimos, de que lo postulado pueda considerarse razonable, lógico y merecedor de una respuesta favorable en el ámbito que tiene competencias para ello”, concluyendo que no procedía ni promover cuestión de inconstitucionalidad ante el TC ni plantear cuestiones prejudicial ante el TJUE.

4. El cierre o finalización de la vía jurídica laboral (no consta la presentación de recurso de casación para la unificación de doctrina) llevó a la presentación de recurso de amparo contra la decisiones administrativas y judiciales denegatorias de la pretensión, con reiteración de la alegación de vulneración de los arts. 14 y 39 CE, con el añadido del art. 18 “sin mayores precisiones” según se precisa en el antecedente núm. 3 de la STC, y del art. 24.1, por haberse vulnerado al juicio de los recurrentes su derecho a la tutela judicial efectiva por no haber acogido como hecho probados ninguno de los dato fácticos en que aquellos centraron su prueba en el acto del juicio, y por no argumentar el TS los motivos para no plantear cuestión prejudicial ante el TJUE. En conclusión, y tras alegar, y justificar, el requisito requerido por la Ley orgánica del TC de “la especial trascendencia constitucional” del recurso para su admisión a trámite y posterior resolución, solicitaba el otorgamiento del amparo, la nulidad de las sentencias recurridas, y el restablecimiento del recurrente en “la integridad de su derecho, con el reconocimiento de la prestación de paternidad en términos equiparables a la de maternidad”.

Apreciada por el TC la necesaria especial trascendencia constitucional del recurso, fue admitido a trámite. En el posterior trámite de alegaciones, se personó el INSS y solicitó, por escrito de 18 de julio de 2018, la desestimación del recurso, siendo su tesis principal la de que la petición formulada por el trabajador requeriría, para su aceptación, de una modificación normativa que corresponde al legislador, y también, dando respuesta a la cuestión de fondo, que la normativa vigente, interpretada por la jurisprudencia del TC,e igualmente la jurisprudencia del TJUE, permiten la diferencia de trato en cuanto a la duración de los permisos, por ser la maternidad, y por tanto el embarazo y el parto “una realidad biológica diferencial objeto de protección”, estando la mujer en tales casos “en una situación específica  de vulnerabilidad merecedora de especial protección”. Al igual que hará después el Ministerio Fiscal, y también así lo expondrá el mismo TC en su sentencia, el INSS manifestaba que su respuesta se adecuaba a la normativa vigente, y por ello, “sin perjuicio de que el legislador pueda en el futuro prever una duración idéntica de ambos permisos o, como política de corresponsabilidad de los hombres en la familia, contemplar incluso un permiso de paternidad de superior duración”.

Las partes recurrentes reiteraron sus alegaciones ya expuesta en el recurso de amparo, mediante escrito de 22 de junio, poniendo el acento en que la diferencia en la duración de los permisos suponía una discriminación por razón de género, “al estar vinculado al cuidados de los hijos, con independencia del sexo de la persona que lo solicite”, que se trataba de avanzar en políticas de igualdad tendentes a la superación del “modelo tradicional de roles sociales”, y que la vulneración alegada del art. 18 CE lo era por deber ponerse en relación este con el art. 8 del Convenio europeo de protección de derechos humanos y libertades fundamentales de protección de la vida privada y familiar como esfera autónoma de actuación y desarrollo personal que incluiría “la interacción con otras personas”, siendo así que el derecho reclamado “de poder crear un vínculo fuerte y duradero con su hijo, disfrutando de tiempo de cuidado en condiciones equiparadas a las de la madre, formaría parte de su derecho individual al desarrollo de su vida personal y familiar y a hacerlo constituyendo un modelo de relación familiar fuera de los patrones o roles de género tradicionalmente asignados a su sexo”. Por último, y especialmente importante a mi parecer (y también lo fue para el voto particular discrepante) se pedía que el TC planteara una cuestión interna de constitucionalidad (ex arts. 35.2 y 55.2 LOTC) si fuera del parecer  que no era posible “realizar una interpretación de la normativa vigente sobre el permiso y la prestación de paternidad en términos respetuosos con los derechos fundamentales invocados, sino que sería precisa su anulación o modificación”.

El Ministerio Fiscal solicitó la desestimación del recurso, en escrito presentado el 22 de junio. Como cuestiones procesales formales solicitó la exclusión de conocimiento por el TC de la infracción alegada del art. 18 CE, tanto por no haber sido alegada en la vía judicial como porque en la demanda de amparo se cita el precepto sin concretar el apartado o apartados del mismo que se consideran vulnerados y sin formular ninguna alegación que sustentara la queja. También pidió la exclusión del art. 24.1 CE, ya que si la pretendida vulneración se hubiera producido en instancia hubiera debido ser alegada en suplicación, y si lo fuera en esta última hubiera debido acudir posteriormente al incidente de nulidad de actuaciones regulado en el art. 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil como paso obligado antes de llegar al TC. Y en el supuesto de aceptar el TC entrar a conocer de la supuesta vulneración del art. 24.1 debería ser desestimada dado que la distinta valoración de las pruebas practicadas en instancia, y la existencia de referencias a la jurisprudencia del TJUE para desestimar la petición de plantear cuestión prejudicial, demostraban fehacientemente que aquel derecho constitucional no había vulnerado a lo largo del proceso.

En su examen de la argumentación sustantiva o de fondo, el Ministerio Fiscal argumentó la conveniencia de abordar conjuntamente las vulneraciones alegadas de los arts. 14 y 39.1 CE, aun cuando el principio rector de protección de la familia no fuera susceptible como tal del recurso de amparo. Para la fiscalía, con una manifestación contundente, del examen de la normativa aplicable cabía deducir que “no presentan ninguna duda interpretativa”, y que las sentencias cuestionadas no habían obviado en su análisis “los derechos en juego”, con amplias menciones a la STC 75/2011 y la referencia concreta contenida en su fundamento jurídico 8 a que la legislación podría avanzar en la atribución de permiso al trabajador para contribuir a un mejor reparto de las responsabilidades familiares, si bien “sin que ello signifique que la opción legislativa precedente, vigente a la fecha de planteamiento de la presente cuestión de inconstitucionalidad, que no contemplaba la atribución de este derecho al padre trabajador, sea por ello inconstitucional” .

La justificación objetiva, y proporcionada, de la diferencia de trato, permitida por el ordenamiento constitucional, radicaría en “una situación de desventaja de la mujer que se pretende compensar”, así como también, refiriéndose concretamente a la protección económica dispensada, en que el legislador dispone “de un amplio margen para la configuración del sistema en función de los recursos disponibles para atender a las necesidades sociales”.

La diferencia de trato, así pues objetivamente justificada, no impediría en ningún caso, que el legislador “en base a su amplio margen de libertad al configurar el sistema de la seguridad social, pueda establecer la igualdad de las prestaciones, o un acercamiento entre las prestaciones por maternidad y de paternidad, si lo considera oportuno”.

Por otra parte, entiende el Ministerio Fiscal que el permiso y la prestación por maternidad se basan en el art. 39.2 CE  (“Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad”), en cuanto que, con cita de la STC 162/2016 de 15 de noviembre, es la maternidad la que provoca  “una situación de discriminación profesional”, mientras que el permiso de paternidad encontraría su razón de ser en el art. 39.1, que incluye sin distinción a todos los miembros de la unidad familiar”, y de ahí que la diferencia de trato tenga un apoyo constitucional, o dicho de contrario que no exista “una obligación constitucionalmente establecida de que la duración de ambas prestaciones de la seguridad social sea idéntica”, lo que no impide, vuelve a recordar el Ministerio Fiscal, sin duda buen conocedor tanto del marco normativo como de la realidad social y los debates existentes en sede parlamentaria, “que el legislador pueda establecerlo así, si lo tiene por conveniente”.

5. Llega ya el momento de analizar la sentencia, que de entrada descarta responder a la vulneración alegada del art. 39 por no ser susceptible del recurso de amparo, y también del art. 18 por la falta de fundamentación para sostener su infracción y además no haber sido denunciada previamente en vía judicial laboral. Igualmente, la vulneración del art. 24.1 será desestimada rápidamente y, dice el TC, “sin mayor dificultad, a la vista del contenido de las actuaciones y sentencias impugnadas”, ya que sólo existió una discrepancia sobre la valoración de las pruebas, por una parte, y una fundamentación de la jurisprudencia del TJUE (sentencia de 19 de septiembre de 2013, asunto C-5/12) suficiente para justificar la no presentación del cuestión prejudicial, y por consiguiente ni en instancia ni en suplicación se produjo la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

En definitiva, la sentencia se centrará en la posible vulneración del art. 14 CE, debiendo dar respuesta a si la diferente duración de los permisos por maternidad (máximo de 16 semanas) y de paternidad (5 semanas a partir del 1 de enero de 2018) supone “un trato desigual carente de justificación razonable y proporcionada, que además tendría un impacto negativo sobre la conciliación de la vida familiar y laboral”.

El TC es consciente de la importancia social del asunto sobre el que debe pronunciarse, y buena prueba de ello es la amplia atención que dedica a este aspecto del conflicto en el fundamento jurídico 3, con referencias expresas a la existencia de una proposición de ley (anteriormente mencionada) en el Congreso de los Diputados y el reconocimiento de un permiso parental en una propuesta de Directiva comunitaria, poniendo de manifiesto que se trata de “una cuestión jurídica de relevante y general repercusión social o económica”. ¿Ha influido la posibilidad de una futura regulación que avance hacia la igualdad de los permisos en la resolución, muy prudente sin duda, del TC para desestimar el recurso? Es solo una hipótesis que, creo que razonablemente puede dejarse aquí planteada.

Cabe recordar que para el TC, se cumple la especial trascendencia constitucional del recurso porque, además de darse el requisito ya mencionado en el párrafo anterior, le podría permitir (ex STC 155/2009) “aclarar o modificar su doctrina, como consecuencia de cambios normativos relevantes para la configuración del derecho fundamental”, o bien porque la vulneración del derecho fundamental que se denuncia “pudiera provenir de la ley o de otra disposición de carácter general”.

Se tratará pues de resolver si las resoluciones administrativas y judiciales han vulnerado el art. 14 CE, es decir si la diferencia de trato, existente normativamente, que han aplicado es constitucionalmente válida, es decir objetiva, proporcionada y justificada, no dejando el TC de recordar su jurisprudencia consolidada relativa a que “no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del art. 14 CE, sino tan solo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que exista una justificación objetiva y razonable para ello. Sería además necesario, para que fuera constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida; de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos”.

6. No parece que al TC le haya gustado excesivamente la presentación del recurso, o al menos eso es lo que deduzco al leer el párrafo segundo del fundamento jurídico cuarto, en el que formula una reprimenda a cómo han enfocado el conflicto las recurrentes, sin que conozca la fundamentación jurídica en que se basa la misma, y a mi parecer es porque el TC es consciente de que se le pide que entre a conocer de una cuestión, como muy bien ha destacado la propia sentencia, en párrafos anteriores, de especial relevancia social.

Esa reprimenda queda meridianamente puesta de manifiesto primero con una manifestación jurídica, y en segundo lugar con una crítica a las “ocultas” pretensiones de los recurrentes (no creo, por mi parte, que sean nada ocultas, siendo cuestión muy distinta, y sobre las que debe pronunciarse el TC, si tienen base jurídica o no).

En efecto, en primer lugar, si los términos de la legislación cuestionada son “inequívocos” no podía pedirse a los órganos judiciales que aplicaran el juicio de proporcionalidad que debe tomarse en consideración cuando se trata de analizar una  medida restrictiva de un derecho fundamental; y en segundo término, y aquí el TC se convierte en interprete de los “ocultos objetivos” de los recurrentes (insisto, de ocultos nada, y basta ir a la página web del PPiiNA para conocer cuáles son sus pretensiones sobre la equiparación de los permisos), porque el planteamiento de la demanda, siempre según el TC, “encubre la inadmisible pretensión de que los órganos judiciales –y antes la entidad gestora de la seguridad social– hubieran dejado de aplicar las normas legales vigentes a la fecha del hecho causante, que establecían un permiso de paternidad de trece días y la correlativa prestación económica de la seguridad social”, concluyendo que “Los órganos judiciales no albergaban dudas sobre la constitucionalidad de esa regulación legal: de otro modo resultaba obligado plantear cuestión de inconstitucionalidad ante este Tribunal, de conformidad con los arts. 163 CE y 35 LOTC. Su aplicación al caso determinaba inevitablemente la desestimación de la pretensión del demandante”.

La sentencia no entrará en ningún momento en el análisis de la problemática d equiparación de los permisos desde la perspectiva de la política y derechos de igualdad tendentes a la superación de una real discriminación que sufre la mujer trabajadora y que una determinada regulación de los permisos como la existente en la actualidad puede llegar a potenciar, tal como sustenta el voto particular discrepante, sino que se quedará en los estrictos márgenes de la protección de la mujer trabajadora con ocasión de su estado biológico de embarazo y posterior pacto, entendiendo, con apoyo en jurisprudencia constitucional y europea ya utilizada por la juzgadora de instancia y el TSJ, que dicho estado permite establecer diferencias de trato que, justamente, tendrían como objetivo evitar situaciones de desigualdad, que acaban convirtiéndose en discriminatorias, hacia la mujer trabajadora.

Es una sentencia, permítanme que lo diga, muy pegada a la legalidad vigente y que no realiza un esfuerzo argumental (supongo que porque no lo consideró necesario) tendente a justificar la razón de una interpretación del precepto constitucional en clave de auténtica igualdad y no discriminación por razón de sexo, lo que la lleva  a vincular siempre la protección especial dispensada a la mujer trabajadora  por razón de su estado de salud, dato que ciertamente puede chirriar cuando nos referimos, por ejemplo, a las diez semanas de permiso posteriores a las seis semanas obligatorias de descanso postparto, o cuando aquello que se da es la adopción de un/a menor.

Y el ejemplo más claro y palmario de lo que acabo de decir es que el fundamento jurídico quinto, a partir del cual se empieza a construir la argumentación jurídica que llevará a la desestimación del recurso, es la referencia a la STC 75/2011 y la mención a que la finalidad primordial perseguida por el legislador en un supuesto de parto, es decir de maternidad biológica, es “la protección de la salud de la mujer trabajadora” (¿durante seis semanas? ¿Durante dieciséis semanas? ¿qué ocurre si se cede el derecho al otro progenitor? ¿Se deja entonces de proteger la salud de la trabajadora? Preguntas para debate).

Nada que objetar, por supuesto, tal como afirma la sentencia, a la tesis, construida a partir de la STC 75/2011, que la finalidad perseguida por el legislador en materia laboral y de protección social dispensada en el supuesto de parto “es diferente en atención a que se trate de la madre o del padre”, pero añado inmediatamente que para el parto, y no para la protección de los derechos de la mujer trabajadora, o del otro progenitor, cuando ha desaparecido la protección de la salud de la madre  y entra en juego el debate sobre quien ha de cuidar a menor, abriéndose aquí el abanico de opciones  existentes, en las que sin duda el legislador tiene un amplio margen de apreciación pero siempre condicionado a que se respete el principio de igualdad y no discriminación, y a tener en consideración, como principio entre otros, que ha de informar su actuación, la protección de la familia y no solo de un(a) de sus miembros.

La sentencia, en suma, es una buen y didáctico análisis de la normativa laboral y de protección socia vigente, de indudable interés sin duda también para una explicación docente de la materia, pero no proporciona, al menos mi parecer, argumento alguno para desdibujar la tesis de las recurrentes en el ejercicio de los permisos posteriores, cuando menos, al período obligatorio de descanso después del parto.  

Sí entra la sentencia en argumentación más potente, desde el planteamiento que se defiende, en el fundamento jurídico 6, aun cuando llevará a semejante planteamiento que el expuesto con anterioridad, ya que, no negando obviamente (no podría, ni debería, hacerlo) que la CE (art. 39.3) lleva a concluir que los progenitores deben corresponsabilizarse del cuidado de los hijos comunes, de esta “premisa indiscutible…no se sigue la conclusión, en contra de lo que se pretende en la demanda de amparo, de que los permisos laborales en caso de parto, y las correlativas prestaciones económicas de la seguridad social, deban tener el mismo contenido, ni por tanto que la diferente duración de los permisos por maternidad y por paternidad lesione el derecho a la igualdad ante la ley reconocido en el art. 14 CE”.

¿Cuál es el fundamento de tal clara y contundente argumentación? Nuevamente se acude a la jurisprudencia del TC (sentencia 109/1993 de 25 de marzo, y 324/2006 de 20 de noviembre) para poner el énfasis en que la protección que el ordenamiento jurídico confiere a la baja por maternidad “está íntimamente relacionada con la condición femenina de la trabajadora”, y que por ello “su principal fundamento no está en la protección de la familia, sino en la de las madres”. Igualmente se acude a la jurisprudencia del TJUE (sentencia de 19 de septiembre de 2012 asunto C-5/2102) y su mención a que las normas comunitarias persiguen una especial protección de la trabajadora en el período que sigue al embarazo y al parto, “evitando que la acumulación de cargas que deriva del ejercicio simultáneo de una actividad profesional perturbe dichas relaciones”. Acude también a la normativa internacional, en concreto al Convenio núm. 103 de la OIT sobre la protección de la maternidad, con su referencia al derecho de la trabajadora a un descanso por maternidad después del parto (doce semanas, seis obligatoriamente después del parto), y a la mención también contenida al respecto en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

Del detallado análisis de la normativa internacional y comunitaria, y de la jurisprudencia del TC y del TJUE, ciertamente cabe concluir que hay una protección reforzada de la mujer trabajadora con ocasión del estado biológico de embarazo y posterior parto, pero no me parece que se cierre en modo alguno el debate sobre la posibilidad, conveniencia o incluso necesidad de acuerdo a la normativa reguladora del derecho de igualdad  y no discriminación de establecer una regulación de permisos que concilie tanto la protección biológica como la corresponsabilidad de los progenitores en el cuidado del menor.

Pero, no es esta la tesis del TC que, ya en el fundamento de derecho séptimo, descarta que existe una diferencia de trato no justificada, y por consiguiente discriminatoria, en cuanto que la situación de la madre y del otro progenitor es diferente “en razón de la consideración de la finalidad tuitiva perseguida por el legislador”, y por ello “no concurre siquiera un término de comparación adecuado”, no existen, pues, “situaciones homogéneas o equiparables” que puedan ser objeto de comparación.

Y a partir de aquí nuevamente el TC vuelve a enfatizar (con reiteración que considero innecesaria, pero que ciertamente parece encontrar sentido para el tribunal en la necesidad de reforzar al máximo la tesis expuesta) que la finalidades de los permiso de maternidad y paternidad son diferentes, además de aprovechar la oportunidad para recordar que el segundo aún no está contemplado en la normativa europea (a la espera de su posible reconocimiento si llegara a aprobarse la propuesta de Directiva antes referenciada), y que en cualquier caso la “finalidad tuitiva del permiso” es diferente de la de maternidad, ya que se trata de “favorecer la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, fomentando la corresponsabilidad de madres y padres en el cuidado de los hijos comunes (art. 39.3 CE)”, Me pregunto, nuevamente para debate, qué diferencia hay entre esta finalidad y la que persigue las diez semanas de permiso que puede disfrutar bien la madre o bien el otro progenitor si la primera se lo cede al segundo, ya que muy especialmente en el segundo, parece claro que la cesión se efectúa por la organización de la vida familiar que hayan decidido ambos progenitores, lo que incluye tanto la distribución de tareas y responsabilidades laborales como la del cuidado de la unidad familiar.

En fin, al igual que el INSS, el TSJ y el Ministerio Fiscal, el TC no quiere negar que esa posibilidad de equiparación es posible en el marco constitucional y legal vigente, eso sí siempre que se tenga en consideración, tal como he recordado en anteriores sentencias, que la protección económica que dispensa la Seguridad Social, derivada del reconocimiento de una mayor o menor duración de los permisos,  trata de administrar “recursos económicos limitados para atender un gran número de necesidades sociales”, y que incluso puede llegar a la equiparación de ambos con la finalidad de lograr una corresponsabilidad efectiva de los cuidados familiares, pero que sea posible ello no significa que “la regulación legal precedente y actual, que establece una duración del permiso y la prestación por paternidad inferior a la del permiso y la prestación por maternidad, sea por ello contraria al art. 14 CE”.

7. Toca ahora examinar el contenido más relevante del voto particular discrepante emitido en esta ocasión por un único miembro del TC, la magistrada Mª Luisa Balaguer, catedrática de Derecho Constitucional de la Universidad de Málaga, que parte de la premisa de que el TC hubiera debido estimar el recurso tras previo planteamiento de la cuestión interna de constitucionalidad ex art. 55.2 LOTC, ya que la vulneración constitucional del derecho fundamental alegado derivaría de la normativa  legal (LRET y LGSS) aplicable al caso concreto.

Con prontitud centra su argumento la magistrada al poner de manifiesto que el asunto planteado en el recurso “es independiente de la valoración en abstracto de la medida cuestionada, y se centra en valorar si la configuración de dicho permiso, una vez previsto, resulta o no atentatoria de la igualdad constitucionalmente reconocida como derecho fundamental (art. 14 CE), habida cuenta de que la duración del permiso de paternidad (trece días en el supuesto analizado) y la del permiso de maternidad (dieciséis semanas) no son en absoluto coincidentes”. Pasa a continuación a examinar los ejes argumentales más sustanciales de la sentencia, poniendo el acento en que el TS se basa “en el reconocimiento de diferencias biológicas que asocian el embarazo y el parto a las mujeres, y de las que se pueden derivar desventajas en el ámbito de la integración laboral. La superación de tales desventajas exige recurrir a políticas, acciones y disposiciones normativas que protejan la opción por la maternidad de las mujeres trabajadoras, y garanticen que el embarazo, y posterior período de lactancia, no suponga un trato desfavorable en el entorno laboral”, entendiendo pues que embarazo y lactancia “son circunstancias asociadas indefectiblemente a las mujeres, que las perjudican en su dimensión de trabajadoras, y que tal desventaja debe encontrar compensación a través una serie de garantías previstas específicamente para las mujeres”.

Finalizado este análisis, centrado en la protección especial de la maternidad de la mujer trabajadora, es cuando la magistrada inicia su análisis especialmente critico de tal fundamentación, a mi parecer tanto por lo que dice como por aquello en lo que no ha entrado y que el caso planteado le proporcionaba una posibilidad excelente para hacerlo en cuando que hasta ahora no había sido (y sigue siéndolo, salvo para este voto) abordado, y que, situándose en la perspectiva de la configuración de los derechos de conciliación como derechos de igualdad (en una línea que se mantuvo por la mayor parte de ponentes en las Jornadas de CGPJ celebradas del 8 al 10 de octubre sobre esta temática), proporciona al TC según la magistrada (en tesis que comparto) “una ocasión excepcional para analizar el impacto negativo que tienen parte de esas medidas garantistas del fenómeno de la maternidad, en el tratamiento igualitario de las mujeres en el marco del mercado laboral”.

Al no haberlo hecho así, y reproduzco por su extraordinario interés dos fragmentos del apartado 3 del voto, “.el Tribunal ha perdido la ocasión de explicar por qué las medidas de protección de la parentalidad, cuando se asocian exclusivamente o con una naturaleza reforzada a las mujeres, si bien pueden suponer una garantía relativa para quienes ya están en el mercado laboral, sin duda se erigen como una clara barrera de entrada frente a quienes están fuera y un obstáculo a la promoción de quienes están dentro, porque generan un efecto de desincentivo en quien contrata que solo afecta a las mujeres, y que, por tanto, incide en la perpetuación de la discriminación laboral”, habiendo perdido pues “la ocasión de diferenciar, de forma clara, entre los objetivos y finalidades con proyección constitucional asociados a las medidas de protección del hecho biológico de la maternidad –en conexión con los arts. 15 y 43 CE-, y las finalidades, con igual cabida constitucional, asociadas tanto a la garantía de igualdad de trato en el mercado laboral -arts. 14 y 35.1 CE-, como al desarrollo de medidas de conciliación de la vida laboral y personal –art. 18 CE- que deben ser proyectadas, sin ninguna diferencia, a los hombres y a las mujeres que tienen descendencia, a riesgo de convertirse, de no ser así, en medidas generadoras de discriminación indirecta”.

Como el planteamiento de partido de la magistrada es radicalmente discrepante de la tesis defendida por la sentencia (la especial protección de la mujer trabajadora por razón de su estado biológico, que lleva a aceptar la diferencia de trato entre un permiso y otro), no puede sorprender en absoluto que critique duramente cómo ha sido utilizada la normativa comunitaria para denegar el recurso, en concreto las Directivas 92/85/CEE, 2006/54/CE y 2010/18/UE, por entender que mirando hacia un lado, la citada especial protección, no han calibrado adecuadamente “la pluralidad de finalidades que se integran en los permisos de maternidad y paternidad, tal y como están diseñados en el ordenamiento español”.

Para la magistrada, es necesario separar las medidas de estricta protección de la maternidad, vinculadas a la protección del estado físico o biológico de la mujer trabajadoras, a las que irían referidas las recogidas en la Directiva 92/85/CEE, de aquellas que persiguen garantizar la igualdad de trato en el empleo y la ausencia de toda discriminación, a las que son de aplicación la Directiva 2006/54/CE, y de aquellas que conectarían con la Directiva 2010/18/UE por lo que respecta a cómo lograr la conciliación de la vida personal y familiar.

Es a partir de este planteamiento cuando el voto entrará en la crítica de cómo la sentencia define y conceptúa el permiso de maternidad, críticas que por mi parte ya he manifestado en apartados anteriores de este texto, ya que si bien es cierto que los objetivos perseguidos por ambos permisos no son los mismos, no es “única la finalidad del permiso por maternidad”, siendo buena parte del mismo (nada menos que diez semanas)  perfectamente posible que lo disfrute el otro progenitor, o incluso de manera compartida, es decir ya sin tomar en consideración la protección del estado físico de la mujer trabajadora.

La reflexión que acompaña a continuación la magistrada va más lejos del ámbito jurídico formal y se inscribe en una perspectiva de juzgar con perspectiva de género que en modo alguno ha tenido a mi parecer el TC en esta sentencia, ya que argumenta que ni la razón de ser del permiso de maternidad es única, como ya he indicado, sino que va más lejos, en coherencia con lo anterior, y expone que tampoco el disfrute del permiso de paternidad tiene  una única razón de ser, la conciliación de la vida laboral y familiar, sino que sirve también para “repartir entre el padre y la madre el coste laboral que la decisión de tener descendencia tiene en las personas, de modo tal que dicha decisión impacte por igual, en el sentido que sea (positivo o negativo) tanto en el hombre como en la mujer”.

Esa clara perspectiva de género da un paso más adelante con su crítica a unas decisiones aparentemente justificadas por el estado biológico de la trabajadora y que permitirían al otro progenitor compartir sólo durante un breve período de tiempo el cuidado de las tareas familiares, ya que el desigual reparto en la distribución del tiempo de los permisos (y al margen ahora, por otra parte muy poco utilizada, de la posibilidad de cesión de parte del permiso al otro progenitor) tiene un impacto nada desdeñable en le ámbito laboral, en cuanto que, además de ser injustificada “desincentiva la contratación de mujeres en edad fértil”;  o lo que es lo mismo, introduce un factor de discriminación indirecta de la mujer trabajadora, vinculado al hecho de la maternidad, que el art. 9.2 CE proscribe en cuanto que obliga a los poderes públicos a velar por la consecución de la igualdad real y no meramente formal, concluyendo con una contundente frase que a buen seguro no habrá agradado nada, como mínimo, a gran parte del TC, cual es que “un Tribunal Constitucional de este siglo debería haber reconocido la necesaria evolución de la realidad social y profundizado en el análisis de los efectos reales de las medidas de protección que aquí se cuestionan”, iniciando en ese momento una explicación detallada, y totalmente verídica, de la “fractura” que sigue existiendo en el mercado laboral por razón de sexo, aun y con todo los avances producidos, quedando la igualdad real en un piadoso deseo que todavía, ni mucho menos, se ha logrado materializar.

No le sirve a la magistrada el amplio número de referencias a la sentencia 75/2011 que efectúa la sentencia para justificar su tesis, ya que se planteaba un supuesto distinto del actual, cual era la cesión de la baja por maternidad, mientras que ahora está en juego si puede ser constitucionalmente razonable no equiparar los permisos (cuando se planteó el conflicto resuelto  por la citada sentencia aún no se habían regulado el derecho al permiso por paternidad en la normativa española), partiendo de que una parte del de maternidad “no se reserva al descanso obligatorio de la madre”.

La conclusión del voto particular es obviamente la de que debía haber sido estimado el recurso, partiendo de un presupuesto previo como el defendido que ciertamente es totalmente contrario al expuesto y defendido en la sentencia. Existiría, pues, una discriminación por razón de sexo, ya que no hubiera pasado, la diferencia de trato de los permisos, los filtros de “legitimidad, racionalidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto” si se hubiera partido de cuál era el bien protegido tal como lo ha defendido el voto particular.

Y si no quieres caldo, toma dos tazas. Además de no ser “un TC del siglo XXI” con esta sentencia, la magistrada concluye con una contundente crítica a lo que denomina “ocasión perdida” de vincular  los permisos de conciliación con el derecho a la vida familiar reconocido en el art. 8 del CEDH. Al dar un trato preferente a la madre para el cuidado de los hijos con respecto al otro progenitor, tesis ciertamente acogida en la sentencia bajo la cobertura de la protección de la mujer trabajadora, lleva a la magistrada a sostener que  de esta forma “(se) consolida una división de roles en el cuidado que puede y debe ser revisada, para adaptarla a una visión más actual y coherente con el art. 9.2 CE, de lo que es la igualdad material entre los sexos”.

8. Concluyo. Quizás sí, ahora lo creo después de haber leído, analizado y diseccionado la sentencia, que un buen titular de impacto podía haber sido el siguiente “El TC no juzga con perspectiva de género”. A buen seguro en cualquier caso que la sentencia será objeto de comentarios muy críticos por su valoración formalista del principio de igualdad y no discriminación, no entrando en el análisis de las desigualdades reales que una política aparentemente protectora puede implicar. Esperemos que las reformas legislativas pendientes, entre ellas la equiparación de los permisos, aunque sea de forma gradual y paulatina, contribuyan a fomentar la igualdad real y no meramente formal de todas las personas  trabajadoras.

Mientras tanto, buena lectura.