Despidos colectivos. Contratos públicos. Inexistencia de causas económicas, organizativas y productivas, y declaración de nulidad. Notas a la sentencia del TSJ de Madrid de 29 de junio (caso Parque de Madrid Rio).

1. El viernes 10 de julio el gabinete de comunicación del Poder Judicial publicó una breve notade prensa con el titular “El TSJM declara nulo el ERE de los trabajadores de Madrid Río”, el subtítulo “La sentencia ordena la reincorporación de los trabajadores a sus puestos de trabajo”, y el siguiente contenido: “La Sección Quinta de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha declarado la nulidad del Expediente de Regulación de Empleo en ‘Madrid Río’ (en el que estaban demandadas las empresas Nit-Lux S.A., Gruporaga S. A. y UTE Parques Singulares) y ha ordenado a la reincorporación a sus puestos de trabajo, junto con el abono de los salarios dejados de percibir, de todos los trabajadores afectados”.

La noticia tuvo una rápida e importante acogida en los medios de comunicación y en las redes sociales. Desde el plano jurídico, puede leerse una primera valoración de la abogada de la Confederación Nacional del Trabajo (CNT), Sra. Silvia Yáñez, en este enlace, y la del responsable de jardinería de UGT, Alfredo Turienzo, en éste, Por su parte, CC OO manifestó en una nota de prensa que “la sentencia del TSJM viene a dar la razón al sindicato en la posición mantenida durante la negociación, criticando el sistema de contratación integral de servicios del anterior Ayuntamiento de Madrid, en el que primaba lo económico por encima de lo técnico”

La sentenciadictada por la Sala de lo Social el 29 de junio, de la que fue ponente la magistrada María Aurora de la Cueva, fue publicada ayer en el CENDOJ y permite, por ello, efectuar con conocimiento de causa, tras una atenta lectura, una valoración de este importante litigio en el que entran en juego cuestiones tan relevantes como los contratos públicos a una unión temporal de empresas (UTE); su adjudicación a ofertas presentadas por un valor económico bastante inferior  a la imputación presupuestaria del gasto fijado por la Administración (en este caso el Ayuntamiento de Madrid); la presentación por parte empresarial de un despido colectivo al día siguiente del inicio de la prestación de servicios adjudicados en el contrato con alegación de “pérdidas actuales y previstas”; el debate sobre cómo debe acreditar tales pérdidas una UTE y las empresas que forman parte de la misma; y las limitaciones al ejercicio del derecho constitucional de huelga mediante la prestación de la actividad de los huelguistas por otros trabajadores. No menos interesante, aunque desde la perspectiva más general de aquello que algunos denominan “nuevas relaciones laborales” (que no lo son), es examinar algunas de las propuestas presentadas por la parte empresarial en la mesa negociadora, una de las cuales era, y cito textualmente, “Conversión de la relación laboral en mercantil. Por la que los trabajadores recibirán en soporte adecuado y las compensaciones correspondientes para convertirse en empresarios con garantías de trabajo suficiente para el lanzamiento de la actividad”.

Destaco a continuación aquellos contenidos de los antecedentes de hecho, hechos probados y fundamentos de derecho que me parecen más relevantes, y remito a todas las personas interesadas a la lectura íntegra de las 62 páginas de la sentencia.

2. En primer lugar, cabe referirse a la presentación de la demanda por la Federación de construcción y servicios de CC OO de Madrid el 21 de enero, que tras diversos avatares fue vista el 11 de junio, y utilizo la palabra “vista” casi literalmente en este caso, ya que el antecedente de hecho séptimo da debida cuenta de que el acto de juicio estaba previsto para el día 5 de junio pero no pudo celebrarse “por haberse ido la luz en la zona”. La demanda se presentó inicialmente contra la Unión Temporal de Empresas Parques Singulares, compuesta por las empresas GrupoRaga SA y Nit-Lux S.A, y también contra el Ayuntamiento de Madrid, si bien la parte demandante desistió con posterioridad de la demanda contra la Corporación Local. También fueron presentadas demandas por UGT, CGT y CNT, todas “sustancialmente idénticas” según se afirma en el fundamento de derecho tercero y que llevará a la Sala a un examen conjunto de las alegaciones presentadas.

La UTE se constituyó el 29 de octubre de 2013 para la ejecución del “contrato de Gestión Integral del Servicio Público de Parques y Viveros Municipales, lote 2, adjudicado por el Área de Gobierno de Medio Ambiente y Movilidad del Ayuntamiento de Madrid, así como los trabajos y servicios complementarios o accesorios, incluyendo aquellas ampliaciones y demás variaciones que pudieran producirse”. La adjudicación de la gestión integral del servicio público de parques y viveros municipales, lote 2 (“Madrid Rio”) se produjo el 12 de noviembre y el contrato se formalizó el 27 de diciembre, con un período de ejecución de 8 años desde el 16 de enero de 2014. Si bien la imputación presupuestaria del gasto correspondiente al lote 2 ascendía a 153.130.456,63 euros, la adjudicación se realizó por el importe ofertado de 94.176.243,36 euros más 17.593.676,95 euros de IVA (hecho probado segundo). También se informa, en el mismo hecho probado, de otras ofertas económicas presentadas, habiendo sido desestimada una inferior de cerca de 89 millones por “temeraria”, y otra de algo más de 108 millones, sin que de esta última sepamos el motivo de la no adjudicación. La prestación de servicios se inició el 16 de enero, si bien por lo que respecta al parque Madrid Rio tal inicio se realiza a partir del 1 de diciembre de 2014.

Sólo un día después, el 2 de diciembre, la UTE comunica la intención de iniciar el procedimiento de despido colectivo mediante la preceptiva comunicación a los representantes de los trabajadores del centro de Madrid Rio, constituyéndose la comisión negociadora el 9 de diciembre y quedando convocada para el día siguiente. Queda constancia en el hecho probado cuarto de la manifestación de la empresa, en dicha reunión, de su intención de proceder al despido de 127 trabajadores. Las causas alegadas fueron de índole económica, productiva y organizativa, la primera “consecuencia de la existencia de pérdidas actuales y previstas”, y las restantes consecuencia “del nuevo pliego de condiciones que supone un cambio del modelo de gestión del mantenimiento integral del parque Madrid Rio, resultando inviable mantener los actuales ratios de personal del citado parque…”. En la citada reunión se presentó por la parte empresarial la memoria explicativa de los despidos y se anexó documentación al respecto, quedando ambas partes convocadas para la celebración de la primera reunión del período de consultas el día 16 de enero.

Dado que estamos en presencia de una actividad productiva (el mantenimiento de parques y jardines en la Comunidad de Madrid) cuya regulación convencional, y el pliego de condiciones, prevé la subrogación de la nueva contratista como empleadora de los trabajadores que anteriormente prestaban sus servicios, la autoridad laboral requirió a la UTE para que informara de si se había producido tal subrogación, a lo que la UTE Parques Singulares respondió afirmativamente, es decir se había subrogado “a la totalidad de la plantilla que la empresa URBASER SA tenía incorporada desempeñado sus funciones en la actividad conservación y mantenimiento del Parque Madrid Río”.

En el hecho probado octavo se explican con detalle las causas alegadas por la UTE para proceder a los despidos colectivos. Respecto a la existencia de pérdidas previstas se alegaba que iba a producirse por la existencia de una plantilla “sobredimensionada” y el consiguiente incremento de la partida de gastos de personal, que al parecer de la UTE “no se verá neutralizado por el aumento de ingresos que se produzca como consecuencia de la nueva adjudicación”. Las razones organizativas eran la necesidad de ajustar la plantilla a ratios razonables para la actividad a desempeñar y amortizar puestos de trabajo duplicados, que permitiría llevar a cabo la actividad con 111 trabajadores y por ello sería necesaria la amortización de 127 puestos de trabajo y los correspondientes despidos. En fin, la justificación de la causa productiva encontraba su razón de ser según la UTE en el nuevo modelo de gestión y licitación, “que establece que la conservación por medición se integra en el precio a abonar por la administración, estando incluidos en el canon de conservación todos los estudios a realizar y los elementos a instalar, sin que la realización de estos suministros sea objeto de facturación adicional”, y que “la ratio personal/hectárea de 2,07 es insostenible y sobredimensionada, teniendo en cuenta las ratios establecidas para otros concursos licitados por el Ayuntamiento de Madrid para el mantenimiento de zonas verdes”.

Igualmente, es de interés para el análisis jurídico posterior conocer los criterios de selección de los trabajadores afectados, que en la documentación facilitada por la parte empresaria a la trabajadora en la mesa de negociación fueron los siguientes: “Análisis de los puestos amortizables teniendo en cuenta la nueva organización para la prestación de los servicios por parte de la UTE. Multifuncionalidad de los perfiles profesionales de los trabajadores adscritos a los puestos amortizables; antigüedad en la empresa”.

3. Tras la información recogida en el hecho probado décimo sobre el preceptivo informe emitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social,  los hechos decimoprimero y decimosegundo proceden a la explicación sintética del desarrollo del período de consultas y de la documentación aportada por la parte empresarial, un total de seis reuniones del 16 de diciembre de 2014 al 9 de enero de 2015 y que finalizaron sin acuerdo.

Es importante destacar, por lo que respecta a las consecuencias jurídicas que tendrá, la decisión de la empresa de enviar a todos los trabajadores, mientras estaba desarrollándose el período de consultas, un escrito con las propuestas presentadas a la representación social. En dicho escrito se destacaba que las causas económicas encontraban su razón de ser en la sobredimensión de la plantilla subrogada, “… acentuada por un incremento de la contratación indefinida por la anterior concesionaria desde la adjudicación del servicio a esta UTE”, eran objeto de crítica la actuación del comité de empresa y de los sindicatos, que habían llevado a la empresa a presentar el PDC por la negativa de aquellos a buscar un acuerdo sobre las medidas propuestas por la empresa, y ante  la inexistencia de propuestas alternativas por su parte, siempre según la empresa, esta se había decidido a informar a todos los trabajadores de su propuesta presentada en la mesa negociadora, en la que, además de la antes citada conversión de la relación laboral en mercantil, se encontraban las de facilitar el acceso a la jubilación anticipada y a la jubilación ordinaria, la garantía de recolocación diferida, y la “novación a empleo estable”, entendiendo por tal “la pretensión de dar un empleo alternativo fijo a tiempo parcial a los trabajadores afectados”, más exactamente garantizando un empleo “por el 55 % de la jornada actual”, que en fase posterior de la negociación se amplió al 58 %.

Dicha comunicación empresarial se remitió sin conocimiento de la comisión negociadora y mereció una dura crítica por la parte social recogida en acta de comisión en estos términos: “considera un acto de mala fe que la empresa haya entregado una carta nominativa a los trabajadores poniéndose con ellos en contacto de forma paralela ,trasladando las propuestas de la empresa incluyendo manifestaciones de parte dirigidas a menospreciar el trabajo realizado por la parte social y que no son fieles a lo acontecido en las reuniones, considerando que se ha saltado el canal legal de negociación presionando a los trabajadores para que se acojan voluntariamente a unas medidas que están siendo discutidas por la parte social".

Durante la celebración del período consultivo, los trabajadores del centro de Madrid Rio ejercieron el derecho de huelga por considerar que la empresa había incumplido sus compromisos de subrogación. Queda constancia de la fijación de servicios mínimos por parte de la autoridad administrativa laboral competente y muy especialmente, lo destaco por la trascendencia que también tendrá en la decisión de la sala, del hecho que durante el desarrollo de la huelga “trabajadores que pertenecían a otros parques efectuaron labores de limpieza en zonas selectivas del parque Madrid Rio…”.

4. Los despidos afectaron finalmente a 121 trabajadores, con los criterios de selección antes referenciados, con esta mayor concreción según consta en el escrito dirigido el 20 de enero de este año por la empresa la Dirección General de Empleo de la Consejería de Empleo, Turismo y Cultura de la Comunidad: en primer lugar la clasificación de la plantilla “según el oficio de los trabajadores”; en segundo lugar, y ya dentro de cada oficio, la clasificación de los trabajadores “en función de su categoría”; por fin, en tercer lugar la antigüedad en la prestación de servicios en el Parque Madrid Rio. En el escrito dirigido a cada trabajador afectado por los despidos se les ofrecía la posibilidad de acogerse a algunas de las propuestas anteriormente referenciadas, debiendo responder en un plazo de dos días y entendiéndose que el silencio era equivalente a la opción de la “baja indemnizada alternativa”.

5. Tras esta síntesis de los contenidos más relevantes a mi parecer de los antecedentes de hecho y de los hechos probados, llega el momento de analizar los fundamentos de derecho, en los que la Sala debe pronunciarse en primer lugar sobre las excepciones procesales formales formuladas por las partes. En primer lugar, se acepta la falta de legitimación pasiva formulada por una de las empresas codemandadas, Nit-Lux SA, y ello con independencia del alcance de su responsabilidad, ya que como bien expone la Sala al referirse a la Ley 18/1982de 26 de mayo sobre régimen fiscal de agrupaciones y uniones temporales deEmpresas y de las Sociedades de desarrollo industrial regional, las UTES, entendiendo por tales “el sistema de colaboración entre empresarios por tiempo cierto, determinado o indeterminado para el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro”, no disponen de personalidad jurídica propia, y la responsabilidad frente a terceros por los actos y operaciones en beneficio del común “será en todo caso solidaria e ilimitada para sus miembros” (art. Octavo.8).

Por la demanda UTE Parques Singulares se alegó falta de legitimación activa de a CNT. Nuevamente el debate jurídico versa sobre la implantación o no de un sindicato, por lo que la Sala debe acudir al marco jurídico de aplicación los arts. 17.1 y 124.1 de Ley reguladora de la jurisdicción social, recordando ahora por mi parte que cuando la impugnación se produce por una organización sindical está “deberá tener implantación suficiente en el ámbito del despido colectivo”. La jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo sobre la legitimación sindical es objeto de atención por el TSJ madrileño, con una amplia cita de la sentencia de 12 de mayo de 2009, y sobre el concepto de “implantación suficiente” se remite a las 6 de junio de 2011 y 20 de marzo de 2012. Para la resolución del caso concreto enjuiciado la Sala parte de la existencia de un dato acreditado, la existencia de 40 afiliados a la CNT y la existencia de sección sindical, implantación considerada suficiente, con acertado criterio a mi entender, por tratarse de una plantilla de 251 trabajadores. No menos importante a los efectos de acreditación de dicha implantación y legitimación para accionar es que el sindicato estuvo presente en la comisión negociadora a través de trabajadores elegidos en asamblea, y en ningún momento la parte empresarial alegó falta de legitimación al respecto durante el período negociador.

6. Las demandas interpuestas por las organizaciones sindicales solicitan la declaración de nulidad de los despidos efectuados, con alegación de diversas vulneraciones constitucionales y legales que llegarían a tal conclusión, y de manera subsidiaria la declaración de no ser ajustados a derecho por no existir “relación causal, razonable y proporcionada” de las causas alegadas con las medidas adoptadas. Ya he indicado con anterioridad, y ahora reitero, que la sentencia declarará la nulidad de los despidos efectuados, es decir declarará “la nulidad de la decisión extintiva operada por "GRUPORAGA. SA Y NIT-LUX SA. UNION TEMPORAL DE EMPRESAS" y el derecho de los trabajadores afectados a la reincorporación a su puesto de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir, desde la notificación de los despidos hasta la fecha de notificación de esta sentencia, condenando solidariamente a las empresas que componen la UTE PARQUE SINGULARES, GRUPORAGA. SA Y NIT-LUX SA”, y por consiguiente no entrará en el examen de la causalidad, razonabilidad y proporcionalidad de la decisión empresarial.

No obstante, no todas las alegaciones de vulneración de la normativa expuestas por la parte trabajadora merecerán respuesta positiva por la Sala, por lo que es necesario detenerse en cada una de las alegadas, haciéndolo por mi parte  por el mismo orden que aparecen respondidas en los fundamentos de derecho cuarto y siguientes.

A) En primer lugar, la “inconcreción de los (trabajadores) afectados”. Para responder a esta cuestión la Sala acude a la normativa vigente (art. 51.2 de la LET y  art. 3.1 e del RD 1483/2012), así como a la jurisprudencia del TS con una muy amplia cita de la sentencia de 25 de junio de2014, destacando el criterio antiformalista adoptado por el TS y la aceptación de propuestas empresariales que permitan a los representantes de los trabajadores disponer de la información adecuada y suficiente durante el proceso negociador, de tal manera que en el caso concreto enjuiciado, y siempre aplicando la doctrina del TS, la Sala no considera genéricos o vagos los criterios expuestos por la parte empresarial sino “razonables y suficientes”, aceptación de la validez de tales criterios que es cuestión distinta de su aplicación correcta o no a los trabajadores afectados. Recuerdo ahora, y remito a mis comentarios sobre la doctrina del TS, que la Sala insiste en la sentencia de 25 de junio en su tesis de que no es materia de un conflicto colectivo “… la exigencia de un examen pormenorizado e individualizado de la situación de cada uno de los afectados integrantes del grupo genérico de trabajadores, pues esa discusión ya sería sustanciable en el proceso de despido individual ex art. 124.13 LRJS”.

B) El litigio es particularmente interesante, y estoy seguro de que la Sala habrá debido estudiar con atención toda la normativa reguladora de las UTES, por cuestionarse cuál debe ser la información económica que ha de facilitar la parte empresarial durante el período de consultas. Una alegación de nulidad versa precisamente sobre esta cuestión, y es concretamente (vid fundamento de derecho quinto) la de que la empresa “no entregó a la representación de los trabajadores las cuentas e informe de gestión correspondientes a los dos últimos ejercicios económicos referidas a las dos empresas que conforman a UTE”, entendiendo la parta trabajadora que sí hubiera debido hacerlo, por no tener la UE personalidad jurídica propia, pero sólo se  entregaron “cuentas provisionales relativas a la UTE”. También se argumentó en las demandas que la parte social había requerido a la UTE para que aportara las subcontrataciones de servicio efectuadas, petición que no obtuvo respuesta durante todo el proceso negociador.

Para resolver la cuestión la Sala acude a la normativa legal y reglamentaria de aplicación, art. 51 2 de la LET y art. 4.2 del RD 1483/2012, normas que en cuanto se refieren a las cuentas anuales de los dos últimos ejercicios económicos completos han de ponerse en relación con la normativa mercantil y en concreto con la Ley de sociedades de capital y su art. 253.1  (“1. Los administradores de la sociedad están obligados a formular, en el plazo máximo de tres meses contados a partir del cierre del ejercicio social, las cuentas anuales, el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado, así como, en su caso, las cuentas y el informe de gestión consolidados. 2. Las cuentas anuales y el informe de gestión deberán ser firmados por todos los administradores. Si faltare la firma de alguno de ellos se señalará en cada uno de los documentos en que falte, con expresa indicación de la causa”).  También acude, como no podía ser de otra forma, a la jurisprudencia del TS, con una amplia referencia a la sentencia de 7 de julio de 2014. En síntesis, la idea que queda suficientemente clara, y a ella me he referido en más de una ocasión en mis comentarios a las sentencias del TS, es que cada caso debe ser analizado de forma separada y que aquello que realmente importa es saber si la documentación facilitada por la parte empresarial ha permitido a la parte trabajadora disponer de toda la información adecuada y suficiente que le haya permitido negociar en tiempo y forma útil para intentar atenuar o minimizar el impacto de la decisión extintiva empresarial.

Para responder al caso concreto enjuiciado, y este es un aspecto particularmente interesante de la sentencia, la Sala procede a un amplio estudio de cuáles son las características de las UTES y de cuáles son, y como se llevan cabo, sus registros contables. Procede al estudio de la normativa mercantil y fiscal sobre “la obligación de llevanza de contabilidad de acuerdo con las normas del Código de Comercio”, y acude a la doctrina contencioso-administrativa del TS, con una muy amplia cita de la sentencia de 24 de febrero de 2014, para poner de manifiesto que esta señala que “desde la perspectiva contable, a la UTE no se le exige publicidad de su contabilidad ni es obligatorio el depósito de cuentas en el Registro Mercantil, pues no existe normativa mercantil que expresamente lo requiera; lo que no impide que la UTE acuda al uso de depositar las cuentas de la entidad y legalizar los libros contables, conforme a las normas del Código de Comercio”.

¿Qué documentación se entregó a la parte trabajadora? Las cuentas anuales del GrupoRaga SA de 213 y de la empresa Nit-Luz de los ejercicios 2012 y 2013, así como también “las cuentas provisionales, balance de situación y cuenta de pérdidas y ganancias hasta octubre de 2014, firmadas por el representante legal de las UTE”. Queda constancia, pues, “de la no presentación de las cuentas anuales de los dos últimos ejercicios completos de las empresas que conforman la UTE”, pero dado que aquello que debe aportarse, entiende la Sala, es la documentación económica de la UTE que desarrolla la actividad, que recordemos que inició su actividad el 29 de octubre de 2013, llega a la conclusión, que desarrolla y justifica más ampliamente más adelante, de que “debe considerarse suficiente la documentación entregada en cuanto a los resultados alegados a 31/10/2014, para tener un conocimiento de la situación económica de la empresa”, y si bien pone de manifiesto que la parte trabajadora solicitó determinada información en las primeras reuniones del período de consultas, en la dos últimas reuniones “no ha existido ninguna manifestación en las dos últimas reuniones… en relación a que la documentación fuese insuficiente”. Nuevamente, como puede comprobarse, un tribunal se apoya en la actuación de las partes durante el proceso negociador para dar mayor consistencia a su tesis jurídica sobre la información que debe facilitarse, y sin cuestionar esta tesis sí reitero la dificultad de los sujetos negociadores, en especial de la parte trabajadora, para convertir cada reunión en una suma y elenco de peticiones reiteradas reunión tras reunión para después poder ser alegadas en sede judicial y que no sean rechazadas porque en algún momento de la negociación no se insistió debidamente sobre las mismas.

C) La tercera alegación de nulidad versa la mala fe de la parte empresarial tanto antes como durante el proceso negociador. En primer lugar, porque la decisión empresarial, se dice, estaba adoptada desde antes de la adjudicación de la contrata, por lo que el PDC sólo serviría para dar una apariencia de legalidad a una decisión ya adoptada previamente; esa decisión se había adoptado de manera consciente y con mala fe o actuación fraudulenta por parte empresarial, alegando la parte trabajadora que “la adjudicación de la contrata se ha logrado a través de una oferta por debajo del precio inicial de salida a licitación, a sabiendas de que no lograría llevar a cabo la prestación de servicios en que la misma consistía, al no poder asumir los costes de mantenimiento del personal existente al tiempo de la adjudicación”. La mala fe durante el proceso negociador se produciría porque la empresa remitió su propuesta a todos los trabajadores sin que la comisión negociadora tuviera conocimiento de ello, y en el escrito se vertían críticas de intransigencia y de falta de voluntad negociadora de la parte empresarial.

La Sala procede a resolver las alegaciones formuladas partiendo de los datos recogidos en los hechos probados, señaladamente la fecha de constitución de la UTE, la de inicio de la prestación de servicios, la de presentación del PDC sólo un día después de iniciar la actividad en Madrid Rio, y las causas económica, organizativa y productiva aducidas para su presentación. Con claridad y acierto jurídico a mi parecer, la Sala rechaza la tesis empresarial de la previsión de pérdidas, en cuanto que  era “… evidente que el centro no había generado pérdida alguna y las obtenidas por la empresa ya eran previsibles cuando se licitó”, siendo más concluyente su afirmación de que la empresa “está proyectando unas cifras económicas sobre unos trabajadores en los que todavía no se había subrogado”. Se trata de una empresa que inicia su actividad con un objeto concreto, “sabiendo el importe que va a percibir cada año”, por lo que “es difícil justificar la causa económica sobrevenida que legitime el procedimiento al cual se somete”, concluyendo la Sala que las posibles pérdidas iniciales de la UTE iban a convertirse en beneficios en años posteriores, y que la alegación empresarial “estaba efectuada para dar soporte a un procedimiento de despido colectivo como se desprende del informe que elabora la empresa …; en concreto en el folio nº 2641 prevé que en el primer año los gastos de explotación sean superiores a los ingresos pero en los 8 años restantes ocurre lo contrario”.

La Sala desmonta con precisión la tesis empresarial del sobredimensionamiento de la plantilla tras la subrogación del personal de URBASER, ya que de los datos disponibles sólo habría un incremento de 17 trabajadores, por lo que sería irrazonable y desproporcionada (vulneración de los principios de razonabilidad y proporcionalidad) una decisión extintiva de afectación a 121 trabajadores. La Sala llega a la conclusión de que la actividad desarrollada por los trabajadores es la misma que antes de la adjudicación a la UTE y que no han existido cambios productivos, técnicos u organizativos que justifiquen la decisión empresarial, con una muy cuidada explicación de las características y necesidades del Parque de Madrid Rio, siendo verdaderamente relevante su conclusión, recogida en el último párrafo del fundamento jurídico séptimo y que por su interés reproduzco íntegramente, de que con la tramitación del PDC “la empresa quiere dar una apariencia de legalidad, realizando reuniones, entregando documentación y formulando unas propuestas, para evitar la declaración de la nulidad del despido colectivo, pero debajo del procedimiento no hay causas que justifique su inicio, ni contenido para una auténtica negociación, pues las medidas que se adoptan relativas a bajas indemnizadas con un mínimo de 27 días por año trabajado para los trabajadores menores de 35 años y un máximo de 30 días por año trabajado para los trabajadores mayores de 45 años, novación a empleo estable mediante incremento de la jornada mínima garantiza hasta el 58% de la jornada actual y acceso a la jubilación con el incremento de un 5% el porcentaje garantizado, hasta el 78%, no reflejan una voluntad de atenuar o disminuir los efectos negativos del despido, pues se proponen a juicio de la Sala a los únicos efectos de reducir el coste de plantilla y ajustarlo al precio de adjudicación del contrato; prueba de ello es que antes que finalice el período de consultas, la empresa envía carta a todos los trabajadores trasladando una oferta, entre las que se incluía una " conversión de la relación laboral en mercantil. Por la que los trabajadores recibirán en soporte adecuado y las compensaciones correspondientes para convertirse en empresarios con garantías de trabajo suficiente para el lanzamiento de la actividad " (folio nº 2046), lo que evidencia que no había exceso de personal, pues se dice en la comunicación que la propuesta empresarial supone "la posibilidad para todos los trabajadores de adscribirse a las siguientes medidas alternativas" ; evidenciando que si todos los trabajadores hubieran optado por la reconversión de su relación en mercantil, hubiesen continuado en la prestación de servicios”.

D) Estrechamente relacionada con la anterior alegación se encuentra la de vulneración de la buena fe negocial por la parte empresarial al haber tratado de interferir la misma con sus propuestas enviadas a todos los trabajadores. La Sala repasa la doctrina consolidada del TS sobre la buena fe negocial y concluye, con corrección jurídica a mi parecer, que su actuación no es compatible “con los principios de transparencia y razonabilidad que deben informar la actitud negociadora de la empresa en el período de consultas..”. El intento de sustituir la vía negociadora legalmente prevista por la de acuerdos individuales constituye un claro ejemplo de vulneración del art. 28.1 de la Constitución y del derecho a la negociación colectiva del art. 37.1 en cuanto que contenido esencial del derecho de libertad sindical, tal como reiteradamente ha señalado el Tribunal Constitucional. Con rotundidad afirma la sentencia que de los hechos probados se constata “el indicio de que la empresa no buscaba realmente un acuerdo con la misma, sino con los trabajadores afectados, obviando la representación colectiva”, y de ahí que se acepte la petición de nulidad formulada por los demandantes.

E) Un nuevo motivo de nulidad se alega por entender las demandantes que la UTE ha vulnerado el derecho constitucional fundamental de huelga con su actuación durante la huelga indefinida convocada a partir del 15 de diciembre por entender incumplida la obligación de subrogación del personal, concretada en la prestación de servicios en el Parque Madrid Rio por trabajadores que prestan sus servicios en otros parques de Madrid. Constatada claramente esta prestación en los hechos probados, la consecuencia jurídica que extrae correctamente la Sala, con acogimiento de consolidada doctrina del TC y del TS, es que la actuación empresarial vulneró el derecho de huelga, es decir la empresa llevó a cabo “prácticas contrarias al ejercicio de este derecho reconocido en el artículo 28.2 de la CE, al utilizar personal ajeno al parque para las actividades de mantenimiento con una clara finalidad de reducir la presión ejercida con la huelga”, con la consiguiente declaración de nulidad de esta actuación empresarial.

F) No se acepta, por el contrario, la petición de nulidad por presunta discriminación hacia las trabajadoras por inclusión de un mayor número de ellas que de trabajadores en el PDC, dado que las demandantes no han concretado “el número de mujeres y hombres aunándolos a las causas por las que considera se ha producido la discriminación alegada”, Al no haberse traído a juicio “datos concretos sobre los que basar un indicio discriminatorio”, procede la desestimación de la alegación de la parte social.

4. Concluyo. Una muy interesante sentencia, que supongo que será recurrida en casación por la parte empresarial, y que pone una vez más de manifiesto la especial problemática de la prestación de servicios de interés públicos y determinadas actuaciones empresariales tendentes a reducir costes económicos por la vía de reducción de la plantilla.. aunque esta reducción sea solamente formal y no real en cuanto que muchos trabajadores antes “por cuenta ajena” pasarían a ser “por cuenta propia” si acogieran la propuesta empresarial alternativa a los despidos. ¿Cambia el número de trabajadores que prestan sus servicios? No, pero sí cambia la relación contractual. No es ciertamente cuestión de menor importancia jurídica, económica y social, ¿no les parece?

Buena lectura de la sentencia.