Nuevamente sobre el derecho a las vacaciones y la incidencia del proceso de baja (antes o durante el período de disfrute) (y II).

6. Vuelvo ahora a la importante STS de 24 de junio de 2.009, que califico como tal porque puede obligar a un replanteamiento de las políticas empresariales en materia de organización de los períodos vacacionales de su personal, o dicho de una forma más sencilla a tener en cuenta que puede haber trabajadores que disfruten de las vacaciones en fechas distintas de las inicialmente previstas, sea en el mismo o distinto año natural, por razón de encontrarse de baja cuando debían disfrutar de las mismas.

El TS entiende, después de un cuidadoso y muy complejo análisis jurídico de cómo debe adecuarse, y en qué términos, nuestro ordenamiento interno en materia de disfrute del período vacacional a la resolución del TJCE, que la legislación española debe ser interpretada de acuerdo a la doctrina que ha establecido el TJCE al interpretar el art. 7.1 de la Directiva 2003/88/CE, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo. Si hubiera que resumir en pocas líneas la tesis de la sentencia diría que a partir de ahora los responsables de personal de las empresas deberán tener presente que, a salvo de supuestos muy concretos, los trabajadores deberán disfrutar de vacaciones cuando se encuentren en condiciones físicas y mentales adecuadas, y que por ello “no cabe entender que un trabajador en situación de IT pueda disfrutar adecuadamente de la finalidad atribuida a las vacaciones”.

7. Recuerdo cuál fue el conflicto que llegó ante el TJCE y qué respuesta se le dio por el tribunal.

En primer lugar, nos encontramos con el supuesto de un trabajador que no acudía a su trabajo desde hacía varios meses por encontrarse en situación de baja por enfermedad de duración indeterminada, y que durante dicha baja comunicó al empresario su intención de disfrutar varios días de sus vacaciones anuales retribuidas dentro del plazo de dos meses posterior a la solicitud.

En segundo término, el litigo afectaba a trabajadores que se encontraban, antes de su despido, en situación de baja por enfermedad de larga duración, y que al no haber disfrutado las vacaciones anuales retribuidas durante el período de devengo de las mismas –único período en el que, según el Derecho británico aplicable al litigio, podían disfrutarse tales vacaciones –, reclamaron una compensación económica.

Reproduzco el fallo de la sentencia del Tribunal de Justicia, cuya lectura detallada recomiendo para una mejor comprensión del caso.

“1) El artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a disposiciones o prácticas nacionales según las cuales un trabajador en situación de baja por enfermedad no tiene derecho a disfrutar las vacaciones anuales retribuidas durante un período que coincida con su baja por enfermedad.

2) El artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a disposiciones o prácticas nacionales que prevean que el derecho a vacaciones anuales retribuidas se extingue al finalizar el período de devengo de las mismas y/o el período de prórroga fijado por el Derecho nacional, incluso cuando el trabajador se haya encontrado en situación de baja por enfermedad durante la totalidad o parte del período de devengo y su incapacidad laboral haya perdurado hasta la finalización de su relación laboral, razón por la cual no haya podido ejercitar su derecho a vacaciones anuales retribuidas.

3) El artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a disposiciones o prácticas nacionales que prevean que, al finalizar la relación laboral, no se abonará compensación económica alguna en concepto de vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas al trabajador que se haya encontrado en situación de baja por enfermedad durante la totalidad o parte del período de devengo de las vacaciones anuales y/o del período de prórroga, razón por la cual no haya podido ejercitar su derecho a vacaciones anuales retribuidas. Para el cálculo de dicha compensación económica, resulta asimismo determinante la retribución ordinaria del trabajador, que es la que debe mantenerse durante el período de descanso correspondiente a las vacaciones anuales retribuidas”.

Además, en el apartado 25 de la sentencia se expone que claridad la diferencia de regulación existente entre el disfrute de vacaciones y la baja por enfermedad, que quedaría carente de contenido si no fuera diferenciada, ya que “la finalidad del derecho a vacaciones anuales retribuidas no es otra que permitir que los trabajadores descansen y dispongan de un período de ocio y esparcimiento. Tal finalidad difiere por esta razón de la finalidad del derecho a licencia por enfermedad. Este último derecho se reconoce a los trabajadores con el fin de que puedan recuperarse de una enfermedad”.

8. Pasemos ahora al examen del asunto suscitado ante el TS, como consecuencia de sentencias desestimatorias de la pretensión planteada por un trabajador contra su empresa, primero ante el Juzgado de lo Social y después en trámite de Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior Justicia de la Comunidad de Madrid.

La Sala es del parecer que dado que el TJCE se ha pronunciado de forma distinta a como lo hizo el TS en las sentencias de 3 de octubre y 20 de diciembre de 2007, está en presencia de un litigio que debe resolverse tomando en consideración la nueva doctrina comunitaria, y que por ello “la cuestión afecta de forma directa a nuestro cuerpo de doctrina y -consiguientemente- a todo el numeroso colectivo de trabajadores en los se solapan la IT y el periodo vacacional fijado; afectación cuya generalidad -en razón a la naturaleza de la cuestión y a sus circunstancias- no puede por menos que calificarse de «notoria», siendo buena prueba de ello no sólo la abundancia continua de pleitos sobre tal extremo [así lo evidencian los repertorios jurisprudenciales], sino el cumplido eco que esa posible repercusión ha tenido y tiene tanto en la doctrina especializada como en los diversos medios de comunicación”.

Para el TS, la normativa interna (tanto constitucional como legal) debe interpretarse de acuerdo con el marco normativo internacional (convenio 132 de la OIT, cuyo artículo 6.2, recuérdese, dispone que “los períodos de incapacidad de trabajo resultantes de enfermedad o accidente no podrán ser contados como parte de las vacaciones pagadas anuales prescritas como mínimo”), y con el marco comunitario (Directiva 2003/88, interpretada por la sentencia citada del TJCE de 20 de enero de 2009), y teniendo en cuenta la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional, en especial a mi parecer la sentencia número 324/2006 de 20 de noviembre, en la que se argumenta en el fundamento jurídico 5 que “«El derecho a vacaciones anuales retribuidas, sin ser absoluto en cuanto a las fechas de su ejercicio, forma parte del núcleo irrenunciable de los derechos propios de un Estado social... Todo ello no quiere decir que tanto el legislador como la Administración no puedan poner límites al disfrute efectivo de las vacaciones, pero sí que la protección constitucional de las vacaciones sólo permite los límites derivados de su propia naturaleza y finalidad o los que aparezcan impuestos por la necesaria protección de un interés constitucionalmente legítimo, y respetuosos con el principio de proporcionalidad», y la sentencia número 192/2003, en cuyo fundamento jurídico 7 se afirma que “la concepción del período anual de vacaciones como tiempo cuyo sentido único o principal es la reposición de energías para la reanudación de la prestación laboral supone reducir la persona del trabajador a un mero factor de producción y negar, en la misma medida, su libertad, durante aquel período, para desplegar la propia personalidad del modo que estime más conveniente».

9. Después de todo lo expuesto cabe ya exponer que el TS estima el recurso interpuesto por el trabajador y declara en el fallo de la sentencia su derecho “a disfrutar del período de vacaciones frustrado por la situación de incapacidad temporal iniciada con anterioridad a aquel”.

De todas formas, el TS no quiere cerrar las puertas a las hipótesis en que puedan producirse situaciones que no permitan el disfrute de las vacaciones, y la revisión de la fecha de las vacaciones se efectuará siempre que “ello sea compatible con los legítimos intereses empresariales en juego”, y por ello será la parte empresarial quien deberá demostrar ante los tribunales la concurrencia de esta causa para denegar el derecho al disfrute posterior del período vacacional. Supongo que esta puerta abierta del TS generará litigiosidad judicial, y para ser coherentes con la doctrina del TS los juzgados y TSJ deberían de aplicar un criterio restrictivo a la hora de tomar en consideración el poder de organización empresarial que limite el ejercicio de un derecho reconocido a los trabajadores tanto en el marco jurídico internacional y comunitario como en el constitucional y legal español.

10. Habrá que seguir, en definitiva, con mucho interés el impacto de las sentencias del TS y de la AU (esta última al menos hasta que se resuelva el recurso de casación interpuesto contra la misma), tanto en la vida cotidiana de las empresas como en el uso que las partes afectadas puedan hacer en litigios que se susciten ante los juzgados de lo social.