La tramitación parlamentaria del proyecto de ley de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo (XXII).

II. Capítulo II. Medidas para favorecer la flexibilidad interna negociada en las empresas y para fomentar el uso de la reducción de jornada como instrumento de ajuste temporal de empleo.

1. Artículo 4. Movilidad geográfica.

Con respecto a la movilidad geográfica, es decir al artículo 40 de la LET, se reproducen sustancialmente los mismos cambios incorporados en el artículo 41 sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, y me remito a su explicación. La mayor flexibilidad en la tramitación se manifiesta en el plazo para el período de consultas, que pasa del marco normativo anterior de “una duración no inferior a 15 días”, a una duración “no superior a 15 días”. Igualmente, se permite a las partes que sustituyan el período de consultas por la aplicación de un procedimiento de mediación o arbitraje que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo fijado para dicho período.

Cabe destacar la incorporación al artículo 40.2 de la referencia a la formación de una comisión que intervenga en los procesos de consultas y negociación cuando no exista representación legal de los trabajadores. Dado que se efectúa una remisión, en cuanto a su composición, a lo dispuesto en el artículo 41, que aborda la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, y en concreto a su número 4, me remito a la explicación de dicho apartado.

2. Artículo 5. Modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo.

A) Junto con el despido por causas objetivas, el debate sobre la llamada flexibilidad interna en la empresa, y más concretamente sobre las modificaciones de las condiciones de trabajo pactadas en ámbitos convencionales superiores, ha sido otro punto central de debate de la reforma laboral desde que se inició el diálogo social del gobierno con los agentes sociales el mes de febrero.

En la redacción del artículo 41 de la LET anterior al RDL 10/2010 la concurrencia de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción se daba cuando las medidas propuestas por la empresa contribuyeran a “mejorar la situación de la empresa a través de una más adecuada organización de sus recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda”. El texto no fue modificado por la reforma laboral del mes de junio.

La nueva ley amplía considerablemente las posibilidades de la empresa de modificar las condiciones laborales, en cuanto que la concurrencia también se dará cuando las medidas propuestas contribuyan a “prevenir una evolución negativa de la empresa”, y también a mejorar no sólo su situación actual sino también las “perspectiva de la misma”. Obsérvese, en consecuencia, que las modificaciones sustanciales podrán plantearse, en el marco de los procedimientos previstos en el propio artículo 41, tanto de manera preventiva como para corregir desajustes actuales o prevenir posibles problemas de futuro (“prevenir”, “mejorar”, “perspectiva”). Conclusión sobre este cambio normativo: sí se ha ampliado, y creo que bastante, la posibilidad de plantear por parte empresarial la modificación sustancial de condiciones de trabajo.

B) El nuevo artículo 4 del citado artículo 41 es una modificación importante, a mi parecer, incorporada a la reforma laboral, tanto por lo que respecta a aspectos formales como de fondo.

La norma prevé la posibilidad de que no haya representantes legales de los trabajadores para poder iniciar los períodos de consulta y negociación, y regula un mecanismo de elección que afecta igualmente a los supuestos de movilidad geográfica, ERES de extinción y suspensiones contractuales (este último en cuanto que el artículo 47 remite al procedimiento establecido en el artículo 51 de la LET), modificación del contenido de los convenios colectivos en el apartado relativo al régimen salarial previsto en los de ámbito superior a la empresa, y modificación de convenios de sector o empresariales negociados y suscritos al amparo del título III de la LET (convenios estatutarios).

Parece, pues, que el objetivo de la norma es que en todas las empresas, sean del tamaño que sean, pueda haber consultas, negociación y, en su caso, un acuerdo pactado sobre la propuesta empresarial, ya sea con la representación legal de los trabajadores o con una comisión designada “ad hoc” e integrada por los propios trabajadores de la empresa afectada o por representantes designados por las sindicales. En cualquier caso, y dicho sea incidentalmente, la preocupación manifestada en la norma por la inexistencia de representantes legales, en especial en las empresas de mejor dimensión, sería inexistente si hubiera representantes elegidos en todas las empresas que tienen derecho a ello (desde 6 trabajadores) y ahí las organizaciones sindicales tienen un papel muy importante a jugar para conseguirlo, y mucho más en los próximos meses en los que habrá un nuevo proceso electoral para elección de representantes de los trabajadores.

La norma deja en manos de los propios trabajadores que la comisión esté integrada por los miembros de la propia empresa que ellos elijan o por personas designadas “según su representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma”. En cualquier caso, conviene señalar la rapidez con que debe elegirse por los trabajadores una opción u otra y que se haga efectiva, 5 días desde el inicio del período de consultas, y además que la no designación no paralizará dicho período (que por puras razones formales acabará sin acuerdo si no se produce la misma).

C) En el RDL 10/2010 se concedía la posibilidad a la empresa afectada de atribuir su representación a las organizaciones empresariales del sector cuando los trabajadores hubieran atribuido la suya a personas designadas por las organizaciones sindicales. Dicha atribución a organizaciones empresariales se mantiene en el nuevo texto pero con una modificación importante, a partir de una enmienda de CiU incorporada en la última fase de la tramitación - negociación, apoyada también por ERC, y que ha sido literalmente incorporada al texto. La representación podrá atribuirse a las organizaciones empresariales en las que estuviera integrado el empresario, “pudiendo ser las mismas más representativas a nivel autonómico, y con independencia de que la organización en la que esté integrado tenga carácter intersectorial o sectorial”, justificándose de forma escueta la enmienda por la necesidad de adecuar el texto de la norma “a las especificidades de las pymes”.

D) La potenciación de la flexibilidad interna regulada en el artículo 41 se pone nuevamente de manifiesto en la incorporación al texto de un apartado en el que se otorga un valor relevante al acuerdo entre las partes, en cuanto que su existencia implicará la presunción de que concurren las causas alegadas, de tal manera que su impugnación sólo podrá producirse, y aquí la norma incorpora los supuestos ya previstos para los expedientes de regulación de empleo en el artículo 51 de la LET, cuando se alegue “fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión”.

Repárese en la importancia de este precepto dado que es también de aplicación a las modificaciones de convenios colectivos sectoriales o empresariales de carácter estatutario, posibilidad que ya fue incorporada en el RDL 10/2010 y que ahora se mantiene con una, me parece, muy importante modificación introducida por la nueva ley y cuyo alcance puede ser significativo en punto a ampliar considerablemente la flexibilidad interna demandada desde ámbitos empresariales.

En efecto, un convenio estatutario puede ser modificado por acuerdo en sede empresarial cuando se alegue una causa de las previstas en el apartado 1, y para los convenios de sector la norma dispone de manera expresa que tal modificación podrá afectar “a todas las materias recogidas en el apartado 1, salvo la señalada en el párrafo a)” (es decir, se permite el cambio de horario y distribución del tiempo de trabajo, régimen de trabajo a turnos, sistema de remuneración, sistema de trabajo y rendimiento, y funciones cuando excedan de los límites que para la movilidad función prevé el artículo 39, y se impide el cambio de la jornada de trabajo).

Ahora bien, dado que se pueden modificar convenios empresariales y la mención en el último párrafo del nuevo artículo 41 es sólo y exclusivamente al convenio colectivo sectorial, ¿cabe pensar que la modificación de las condiciones establecidas en los convenios colectivos de empresa podrá referirse “a todas las materias recogidas en el apartado 1” y por consiguiente también sería posible la modificación de la jornada de trabajo pactada en dicho convenio mediante un acuerdo posterior que no tenga la consideración de tal? De ser posible esta hipótesis planteada, y desde luego la dicción literal del texto milita en dicha dirección, no cabe duda de que se habría abierto de forma amplísima las posibilidades de flexibilidad interna empresarial.

E) Para reforzar las posibilidades de llegar a un acuerdo entre las partes en la modificación del convenio de sector o empresarial, se prevé la posibilidad de que puedan establecerse procedimientos específicos por medio de la negociación colectiva y que, en cualquier caso, me parece que no podrían fijar plazos inferiores a los previstos en la norma (que dispone que “deberá” haber un período de consultas no superior a quince días), y en caso de discrepancia se refuerza el papel de las organizaciones empresariales y sindicales de ámbito estatal o autonómico para establecer, al amparo de las posibilidades previstas por el artículo 83 de la LET, procedimientos de solución del conflicto.

El cambio con respecto a la regulación del RDL 10/2010 es claro y evidente en dos aspectos que vienen a demostrar a mi parecer la tesis más arriba expuesta: en primer lugar, los mecanismos de solución se establecerán sólo por acuerdos interprofesionales, mientras que el RDL daba también esa posibilidad a los convenios colectivos; en segundo término, mientras que el RDL 10/2010 ofrecía esa posibilidad, el nuevo texto es taxativo al afirmar que en los acuerdos “se deberán establecer los procedimientos de aplicación general y directiva” para solventar el conflicto”, carácter taxativo que se refiere igualmente a la inclusión en esos procedimientos de asumir “el compromiso previo de someter las discrepancias a un arbitraje”. De no menor importancia es esta modificación si se repara, además, que va a tener que incorporarse de forma obligatoria al contenido mínimo de todo convenio colectivo estatutario según la nueva redacción del artículo 85.3

Por consiguiente, en el contenido mínimo del convenio se incluirán, no sólo los procedimientos (antes ya recogidos) para solventar las discrepancias sobre la aplicación del régimen salarial, sino también los que solventen el conflicto sobre “la modificación sustancial de condiciones de trabajo establecidas en los convenios colectivos de conformidad con lo establecido en el artículo 41.6…”, debiendo adaptar en su caso, tanto en esta materia como en la del régimen salarial, “los procedimientos que se establezcan a este respecto en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico…”.

E) Obsérvese para acabar, y dicho sea incidentalmente, como el nuevo texto ha acercado sustancialmente, por diferentes vías, la regulación formal y sustantiva de los procedimientos de modificación de las condiciones de trabajo, de suspensiones contractuales y de extinción de contratos de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

3. Artículo 6. Contenido de los convenios colectivos.

A) Sobre la inaplicación de las cláusulas salariales previstas en convenios colectivos de ámbito superior a la empresa, vale la misma explicación que para el supuesto anterior. No existe referencia a un posible arbitraje obligatorio solicitado de forma unilateral, pero, como ya he indicado, el contenido mínimo del convenio deberá establecer los procedimientos para solventar de manera efectiva las discrepancias que puedan surgir para la no aplicación del régimen salarial a que se refiere el artículo 82.3, “adaptando, en su caso, los procedimientos que se establezcan a este respecto en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico conforme a lo dispuesto en tales artículos.”. Repárese además en la dicción del precepto respecto a la obligación (“se deberán”) de establecer en acuerdo interprofesionales procedimientos de resolución de las discrepancias, incluido el compromiso previo de someterlas a “un arbitraje vinculante, en cuyo caso el laudo arbitral tendrá la misma eficacia que los acuerdos en periodo de consultas y sólo será recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el artículo 91”.

Deberá constar con exactitud la retribución a percibir, y también, para el supuesto de que desaparezcan las causas que determinaron la inaplicación, “una programación de la progresiva convergencia hacia la recuperación de las condiciones salariales establecidas en el convenio colectivo de ámbito superior a la empresa que le sea de aplicación”.

B) En definitiva, el nuevo texto incorpora modificaciones en el marco normativo anterior que son sustancialmente idénticas a las que acabo de explicar en el apartado relativo a modificaciones sustanciales de trabajo y que ahora sólo resumo: la remisión a una comisión “ad hoc” en caso de inexistencia de representación legal de los trabajadores en la empresa; la presunción de concurrencia de las causas cuando se produzca acuerdo entre las partes, sólo impugnable por posible fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión; duración del acuerdo vinculado al de vigencia del convenio, con el límite (“como máximo”) de 3 años de duración; potenciación de los acuerdos interprofesionales para resolver las discrepancias, con compromiso de sometimiento a arbitraje.

La única modificación relevante introducida en el nuevo texto con respecto a la redacción del RDL 10/2010 tiene que ver con la protección del principio de igualdad entre mujeres y hombres y la puesta en marcha de medidas de acción positiva en sede empresarial que contribuyan a corregir las desigualdades/discriminaciones existentes, medidas que no podrán dejarse sin efecto con el argumento de la inaplicación del régimen salarial establecido en el mismo convenio. De esta forma, y supongo que quienes redactaron esta modificación eran conscientes de que había ciertamente una posibilidad real de afectación de tales medidas, el artículo 82.3, quinto párrafo, dispone que el acuerdo de inaplicación y la programación de la recuperación de las condiciones salariales “no podrán suponer el incumplimiento de las obligación establecidas en convenio relativas a la eliminación de las discriminaciones retributivas por razón de género”.

4. Artículo 7 Suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Artículo 8. Protección por desempleo y reducción de jornada. Artículo 9. Medidas de apoyo a la reducción de jornada.

A) La norma, en la misma línea que el RDL 10/2010, introduce modificaciones de importancia con respecto a la regulación de la suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, la protección por desempleo en ambos casos, y las medidas de apoyo a la reducción de jornada, otra de las propuestas “estrella” de la reforma laboral.

La norma modifica el artículo 47 de la LET y concreta que no será necesario tomar en consideración el umbral numérico (número de trabajadores de la empresa y número de afectados por la suspensión) fijado en el artículo 51 para los despidos colectivos cuando se plantee una suspensión de contratos. Recuérdese que dicho umbral, con varias matizaciones recogidas en el propio artículo 51, se fija en 10 trabajadores en las empresas que ocupen menos de 100, el 10 % de los trabajadores en aquellas empresas que ocupen entre 100 y 300, y 30 trabajadores cuando el número de personas ocupadas en la empresa sea de 300 o más.

Por otra parte se amplía considerablemente el período de reducción de jornada que puede plantear una empresa en un expediente de regulación de empleo de tal carácter, ya que la obligatoriedad de reducción de cómo mínimo un tercio en la normativa anterior podrá reducirse a un 10 % y ampliarse hasta un 70 %. Se deja expresa constancia de la prohibición de realización de horas extraordinarias durante el período de reducción de jornada, con la única excepción de los casos de fuerza mayor.

B) La modificación del artículo 47 de la LET lleva aparejada la de los preceptos en materia de Seguridad Social que regulan tales supuestos, en concreto los artículos 203.2 y 3, y 208.1.3 del Texto refundido de la Ley General de Seguridad Social. La reforma concreta que en supuestos de suspensión de contratos autorizados por la autoridad competente (no hay ninguna modificación con respecto a la obligación de que el expediente sea autorizado por la autoridad administrativa laboral competente) se entenderá por desempleo total la suspensión de la actividad que implique el cese “total” del trabajador por días completos, “continuados o alternos”, “durante, al menos una jornada ordinaria de trabajo”, y que la reducción de jornada (en los porcentajes más arriba referenciados, y también previa autorización administrativa) deberá afectar a la “jornada diaria ordinaria de trabajo”. Repárese en que la reforma, por una vez, es mucha más concreta que la normativa anterior en orden a determinar cómo debe operar la suspensión y la reducción, es decir cómo deben computarse los períodos de suspensión y la obligación de la reducción diaria de la jornada de trabajo.

C) La ampliación de 120 a 180 días del período de reposición de las prestaciones por desempleo cuando el contrato se extingue tras uno o varios ERES de suspensión o reducción de jornada ha requerido necesariamente de la modificación del artículo 3.1 de la Ley 27/2009 de 30 de diciembre. Por otra parte, la apuesta gubernamental por incrementar desde el 50 % hasta el 80 % la bonificación empresariales de las cotizaciones sociales cuando mantenga la plantilla durante un determinado período de tiempo (“durante al menos un año con posterioridad a la finalización de la suspensión o reducción autorizada”, según el artículo 1 de la Ley 27/2009 de 30 de diciembre), ha requerido de la adición de un nuevo apartado 2 bis al artículo 1 de la citada Ley. Para que se aplique dicho incremento, el acuerdo deberá incluir acciones formativas para los trabajadores afectados por el expediente, al objeto de “aumentar la polivalencia del trabajador o incrementar su empleabilidad, medidas de flexibilidad interna en la empresa que favorezcan la conciliación de la vida familiar y profesional o cualquier otra medida alternativa o complementaria dirigida a favorecer el mantenimiento del empleo en la empresa”.

Por otra parte, el compromiso de mantenimiento del empleo queda reducido a 6 meses en los acuerdos concluidos a partir de la entrada en vigor de la ley (frente a la normativa anterior que fijaba dicho período en 1 año “con posterioridad a la finalización de la suspensión o reducción autorizada”). La norma amplía la aplicación del precepto a las solicitudes que se presenten hasta el 31 de diciembre de 2011.

Las nuevas reglas se aplicarán a las resoluciones administrativas o judiciales sobre suspensión o reducción dictadas entre el 1 de octubre de 2008 y el 31 de diciembre de 2011, y siempre que el despido producido al amparo del artículo 52 c) de la LET (extinción individual o plural por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción), o la resolución administrativa o judicial que autorice la extinción de los contratos, se produzca desde el 18 de junio de 2010 y el 31 de diciembre de 2012. En fin, el acogimiento a la ampliación de las bonificaciones de las cotizaciones empresariales (del 50 al 80 %) se permitirá a las empresas que estén aplicando un ERE autorizado en el momento de entrada en vigor de la norma, en el bien entendido que dicha mejora sólo podrá aplicarse, lógicamente, “respecto de las cotizaciones devengadas con posterioridad a la fecha de entrada en vigor del presente Real Decreto-Ley”.

Se permite la aplicación de las nuevas reglas sobre ERES reguladas en el texto ahora comentado cuando un ERE se encuentre en fase de tramitación y sea solicitada su aplicación por la parte empresarial y la representación de los trabajadores, con el añadido relevante desde el punto de vista formal que dicha solicitud “se haga constar en la resolución de la autoridad administrativa laboral”.

D) En la misma línea de potenciar las políticas formativas de los trabajadores afectados por ERES, la ley ha incorporado un nuevo apartado, número 4, al artículo 47 de la LET, para destacar la importancia de los procesos formativos durante los períodos en que el contrato está suspendido o bien hay una reducción de la jornada de trabajo ordinaria. Creo que esta posibilidad contemplada en el nuevo precepto ya era perfectamente posible ponerla en marcha con el aparato normativo vigente con anterioridad a la aprobación de la nueva norma, y tenemos claros ejemplos de ello en diversos sectores de actividad productiva, pero no deja de ser positivo, ciertamente, que se ponga énfasis en la adquisición de competencias para mejorar la situación del trabajador en el mercado de trabajo. El texto aprobado dispone que durante los períodos de suspensiones de contratos o reducciones de jornada se promoverá el desarrollo de acciones formativas vinculadas a la actividad profesional de los trabajadores afectados “cuyo objeto sea aumentar su polivalencia o incrementar su empleabilidad”.