1. El jueves 26 de noviembre fue notificada a las
partes la sentencia dictada el 20 de octubre por el Pleno de la Sala de loSocial del Tribunal Supremo, de la que fue ponente el magistrado Luis Fernando
de Castro. Dicha sentencia, que cuenta con un voto particular concurrente de la
magistrada Lourdes Arastey y un voto particular concordante del magistrado
Fernando Salinas al que se adhieren dos magistradas y un magistrado, estima el
recurso de casación interpuesto por la abogacía del Estado en representación de
las empresas TRAGSA y TRAGSATEC, revoca la sentencia dictada por la Sala de loSocial de la Audiencia Nacional el 18 de marzo de 2014, acoge la falta de
legitimación pasiva alegada por la segunda, desestima las demandas interpuestas
por cuatro organizaciones sindicales y varios comités de empresa de TRAGSA, y
declara ajustada a derecho la decisión adoptada por esta el 29 de noviembre de
2013 de proceder al despido de 726 trabajadores.
Tras la
votación en el Pleno sobre el fallo de la sentencia, llevada a cabo el 14 de
octubre, la Sala de lo Social emitió un comunicado con el título “Declaradoajustado a derecho el despido colectivo de la empresa TRAGSA”, en el que
efectúa una síntesis del litigio conocido y expone lo siguiente: “El Pleno de
la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en la sesión que ha celebrado en el día de
hoy ha acordado por unanimidad aunque con votos particulares concurrentes
estimar el recurso de casación de las empresas y declarar el despido colectivo
ajustado a derecho. La Sala, tras
analizar la regulación del despido colectivo en una sociedad anónima de
titularidad pública, concluye que no concurren en el presente supuesto los
requisitos para apreciar que haya existido grupo irregular de empresas y que no
tiene en el caso responsabilidad solidaria la filial Tragsatec; que aunque no
se aportaran inicialmente algunos datos contables han podido deducirse de las
cuentas y documentación aportada; que ante la inspección de trabajo y en el
acuerdo finalmente no ratificado la representación laboral estimó suficiente la
documentación aportada; que no es necesario aportar justificación adicional de
la causa organizativa cuando se reduce el número de afectados; que son
suficientes los criterios de selección, no cuestionados durante la negociación,
si están referidos a un cuadro geográfico y funcional de amortización de
puestos de trabajo y en ellos se respetaron además los criterios
constitucionales de mérito y capacidad y, finalmente, que no es discriminatorio
que el despido afecte solo a personal fijo y no a los contratados temporales”.
Por
su parte, la empresa TRAGSA publicó en su página web, en el apartado de
noticias, este breve comunicado: “En el día de hoy se ha recibido comunicación
del Tribunal Supremo revocando la sentencia de la Audiencia Nacional, que anuló
el procedimiento de despido colectivo de Tragsa, declarándolo procedente al
entender que concurren las causas económicas, productivas y organizativas que
la ley establece. La empresa analizará a fondo la resolución del Alto Tribunal
una vez que la sentencia haya sido notificada. Tragsa siempre ha estado abierta
a la negociación, con la firme voluntad de alcanzar acuerdos beneficiosos que
reviertan la situación negativa, permitiendo la sostenibilidad de la empresa y
de sus puestos de trabajo, como ya demostró en el período de consultas, y con
la presentación de un nuevo plan de viabilidad que no contemplaba ningún
despido forzoso”. Por parte sindical, en concreto por CC OO de Construcción yServicios, se manifestó “preocupación” por el fallo, y que “la realidad de los
hechos” posteriores a la presentación del PDC había demostrado su carácter “artificial” y “un intento
encubierto de flexibilizar plantilla”.
2. Una vez
notificada la sentencia, aún no publicada en el CENDOJ pero que ya puede leerse
en el blog del profesor Ignacio Bertrán de Heredia, que además ha realizado una
primera e interesante aproximación a cómo aborda la Sala qué debe entenderse
por “empresa-grupo”, cuestión que ha sido la que ha generado una fricción
jurídica clara e inequívoca con el voto particular concordante, varios
compañeros y amigos del mundo jurídico y sindical tuvieron la amabilidad de
enviármela. A todos ellos y ellas les agradezco su envío, y deseo a quienes se
ven directamente afectadas por la misma, como trabajadores incluidos en el
procedimiento de despido colectivo o bien en su condición de representantes del
personal, que las conversaciones con la dirección de la empresa, que me constan
que se están llevando a cabo, fructifiquen en un acuerdo que conlleve una solución
favorable al mantenimiento del mayor número de empleos. No sé si soy muy iluso
al manifestar este deseo, pero mi experiencia profesional me demuestra que
aquellas empresas que mejor funcionan son las que tienen un personal más
integrado en los objetivos marcados por la dirección, y que muchos despidos
colectivos dejan tras de sí un reguero de desafección entre los trabajadores no
afectados, en ese momento, que tarda mucho, si es que se lograr, en curar. El pasado 25 de noviembre se celebraron
concentraciones organizadas por los sindicatos para pedir a la empresa un
proceso de negociación alternativo a la ejecución de la sentencia,
concentraciones que se repetirán el día 2 de diciembre.
3. Procedo
al estudio de los contenidos más relevantes la sentencia del TS, y el número de
páginas, 96, asusta de entrada, aunque el susto pasa pronto al estar casi la
mitad de la misma dedicada a la
transcripción de los hechos probados de la sentencia de instancia. Por ello, me
ha sido de mucha utilidad recuperar parte de la muy detallada entrada que
dediqué a la sentencia de la AN el 13 de abril de 2014, que redacté durante dos
días dedicados de forma íntegra a la misma, y no es casualidad por ello que el
título fuera el siguiente: “El difícil, pero no imposible, intento de analizaruna sentencia extraordinariamente compleja. Notas a la sentencia de la Sala delo Social de la Audiencia Nacional de 28 de marzo (“Caso TRAGSA”)”. De dicha
entrada he seleccionado el contenido que he considerado necesario para poder después
entrar a examinar, y valorar, la sentencia del TS, por lo que respecta tanto a
los hechos probados, cuya modificación en algunos de sus contenidos será objeto
del recurso de casación y aceptada la misma por el TS, como a su contenido
sustantivo o de fondo, centrándome en los tres motivos de nulidad que fueron
acogidos por la AN y que ahora han sido cuestionados por el TS al aceptar el
recurso en todo lo que afecta a los mismos. El examen por primera vez de las
causas económicas, organizativas y productivas alegadas por la empresa se
realizará por el TS, y deberá merecer también mi atención, señalando ya que el
TS considera razonada y no desproporcionada la decisión empresarial. Cabe decir, por último, que hay unanimidad en
la Sala respecto a la aceptación del recurso respecto a su contenido sobre la
inexistencia de causas de nulidad, más concretamente de las tres apreciadas por
la AN en su sentencia y a las que me refiero
a continuación.
4. “Como he indicado al inicio de mi
exposición, se trata de comentar la sentencia dictada por la AN el 28 de marzo
de 2014 de la que fue ponente el magistrado Rafael López Parada. Fueron partes
demandantes CSIF, MCA-UGT, FECOMA-CCOO, CGT, y los comités de empresa de
Castilla y León, León, Valladolid, Burgos, Palencia, Soria y Ávila, y las
partes demandadas la empresa de transformación agraria SA (TRAGSA), la empresa
de tecnología y servicios agrarios SA (TRAGSATEC) y la Sociedad Estatal de
Participaciones Industriales (SEPI). Sirva como punto de referencia la demanda presentada
por FECOMA-CCOO, en la que se pide que se declare por la Sala “la nulidad del
despido colectivo por tratarse de entidades que forman parte de las
Administraciones Públicas y no haber procedido con arreglo al procedimiento de
despido colectivo previsto para tal supuesto, nulidad por concurrencia de grupo
empresarial laboral, o con carácter subsidiario a todas las pretensiones
anteriores se declare la falta de justificación o el carácter de no ajustado a
derecho del despido colectivo por no concurrir la causa legalmente prevista o por
no ser adecuada ni proporcionada y por lo tanto debe condenarse a las empresas
a la readmisión inmediata de los trabajadores afectados y a todas las
consecuencias jurídicas inherentes”.
A)La
sentencia desestima la excepción de falta de legitimación pasiva de TRAGSATEC,
estima la excepción de falta de legitimación pasiva de la SEPI, desestima la
excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario de la SEPI y el MINHAP,
y, en lo que es más importante, estima las pretensiones de las partes
demandantes y declara “nula la decisión extintiva, con el consiguiente derecho
de los trabajadores afectados a la reincorporación a sus puestos de trabajo,
condenando solidariamente a TRAGSA y TRAGSATEC a la inmediata readmisión de los
trabajadores despedidos en sus puestos de trabajo con abono de los salarios
dejados de percibir”.
… La
sentencia dedica 4 páginas a los antecedentes de hecho, 55 a los hechos
probados y 47 a los fundamentos jurídicos. De los primeros, importa destacar la
presentación de diversas demandas en procedimiento de impugnación de despido
colectivo (art. 124 LRJS), con acumulación de todas ellas y posterior fijación,
y celebración, del acto de juicio el 13 de marzo, incorporándose una precisa
relación de los hechos controvertidos y los conformes.
B) Pasemos
al estudio de los hechos probados.
a) Se
recuerda en primer lugar la creación del Instituto Nacional de Reforma y
Desarrollo Agrario (IRYDA) en 1971, y la posterior creación en 1977 de la
empresa TRAGSA para encargarse de una parte de los trabajos que llevaba a cabo
hasta entones el parque de maquinaria de IRYDA, y la aprobación de sucesivas
Órdenes ministeriales en la que se ampliaba el ámbito de actividades de la
citada empresa, en concreto a las actividades realizadas por el Instituto
Nacional para la conservación de la naturaleza (ICONA), y aquellas integradas
en los dispositivos y planes estatales de protección civil, que más adelante se
extendieron a los dispositivos y planes autonómicos en varias de las
Comunidades Autónomas. La asunción de competencias por las autonomías no
significo la desaparición de TRAGSA que siguió subsistiendo con carácter
estatal, “si bien una parte sustancial de las encomiendas de servicios que
antes hacían los organismos estatales pasaron a hacerlas los órganos y
servicios competentes de las Comunidades Autónomas”, mediante convenios de
colaboración con el Estado y debiendo realizarlas TRAGSA, según se disponía en
los Reales Decretos de traspasos de competencias, “en su calidad de servicio
técnico de la Administración y de acuerdo con la legislación vigente” (hecho
probado segundo).
b) En cuanto
a los ingresos de la empresa, también se detallan en el hecho probado segundo,
importando destacar ahora que “proceden en más de un 95 % del pago de las
encomiendas de la Administración General del Estado y de las Autonómicas”. En
el hecho probado tercero se recogen los datos relativos a los participantes en
el capital social de la empresa, siendo el 100 % de titularidad pública, con presencia
mayoritaria de la SEPI (51 %) y del fondo español de garantía agraria (FEGA)
(38,9 %), mucho menor de la Dirección general de patrimonio del Estado (9,9 %)
y por último “una participación simbólica de una acción de valor de 1 euro de
todas las Comunidades Autónomas salvo Castilla y León y la Comunidad
Valenciana”.
c) La
normativa vigente de aplicación a la empresa se encuentra en el RDLeg 3/2011,
de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de
contratos del sector público, más exactamente en su disposición adicional 25ª
que lleva por título “Régimen jurídico de la «Empresa de Transformación
Agraria, Sociedad Anónima» (TRAGSA), y de sus filiales”, del que deseo destacar
ahora esta parte de su contenido: “1. El grupo de sociedades mercantiles
estatales integrado por la «Empresa de Transformación Agraria, Sociedad
Anónima» (TRAGSA), y las sociedades cuyo capital sea íntegramente de
titularidad de ésta, tiene por función la prestación de servicios esenciales en
materia de desarrollo rural, conservación del medioambiente, atención a
emergencias, y otros ámbitos conexos, con arreglo a lo establecido en esta
disposición. 2. TRAGSA y sus filiales integradas en el grupo definido en el
apartado anterior tienen la consideración de medios propios instrumentales y
servicios técnicos de la Administración General del Estado, las Comunidades
Autónomas y los poderes adjudicadores dependientes de ellas, estando obligadas
a realizar, con carácter exclusivo, los trabajos que éstos les encomienden en
las materias señaladas en los apartados 4 y 5, dando una especial prioridad a
aquéllos que sean urgentes o que se ordenen como consecuencia de las
situaciones de emergencia que se declaren. De acuerdo con esta obligación, los
bienes y efectivos de TRAGSA y sus filiales podrán incluirse en los planes y
dispositivos de protección civil y de emergencias. Las relaciones de las
sociedades del grupo TRAGSA con los poderes adjudicadores de los que son medios
propios instrumentales y servicios técnicos tienen naturaleza instrumental y no
contractual, articulándose a través de encomiendas de gestión de las previstas
en el artículo 24.6 de esta Ley, por lo que, a todos los efectos, son de
carácter interno, dependiente y subordinado”. El desarrollo reglamentario se
encuentra en el Real Decreto 1072/2010 de 20 de agosto, por el que se
desarrolla el régimen jurídico de la Empresa de Transformación Agraria,
Sociedad Anónima, y de sus filiales”.
d) De
especial interés para una mejor y más correcta comprensión del litigio es el
hecho probado quinto, en el que se da debida y detallada explicación de los
pronunciamientos judiciales de las Salas de lo Contencioso- Administrativo de
la AN y del TS, y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en resolución de
conflictos suscitados contra TRAGSA por entender que actuaban en el tráfico
jurídico vulnerando la ley de defensa de la competencia y con abuso de posición
dominante “al no seguir los procedimiento de adjudicación” previstos en la
entonces normativa vigente de contratos de las AA. PP. Las demandas fueron
interpuestas por la asociación nacional de empresas forestales y la asociación
empresarial de empresas restauradoras del paisaje y medio ambiente, y llevaron
al TS a plantear una cuestión prejudicial ante el TJUE que fue resuelto por la
Sala Segunda en sentencia de 19 de abril de 2007, cuyo fallo fue el siguiente:
“Las Directivas 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre
coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de
servicios, 93/36/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de
los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro, y
93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los
procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, no se oponen
a un régimen jurídico como el atribuido a Tragsa, que le permite realizar
operaciones sin estar sujeta al régimen establecido por dichas Directivas, en
cuanto empresa pública que actúa como medio propio instrumental y servicio
técnico de varias autoridades públicas, desde el momento en que, por una parte,
las autoridades públicas de que se trata ejercen sobre esta empresa un control
análogo al que ejercen sobre sus propios servicios y, por otra parte, dicha
empresa realiza lo esencial de su actividad con estas mismas autoridades”. Tras
la sentencia del TJUE el TS dictó sentencia el 30 de enero de 2008, desestimó
el recurso de casación y puso de manifiesto en su fundamento jurídico sexto, y
así se destaca en el hecho probado de la sentencia de la AN que “… quién actúa
es la propia Administración por medio de un servicio propio sin margen de actuación autónoma, no una empresa
que, aunque pudiese tener naturaleza pública, actuase al menos con autonomía
funcional”.
En cuanto a la relación entre TRAGSA
y TRAGSATEC, la segunda forma parte del grupo y no dispone de personal propio,
siendo el personal de dirección y de administración de la primera los que
prestan sus servicios para la segunda, si bien (y supongo que este es el dato relevante
para justificar la presentación de dos procedimientos diferenciados de despidos
colectivos) el personal que lleva a cabo las encomiendas está diferenciado, de
tal manera que “los trabajadores de mano de obra directa de TRAGSA desarrollan
las encomiendas de TRAGSA y los trabajadores de mano de obra directa de
TRAGSATEC desarrollan las encomiendas de TRAGSATEC”. Con respecto a esta
diferencia se recoge en el hecho probado sexto que TRAGSATEC inició en 2013 un
procedimiento de despido colectivo al tiempo que lo hacía TRAGSA “fundamentado
en las mismas causas que TRAGSA y con informes similares, si bien incorporando
los datos contables de TRAGSATEC en lugar de los de TRAGSA”.
C) … Será a
partir del hecho probado octavo (página 23) cuando se inicie la explicación de
la tramitación del despido colectivo, en concreto a partir de una comunicación
de TRAGSA a las secciones sindicales de empresa y al comité intercentros para
informarles de que iba a iniciarse dicha tramitación, que se puso en marcha el
16 de octubre tras que las
organizaciones sindicales que tenían presencia en el comité intercentros
decidieran que sería este el interlocutor de la empresa en el proceso
negociador (no consta que hubiera
desacuerdo entre los sindicatos).
Queda debida
constancia de la documentación entregada a la representación del personal y a
la autoridad administrativa laboral competente, con alegación de causas
económicas, organizativas y productivas, así como los criterios de selección de
los trabajadores que se verían afectados por las extinciones, con una curiosa,
al menos a mi parecer, coletilla final tras la explicación de tales criterios,
en donde se decía que “la aplicación de estos criterios será plenamente
respetuosa con los derechos fundamentales y
legislación vigente”. No ha sido este, precisamente, el parecer de la
sentencia, siendo uno de los contenidos más destacados de la fundamentación
jurídica, como más adelante explicaré, su argumentos sobre el incumplimiento de
criterios objetivos para la selección, que deben ser mucho más rígidos en el
sector público por respeto a los principios constitucionales de igualdad,
mérito y capacidad. Según la memoria,
en cuanto a las causas económicas (y con buen conocimiento de la normativa por
parte de quienes prepararon la documentación) se concluye por la demandada en
juicio que “presenta en la actualidad 6
trimestres consecutivos de caídas de ingresos o ventas respecto al mismo
período previo”, y respecto a los criterios de selección de personal son los
mismos que en el escrito dirigido a la autoridad laboral de inicio del
expediente, previa manifestación de que la extinción podía afectar a cualquier
trabajador de la plantilla y ofreciendo la posibilidad de “abrir un proceso de
adscripción voluntaria para la extinción del contrato…”, así como también la
negociación de medidas de flexibilidad interna “que permitan reducir el número
máximo de afectados por la extinción de sus contratos de trabajo”.
Más adelante
(hecho probado noveno) se recoge la secuencia de las reuniones de la comisión
negociadora… El punto de partida de la empresa fue la propuesta de extinción de
836 extinciones contractuales, con planteamiento de llevarlos a cabo de forma
gradual hasta el 31 de diciembre de 2014. En la primera reunión se acordó que
asistirían también a las reuniones delegados sindicales de cada sindicato
presente en el comité intercentros y dos asesores por cada sindicato. Durante
el proceso negociador se acordó prorrogar el plazo máximo de 30 días previsto
en la normativa vigente, dada la posibilidad que se preveía de alcanzar un
acuerdo, de tal manera que dicho período se amplió por período de ocho días
(del 15 al 22 de noviembre), con suscripción de un preacuerdo entre la parte empresarial y la representación de tres
sindicatos con presencia en el comité intercentros (CSIF, UGT y CCOO),
oponiéndose la CGT, con adopción de diversas medidas tanto de flexibilidad
interna como externa, con extinción de 593 contratos pero cuyo número podría
ser inferior (hasta 369) en función de cómo se aplicaran las medidas pactadas
en el preacuerdo. Este texto fue
sometido a votación entre los trabajadores, con rechazo por parte del 62, 11% y
aceptación por el 34,24 %.
Ante la
imposibilidad de suscribir el preacuerdo, la empresa adoptó la decisión de
extinguir 726 contratos, enfatizando en
su escrito que era un número inferior al planteado inicialmente, como
consecuencia de las negociaciones producidas durante el período de consultas.
En su decisión final, la empresa mantuvo la propuesta de que los trabajadores
mayores de 50 años se acogieran voluntariamente a la medida de extinción, y
sólo tras finalizar el plazo marcado para que ello pudiera llevarse a cabo, y
previa aceptación o no de las peticiones que llegaran, decidiría qué
extinciones forzosas deberían producirse.
En el
apartado quinto de su escrito se recogían los “criterios para la designación de
los trabajadores afectados por los despidos”, que serían, y así lo dice
textualmente el escrito empresarial, “los recogidos en la memoria explicativa,
puestos en conocimiento de la comisión representativa de los trabajadores en el
escrito de inicio del período de consultas…”. Tendrá especial importancia para
la resolución del litigio el hecho probado decimotercero, en el que se expone
que para determinar los criterios de selección de los trabajadores despedidos
(criterios que no habían variado en cuanto a su concreción desde el inicio del
período de consultas), la empresa “adoptó un Manual con posterioridad al
despido colectivo, que no fue objeto de negociación y consulta con los
representantes de los trabajadores”. Dicho “Manual” incorporaba algunos
elementos que son objetivamente valorables, como la formación o experiencia,
pero otros que lo serían mucho menos a mi parecer como “la actitud del
trabajador”, o más exactamente la “identificación y compromiso con la empresa” o “la implicación en la consecución de los
objetivos”, siendo valorada de forma negativa “la poca aportación del
trabajador en la resolución de problemas o su actitud ·distante y esquiva hacia
temas relacionados con la organización”. La valoración de esta conducta de cada
trabajador se lleva a cabo por responsables de la empresa y las puntuaciones se
integran en un sistema informático, “sin que conste procedimiento alguno de audiencia
al interesado o publicidad”.
.. Por fin,
también me parece relevante destacar que el despido colectivo sólo afectó a
trabajadores con contrato indefinido, que durante el período de consultas
fueron contratados 421 trabajadores temporales, y que a 30 de septiembre, es
decir poco antes de inicio de la tramitación de los despidos, la plantilla de
TRAGSA estaba integrada por 4430 trabajadores con contrato indefinido y 2423
temporales.
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