Despidos colectivos en el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera. Diferente criterio jurídico del TSJ y TS (con voto particular) sobre la validez de los criterios de selección de los afectados. Nota a la sentencia del TS de 25 de junio (y sus efectos colaterales) (I).

1. El 18 de junio el gabinete de comunicación del poder judicial publicó una escueta nota (muy escueta, ciertamente, si la comparamos con otras publicadas en conflictos laborales de idéntica importancia) con el título “El Supremo convalida eldespido colectivo del ayuntamiento de Jerez”, el subtítulo “La Sala Social convalida la extinción colectiva de contratos en un ayuntamiento al existir causa económica por insuficiencia presupuestaria y financiera según la misma normativa”, y el siguiente contenido “En el recurso relativo al despido colectivo del ayuntamiento de Jerez, que afectó a 260 trabajadores sobre un total de 1.305, el Tribunal Superior de Justicia había declarado no ajustado a derecho el cese por insuficiencia de los criterios de selección de afectados. El recurso del ayuntamiento es estimado y se declara ajustado a derecho el despido por estimar suficientes los criterios invocados y por apreciar causa económica según la Disposición Adicional Vigésima del Estatuto de los Trabajadores introducida por la Ley 3/2012 (insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los servicios públicos correspondientes) a la vista de la situación económico-financiera del ayuntamiento según los hechos declarados probados”.  Como puede comprobarse, de la lectura de la nota parecería deducirse que no había votos particulares a la sentencia, algo que sinceramente me extrañó mucho; deducción que se manifestaría incorrecta al conocer el texto íntegro de la sentencia, al que se acompañaba voto particular emitido por el magistrado Fernando Salinas y al que se adhieren dos magistradas y tres magistrados.

2. Una vez conocida la sentencia, el Ayuntamiento, gobernado por el Partido Popular, emitió el mismo día,  y como se reconoce en la propia nota sin haber recibido aún la sentencia y sin haberla leído en su integridad, el siguiente comunicado (en el que no falta la referencia a la “herencia recibida”): “El Gobierno local considera muy importante que la sala de lo social del Tribunal Supremo, en la sesión celebrada esta mañana, haya estimado y declarado “ajustado a derecho” el Expediente de Regulación de Empleo (ERE) en el Ayuntamiento de Jerez. En el comunicado remitido por el Tribunal Supremo al Ayuntamiento de Jerez y enviado a los medios de comunicación, se admite el recurso contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucia (TSJA) “por estimar suficientes los criterios invocados y por apreciar causa económica según la Disposición Adicional Vigésimo del Estatuto de los Trabajadores introducida por la ley 3/2012 a la vista de la situación económica-financiera del Ayuntamiento según los hechos declarados probados”. El Ejecutivo recuerda que “ésta fue una medida dolorosa que hubo que tomar ante la situación económica del Ayuntamiento de Jerez, siendo absolutamente necesaria y no arbitraria”. A la espera de que se notifique la sentencia, el Gobierno local destaca la importancia de la decisión del Tribunal Supremo ya que evidencia “que el ERE fue ajustado a derecho, y que, por tanto, este se hizo cumpliendo la ley, sin que se produjese arbitrariedad alguna”. El Gobierno local lamenta las descalificaciones vertidas por los partidos de la oposición desde que se conociera la sentencia del TSJA y pide respeto en un asunto tan serio como es el tener que haber realizado un ERE en el Ayuntamiento por una situación que podía haberse evitado si los gobiernos anteriores hubieran gestionado con control del gasto”. 

Por parte del PSOE la reacción fue de rechazo matizado a la sentencia en los siguientes términos: “El Partido Socialista muestra su pesar por esta noticia que supone el espaldarazo a una decisión injusta, tal y como dictó en su día la magistratura andaluza cuando vino a reconocer que los despidos de estos trabajadores/trabajadoras municipales se hicieron sin criterios objetivos, de forma arbitraria, no ajustada a derecho y ejecutada de mala fe. El PSOE no puede menos que mostrar su sorpresa por esta decisión judicial, diametralmente opuesta al pronunciamiento del máximo órgano de la justicia en Andalucía que “acepta democráticamente, como no puede ser de otra forma, pero que no comparte”. 

Por otra parte, en las redes sociales, y en especial en la página de Facebook “Anti-EREAyuntamiento de Jerez”, pueden encontrarse las reacciones de las personas afectadas y de las organizaciones sindicales, todas ellas prácticamente muy decepcionadas con el fallo del alto tribunal.

3. La sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 25 de junio, de la que fue ponente el magistrado José Luís Gilolmo, y que se pronuncia en los mismos términos que el Informe del Ministerio Fiscal, no ha sido publicada aún en la página web del CENDOJ, pero pude acceder a la misma al poco tiempo de ser notificada a las partes, casi un mes después de la fecha antes citada, gracias a la amabilidad de personas que conozco a través de las redes sociales y que viven de forma muy directa el conflicto (por cierto, sobre la importancia de las redes y cómo afectan a nuestra vida cotidiana me ha parecido muy interesante la lectura del libro de Guido Caldarelli y Michelle Catanzaro “Redes: una breve introducción”, publicado en versión original inglesa en 2012 y en traducción al castellano en 2014 por Alianza Editorial  ). Afortunadamente para quienes deseen leer íntegramente la sentencia, y no guiarse únicamente por mi comentario y valoración, el texto está disponible en el enlace que se adjunta 

La sentencia del TS desestima los recursos interpuestos por la representación del personal y varios sindicatos, y estima el recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Jerez contra la sentencia dictada el 20 de marzo de 2013 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Andalucía (sede Sevilla), que casa y revoca, y resolviendo sobre el fondo del litigio declara “ajustada a derecho la decisión empresarial, desestimando en su integridad las demandas colectivas que le dieron lugar”. Cuando redacto este artículo me consta que algunos sindicatos están analizando la posibilidad de interponer recurso de revisión por haberse publicado hace poco tiempo el Informe de la Cámara de Cuentas andaluza “sobre las cuentas de las Diputaciones Provinciales y de los Ayuntamientos de municipios con población superior a 50.000 habitantes. 2011”, por entender que los datos presupuestarios del Ayuntamiento de dicho año, tenidos en consideración por el TS para apreciar la justeza de la causa económica alegada, son contrarios a los aportados por la parte empresarial para justificar el expediente (negativos según la empresa, positivos según la Cámara de cuentas); si bien, parece que la posibilidad más barajada es la de reactivar las demandas individuales interpuestas tras la aprobación de los despidos colectivos y presentar, por parte de quienes no lo hicieron con anterioridad, demandas en solicitud de declaración de improcedencia de su despido, tratando de demostrar que los criterios de selección no fueron debidamente justificados, sin entrar ahora por mi parte, lo hago más adelante, sobre si el proceso por despido individual es el adecuado para conocer de las reglas de selección (tesis de la sentencia) o no es así, ya que en casos de despidos individuales la norma permite interponer demandas para debatir sólo sobre los criterios de preferencia en la selección (tesis del voto particular). Conviene recordar, además, que tal como dispone el art. 124.13 de la Ley reguladora de la jurisdicción social “2.ª Cuando el objeto del debate verse sobre preferencias atribuidas a determinados trabajadores, éstos también deberán ser demandados”.  Parece que no les faltará trabajo a los tres juzgados de lo social de Jerez y tampoco al TSJ si se opta por la vía individual.

4. La sentencia del TSJ andaluz fue objeto de atención detallada por mi parte en anteriores entradas del blog, y a partir de las mismas he entablado conversaciones virtuales con personas afectadas y conocedoras de dicho conflicto jurídico y con un innegable impacto social en la localidad andaluza. Agradezco toda la información que me han hecho llegar para conocer de primera mano las características y complejidad del caso, en especial por aquello que se ha convertido en su punto neurálgico como es qué criterios de selección se utilizaron (si es que se utilizaron) para proceder a los despidos, siendo consciente por mi parte, y así lo vengo reiterando tanto en este blog como directamente a las personas que piden mi parecer, que aquello sobre lo que se pronuncian los tribunales es sobre los hechos declarados probados y a partir de los que realizan su valoración jurídica en relación con la normativa y jurisprudencia aplicable. Por consiguiente, el análisis y comentario de una resolución judicial, todo lo crítico que se considere oportuno, ha de hacerse a partir de los hechos que un órgano jurisdiccional declara probados y de la valoración jurídica que hace con posterioridad. En el caso de la sentencia del TS, pues, mi valoración habrá de hacerse a partir de cómo el alto tribunal ha tenido en consideración los hechos probados en la sentencia de instancia (ya adelanto que inalterados) y de cómo ha valorado la aplicación (ya adelanto que incorrectamente según la sentencia y también para el voto particular, aunque ambas tesis lleguen a resultados totalmente opuestos – procedencia de los despidos en el primer caso, nulidad de los despidos en el segundo --) que el TSJ realizó de la normativa aplicable (básicamente del art. 51 de la LET y del art. 124 de la LRJS).

He releído con atención el comentario que publiqué en el blog el 24 de marzo de 2013 sobre la sentencia del TSJ, y observo con una cierta satisfacción intelectual que dejé apuntada alguna hipótesis sobre cómo podía haberse dictado otra sentencia que declarara la nulidad de los despidos, satisfacción matizada obviamente porque esa es la misma tesis del voto particular pero no de la sentencia. Hay también en el comentario algunos contenidos fácticos que ayudan a entender muy bien la realidad del caso y que se mantienen inalterados por no prosperar la revisión de hechos probados, aunque repito que la valoración jurídica del TS  será contraria a la del TSJ. Reproduzco los fragmentos del comentario que creo que pueden ayudar a los lectores y lectoras del blog a entender mejor (y valorarla de una u otra forma) la sentencia del alto tribunal, recordando de entrada que el tribunal autonómico estimó parcialmente las cinco demandas y declaró “no ajustado a derecho el despido colectivo llevado a cabo por el Excmo. Ayuntamiento de Jerez de la Frontera”.

“B) En los hechos probados se recoge muy ampliamente el contenido del estudio-informe encargado por el Ayuntamiento a la empresa ATD en septiembre de 2011 sobre la situación económica del mismo y de sus entidades participadas, entregado en noviembre del mismo año y actualizado a enero de  2013, informe que fue ratificado en el juicio oral. Dicho informe trata sobre la ejecución y estructura del presupuesto municipal en el período 2006 a 2011, y análisis y diagnóstico de la situación económica financiera, en el que se incluye el dato de que el coste del personal laboral, con inclusión de personal fijo, indefinido y eventual, “supone en promedio, de 206 a 2011, el 32 % de los gastos de personal y un 146 % del coste del personal funcionario municipal”.

Por otra parte, queda constancia de que en la junta de gobierno de 30 de marzo de 2012 se adoptaron diversos acuerdos para proceder a una reducción de costes, en el ayuntamiento y empresas dependientes, de 33.200.000 euros, de los que 13.200.000 se obtendrían mediante la extinción por causas objetivas de personal laboral municipal, medidas que se adoptarían en el llamado Plan de ajuste consolidado para dar cumplimiento a lo dispuesto en el Real Decreto-Ley 4/2012, de 24 de febrero, “por el que se determinan obligaciones de información y procedimientos necesarios para establecer un mecanismo de financiación para el pago a los proveedores de las entidades locales”.

Queda constancia, igualmente, del acuerdo de la junta de gobierno de  19 de julio para iniciar el procedimiento de modificación parcial del acuerdo-convenio que regula las relaciones del personal laboral y funcionario del ayuntamiento para reducir costes económicos, y la aprobación en la misma fecha de la relación de puestos de trabajo, en donde estaban incluidos los 300 trabajadores inicialmente seleccionados para el ERE extintivo. Poco antes, el 22 de junio, el Ayuntamiento contrató los servicios de la firma Deloitte Abogados SL para llevar a cabo la preparación, negociación y ejecución del ERE, o por decirlo en los términos exactos recogidos en los hechos probados, “del procedimiento conducente a las extinciones de los contratos de trabajo que tendrá carácter colectivo por el número de trabajadores afectados”. …..

C) …. Especialmente importante en cuanto a la valoración de la causa económica alegada por la empresa, aún cuando finalmente se quedará en una documentación no analizada por la sentencia al haber declarado la no conformidad a derecho por cuestiones formales previas a la entrada en el fondo del conflicto, es el hecho probado decimoquinto, en el que se recogen los déficits presupuestarios acreditados en los ejercicios 2009, 2010 y 2011, y el incremento de la partida de gastos de personal del 34,93 % en 2009 al 38,09 % en 2011.

D) Especialmente importante, más aún decisivo para la resolución del conflicto, será aquello a lo que se refiere el hecho probado decimosexto, los criterios de selección del personal afectado, previéndose primero la concreción del número de extinciones por departamentos y categorías, en atención al necesario mantenimiento “de la estructura organizativa y funcional del Ayuntamiento”, y más adelante quienes iban a ser despedidos, con aplicación de criterios de edad (para todos los que tuvieran cumplidos 59 años) y el de la “evaluación continua” que debería llevarse a cabo por los responsables de cada delegación y previa consulta al personal técnico a su cargo, quedando excluidos del ERE aquellos trabajadores que tuvieran “mayor competencia técnica, formación, experiencia y polivalencia”, aún cuando consta acreditado que algunos de los que cumplían con tales requisitos también se vieron afectados por el ERE. Y es demoledor el conocimiento de qué criterios reales se utilizaron para la selección del personal, plasmado en el hecho probado decimoséptimo y que será decisivo, repito, para la decisión del Tribunal. Por su importancia lo reproduzco a continuación.

“…consta acreditado de la prueba testifical, que no existió móvil político-ideológico, pero que la selección se llevó a cabo, según el Primer Teniente de Alcalde y Portavoz, Sr. Saldaña, en función de las diferentes categorías, sobre quién trabajaba mejor o peor, era problemático, quejica, en base a la rumorología, la actitud ante el trabajo, si eran vagos y que los informes eran verbales, no valorando la formación, sino quien trabajaba bien, era el día a día y esa documentación se destruyó, porque no eran buenos trabajadores y eran conflictivos, con encarecimiento de los servicios, y hay quien no hace nada y el desconocía el currículo; criterios confirmados por el técnico Jaime García de Urbanismo, que le contaba al Sr. Saldaña quien era vago, mejor o peor, no problemático, sin tener en cuenta la formación, sólo la capacidad sobre el mal desempeño, que desconocía la polivalencia y que no hay informes escritos; D. José Luis Fernández, de deportes, que a su delegada le contaba la competencia, actitud, problemática, eficacia; Dª Ana, Jefa de Educación, que no la convocaron pero que informaba de menor rendimiento y capacidad; D. Antonio Organvidez, de Juventud, que no hubo informe escrito, no se tenía en cuenta la formación académica, ni hubo evaluación y eran comentarios del servicio; Dª Carmen Gutiérrez, de Igualdad y Salud, que no se informaba sobre cualificación, eran reuniones sobre funcionamiento del servicio en general y verbales; D. José María Mejías, de la oficina de  atención y defensor del ciudadano, que no había nada de criterios, evaluación ni informe; Dña. Nuria Núñez, directora de servicios sociales, que no le pidieron informe ni evaluación, sino quien mejor, peor, vagos en el despacho de los servicios y los programas; D. Francisco Cáliz, concejal y delegado de impulso económico, que se le pidió una relación de personas imprescindibles, la hizo y sin embargo, algunos están en el ERE y otros no, por conocimiento profesional y actitud y que los criterios estaban establecidos y él lo sabía, pero su lista era profesional, por antigüedad, conocimientos; D. M., que estaba como imprescindible en la lista del Sr. Cáliz y está en el ERE; D. J., del servicio de personal, siendo su jefe el Sr. Durá, que no conoce los criterios, que no hay informe y que se le pedía, porque siempre se hablaba y era su trabajo, los eficaces, los dedicados, los no vagos”…..

E)…. e) ….. La Sala se detiene a continuación sobre la corrección formal, o no, existente en cuanto  a la entrega de la documentación a aportar por la empresa a la representación del personal, y nuevamente afirma la corrección de la actuación empresarial desde el plano estrictamente formal, enfatizando con referencia a la memoria explicativa presentada por la empresa que se ha aportado “la documentación relativa a las causas económicas justificadoras del despido colectivo”, sin entrar aquí en modo alguno a valorar la existencia o no de la misma, ya que dicha concurrencia o no de la causa “deberá examinarse, en su caso, en relación con la improcedencia del despido” (vuelvo a repetir que finalmente no se entrará a conocer de esa hipotética concurrencia, ya que al declararse la improcedencia de los despidos por una causa formal, “huelga el análisis de la concurrencia de la causa económica justificadora del despido colectivo y, por ende, el examen de la existencia o no del grupo de empresas del Ayuntamiento con las empresas municipales participadas al 100 % por el Consistorio, alegada por la Agrupación de Técnicos Municipales de Jerez de la Frontera”). …

f) Respecto al contenido restante de la documentación a presentar ex art. 51.2 de la LET, y tras quedar acreditado que se cumplió con la mayor parte de las obligaciones formales recogidas en dicho precepto, la Sala abordará el núcleo duro del conflicto, es decir si se cumplió con la obligación, no sólo formal sino también real, “referida a los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos”. En el plano formal, se insiste, las dos fase son muy claras: primero, qué hay que mantener y a partir de ahí determinar el número de extinciones; segundo, las personas afectadas, según criterios de edad (mayores de 59 años) y de “evaluación continua”. En efecto, desde el plano “muy formal”, si se me permite una expresión no acogida en la norma, se ha cumplido con el art. 51.2 de la LET, ya que se han explicado los criterios de selección a utilizar para determinar qué trabajadores son los afectados, y como las “formalidades” se han respetado no procede declarar no existe causa de nulidad.

Por consiguiente, la Sala considera que no procede declarar la nulidad de la decisión adoptada por la empresa porque no concurre ninguna de las causas (art. 51.2 de la LET en relación con el art. 124.2 de la LRJS) que así podrían provocarla, y entra a continuación al examen de la posible consideración, ex art. 124.11 de la LRJS, de la decisión como no ajustada a derecho. Es aquí donde pueden encontrarse a mi parecer algunos argumentos de crítica que puedan llevar a alguna de las partes demandantes a interponer recurso de casación para solicitar que se declare la nulidad, y no la improcedencia de la decisión empresarial”. Y digo que es posible un análisis crítico de la sentencia porque se argumenta, en el fundamento jurídico duodécimo, que la declaración de la decisión empresarial como no ajustada a derecho se deberá producir cuando no concurra la causa, algo totalmente cierto al amparo de lo dispuesto en el art. 124.11 de la LRJS, pero a continuación se argumenta que  debe interpretarse la norma, “de acuerdo con el párrafo primero del artículo 124.11, que será no ajustada a derecho también cuando no se haya cumplido lo previsto en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores. Y ello, porque el control judicial del cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores es materia propia de la impugnación colectiva del despido colectivo y, excede del contenido propio de la impugnación individual de la medida”. Tengo la sensación, después de la lectura detenida y detallada de la sentencia, que hay una separación un tanto forzada entre contenido “formal” y contenido “real” de los requisitos a cumplir por la parte empresarial y regulados en el art. 51.2 de la LET, y que se apuesta por la interpretación más formal” que “real” respecto a esos contenidos, siendo así que la interpretación contraria, exactamente más “realista”, pudiera llevar a la declaración de la nulidad de las extinciones adoptadas.

g)…. En segundo término, se debate sobre el respeto a la buena fe por parte de la empresa durante ese período, y más exactamente sobre el respeto a la obligación de informar de los criterios de selección de personal, formalmente explicados pero realmente no utilizados tal como se da debida cuenta en el demoledor hecho probado que he transcrito con anterioridad. Y así la Sala lo acepta y manifiesta palmariamente cuando reconoce que formalidad y realidad en el procedimiento de selección no han ido de la mano sino por caminos muy diferentes, en concreto respecto al criterio, no respetado en la práctica, de evaluación continua, produciéndose una clara arbitrariedad en dicha selección, “lo que adquiere una mayor gravedad dada la condición de  Administración Pública de la empresa demandada”. Acepta que el criterio genérico de determinación del número de afectados se ha respetado, y también el de la edad, pero de los hechos probados se deduce claramente que “en la aplicación del sistema o criterio de evaluación continua, se ha incurrido en una absoluta arbitrariedad proscrita por el artículo 9.3 de la Constitución”, explicando a continuación, como lógica conclusión jurídica aplicable a los hechos declarados probados, que se habían previsto unos criterios objetivos de “mayor competencia técnica, formación, experiencia o polivalencia”, y que tales criterios constituían “un criterio objetivo y razonable” al parecer de la Sala y que se ajustaba al art. 103 CE y el obligado respeto a los principios de mérito y capacidad para el acceso a la función pública (obsérvese, dicho sea incidentalmente, como la  Sala se acerca más al razonamiento de que el Ayuntamiento hubiera adoptado una decisión ajustada a derecho si hubiera respetado no sólo formal sino también realmente los criterios que había fijado, y además, como he dicho antes, que la causa económica podía existir aunque no se cumplieran los requisitos reglamentariamente previstos por una norma que no estaba en vigor en el momento de inicio de este procedimiento). Por su interés transcribo el fragmento más relevante del razonamiento judicial para llegar a la convicción de que no se ha actuado conforme a derecho por parte del Ayuntamiento:

“La cuestión se centra en la valoración que han realizado los responsables de cada delegación, previa consulta con el personal técnico a su cargo, que sin pedir el correspondiente curriculum a cada uno de los empleados, sin valorar el tiempo de prestación de los servicios en la delegación correspondiente o en un puesto de trabajo análogo, sin evaluar la formación académica, el ostentar un título universitario, o la formación específica para desempeñar el puesto de trabajo, elaboraron una lista de trabajadores no prescindibles. No obstante lo cual, algún trabajador de los contenidos en la lista de trabajadores no prescindibles para la delegación, fue afectado por el despido colectivo. Como quedó acreditado en la práctica de la prueba de interrogatorio de testigos, a juicio subjetivo del técnico o del delegado y, con una valoración personal, subjetiva y arbitraria, carente de la aplicación de cualquier parámetro objetivo, fueron determinados los trabajadores afectados por la decisión extintiva, sin tenerse en cuenta ni su competencia técnica, ni su formación, ni su experiencia, ni la polivalencia. De este modo, el Ayuntamiento demandado no negoció de buena fe con los representantes de los trabajadores, al facilitarles una lista nominal de trabajadores afectados por la extinción colectiva, sin aplicar los criterios de selección contenidos en el escrito de inicio del procedimiento y en la memoria explicativa”.

La Sala es consciente de que en aquellos supuestos en que la falta de buena fe es equiparable a la ausencia de negociación, “la consecuencia es la nulidad de la decisión extintiva”, pero no llega a concluir que el engaño en una parte de los criterios de selección deba llevar a proclamar la inexistencia real de negociación y por consiguiente la nulidad de la decisión empresarial, y apuesta por la tesis de la existencia real de negociación durante el período de consultas en otros contenidos del conflicto, como la reducción del número de afectados y la adopción de medidas paliativas para la recolocación de los afectados, y por ello “sólo en este aspecto”, es decir en el de la selección del personal, afirma la Sala,” no se ha seguido el principio de buena fe en la negociación”, y de ahí que su decisión se incline por la estimación parcial de las demandas al reconocer la improcedencia de los despidos pero no la nulidad de los mismos, en aplicación del criterio formalista utilizado en la sentencia y que, sin duda, será muy interesante comprobar si es mantenido o no por el Tribunal Supremo”.